對民法典婚姻草案登記離婚冷靜期的立法思考

王 婧

（福建師范大學(xué)，福建 福州350100）

一、登記離婚冷靜期的概念分析

離婚冷靜期主要是針對《民法典婚姻家庭編（草案）》第四章第八百五十四條中規(guī)定的自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期間屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。第八百五十四條，離婚冷靜期主要是針對登記離婚的離婚情形，而不是訴訟離婚。并且根據(jù)草案的第八百五十三條男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方應(yīng)當訂立書面離婚協(xié)議，并親自到婚姻登記機關(guān)申請離婚登記。

將兩條法條結(jié)合來看，離婚冷靜期的定義是在夫妻雙方自愿離婚的前提之下，到達登記機關(guān)提前準備好一切手續(xù)并辦理離婚登記，但是離婚登記并未即時生效，而是在經(jīng)過三十日的期間后，雙方要再次親自來到登記機關(guān)才能直接生效登記離婚，這三十天內(nèi)夫妻雙方一方反悔都有撤回離婚申請的權(quán)利。

縱觀此次《民法典婚姻家庭編（草案）》修訂，可以看出立法者旨在完善調(diào)整因婚姻家庭產(chǎn)生的民事關(guān)系以及產(chǎn)生的各種糾紛，單從夫妻雙方的結(jié)婚和離婚行為而言，立法者還是提倡當代人對結(jié)婚多一點信心，所以對結(jié)婚登記的規(guī)定較為寬松，在尊重民法平等自愿和公序良俗原則的前提下給予了結(jié)婚極大的自由，但是反觀草案對于離婚情形，離婚冷靜期的設(shè)置卻限制了離婚的自由。本文將從登記離婚冷靜期出發(fā)，結(jié)合立法真意，主要針對《民法典婚姻家庭編（草案）》第四章第八百五十四條中的離婚冷靜期進行思考以及提出完善的方案。

二、登記離婚冷靜期的法條分析

（一）法條設(shè)置的冷靜期過于單一

登記離婚冷靜期主要體現(xiàn)在《民法典婚姻家庭編（草案）》第四章第八百五十四條規(guī)定中，一共只有兩款規(guī)定。離婚登記生效的要件關(guān)鍵在于度過三十日的冷靜期，在三十日后雙方還需要去登記機關(guān)再次確認才可以生效。這樣加大了離婚的成本，雖然對輕率離婚的夫婦起到勸阻作用，但是對真正決定離婚的夫妻加大了時間成本。盡管目前我國輕率離婚的概率逐年上升，但是現(xiàn)實中的情況千差萬別，婚姻實質(zhì)上還是和個人的生活與道德社會有關(guān)，法律應(yīng)該是輔助的作用，但是登記離婚冷靜期的設(shè)置過于單一，只是考慮到要遏制輕率離婚的現(xiàn)象，對于真正需要離婚的夫妻自由還是有所限制。

（二）登記離婚冷靜期的配套措施缺失

盡管法律總是具有局限性，主要依靠司法解釋和其他行政規(guī)章等進行補充。但是立法先行，民法典應(yīng)當起到引導(dǎo)作用，盡量完善相關(guān)配套的措施可以減少其后在現(xiàn)實問題中的法律缺失和下位法不足以支撐的若干情況。僅僅是單一冷靜期的設(shè)置無法解決登記離婚的現(xiàn)實問題。如前面所提到的真正需要離婚的夫妻和夫妻生活中遺留下來的孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬、財產(chǎn)權(quán)的分割都是登記離婚所需要思考的問題，在冷靜期中不僅僅應(yīng)該是為了讓夫妻不要盲目離婚，更好地處理這些民事關(guān)系和衍生的權(quán)利糾紛才是登記離婚所需要解決的問題。①

（三）離婚登記與結(jié)婚登記的自由不對稱，內(nèi)在邏輯不一致

就民法的角度看，在被稱為“市民生活”的私人生活領(lǐng)域內(nèi)，包含了經(jīng)濟生活和倫理生活兩大角度。規(guī)范倫理生活以保護身份秩序的法律為身份法?；橐龇ǜ嗟氖且环N身份法，婚姻登記和離婚登記都是行政確認行為，即行政機關(guān)依照法定程序和要求認定某一事實或法律關(guān)系存在或者不存在的一種行為，其目的在于依法確認當事人之間是否存在婚姻關(guān)系?；橐鰬?yīng)當看作一個整體的長時間的事情，不應(yīng)當分開分析，結(jié)婚的門檻相對簡單，但是離婚門檻相對復(fù)雜是不符合法學(xué)邏輯的一致性。[2]離婚登記中增加的冷靜期無疑是勒緊了離婚的口子。結(jié)婚和離婚同樣是婚姻家庭生活中產(chǎn)生的民事關(guān)系，現(xiàn)如今結(jié)婚率低下和離婚率高漲的社會現(xiàn)象并不會單純因為法律的寬松設(shè)置而改變，結(jié)婚和離婚擁有對等的自由才是社會發(fā)展的進步。

三、登記離婚冷靜期設(shè)置的思考與完善

（一）綜合思考登記離婚冷靜期法條設(shè)置

《民法典婚姻家庭編（草案）》第八百五十三條明確說明雙方應(yīng)當訂立書面離婚協(xié)議，并親自到婚姻登記機關(guān)申請離婚登記。離婚協(xié)議應(yīng)當載明雙方自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。本法條中已經(jīng)設(shè)置了一個前置性條款，即書面離婚協(xié)議并且也對子女撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)債務(wù)等事項都進行了列明，當事人依據(jù)私法意思自治的原則，就可以以契約排除任意法規(guī)的適用。輕率離婚的行為固然不應(yīng)該被縱容，但是法條中設(shè)置的前置性條款已經(jīng)相當于是冷靜期的體現(xiàn)，雙方當事人可以平靜地協(xié)議離婚，列出書面協(xié)議對民事關(guān)系和子女撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)債務(wù)等事項進行協(xié)商也就是經(jīng)過了冷靜的思考。在這樣一個前置性條款下，還要增設(shè)三十日的冷靜期無疑加大了夫妻雙方的離婚成本和時間成本。[3]

婚姻關(guān)系的本質(zhì)還是夫妻雙方之間的感情基礎(chǔ)，感情的走向無法用法律條款去解釋，登記離婚中單一的三十日冷靜期的設(shè)置過于僵硬，并不能很好地適應(yīng)實際中離婚所產(chǎn)生的問題。

（二）增設(shè)登記離婚調(diào)解程序

1.調(diào)解程序的特點能有效解決登記離婚冷靜期的不足

調(diào)解解決問題的有效性和強制性能有效解決登記離婚冷靜期的僵化問題。夫妻雙方離婚登記的行為說到底其實還是夫妻之間的一種共同行為，結(jié)婚和離婚本身就是法律賦予的行政確認行為，而法律的初衷是為了保護夫妻之間的利益，維護社會的穩(wěn)定和秩序。三十天冷靜期真的能讓夫妻二人冷靜通透地想清楚離婚還是不離婚嗎？筆者覺得并不盡然。

2.設(shè)立專業(yè)的調(diào)解部門或者構(gòu)建調(diào)解委員會

調(diào)解程序蘊含于家事程序之中，同樣，其任務(wù)更多地體現(xiàn)在修復(fù)家庭關(guān)系，帶有修復(fù)、治愈的功能。應(yīng)該設(shè)立專業(yè)的調(diào)解部門或者構(gòu)建調(diào)解委員會，并且聯(lián)合相關(guān)機構(gòu)例如婦聯(lián)和居民委員會等，有效解決的不只是夫妻之間產(chǎn)生的感情破裂問題而更多的是家庭關(guān)系問題。在這個持續(xù)發(fā)展多元化社會中，社會需要此類人才無論是在離婚調(diào)解程序中，還是處理其他的社會問題，人類情感的修復(fù)無論是涉及道德層面問題還是法律層面問題都需要社會提供相關(guān)的供給支持，才能更好地促進社會的發(fā)展。

（三）區(qū)別對待特殊離婚情況

1.家暴、虐待、侵權(quán)等離婚情況需要另外考慮

現(xiàn)實中有許多夫妻決定離婚的原因能給予婚姻回旋的余地，但是還有一些離婚的原因是無法被原諒的。對于例如家暴、虐待、遺棄、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形應(yīng)該區(qū)別對待，對于人身傷害的家暴、虐待等情況要例外于一般離婚適用的情況，存在這種人身傷害的行為，行政機關(guān)應(yīng)當立刻判決離婚，并且要聯(lián)合調(diào)解部門和婦聯(lián)還有其他幫助機構(gòu)介入這種人身傷害的事件，盡量保障弱勢一方不被繼續(xù)傷害，同時得到生活保障盡量獲得經(jīng)濟幫助和補償。對于其他財產(chǎn)等合法權(quán)益被侵害的行為，調(diào)解部門應(yīng)當進行評估，結(jié)合侵害發(fā)生的結(jié)果和侵權(quán)行為人的主觀認錯程度綜合評估婚姻是否有進行下去的必要，從而進行調(diào)解，加大保障弱勢一方的權(quán)益。

2.尤其注重有未成年子女離婚家庭矛盾

重視原生家庭給予孩子的影響，雖然離異會給孩子帶來較多的影響，但是如果家庭不幸福，充斥著對抗、辱罵或者是冷暴力的家庭環(huán)境會對孩子心理甚至于一生都帶來影響。對于子女撫養(yǎng)權(quán)的問題應(yīng)當重點關(guān)注，有未成年子女的應(yīng)該加大調(diào)解力度。應(yīng)當聽取未成年子女的真實想法，有必要的話應(yīng)當介入心理治療醫(yī)生的專業(yè)輔助來判斷對未成年子女成長最好的環(huán)境，不僅是降低未成年子女的心理傷害，夫妻雙方也可以進行婚姻輔導(dǎo)，解決婚姻中出現(xiàn)的心理問題。

3.離婚登記和結(jié)婚登記應(yīng)當擁有對等的自由

民法典對待婚姻中民事關(guān)系的變更應(yīng)該擁有一個連貫的思維邏輯，而不是簡單地因為現(xiàn)階段結(jié)婚率降低而放寬登記結(jié)婚的要求，也不應(yīng)該簡單地因為離婚率的升高就增加登記離婚的程序?？茖W(xué)的立法是保障未來執(zhí)法、司法、守法的重要源頭，民法典中對于登記離婚下冷靜期的設(shè)置也應(yīng)當更加科學(xué)，單一的法條設(shè)置只會使得法律僵化，難以起到引領(lǐng)的作用。[4]民法典中對于婚姻的立法目的較為明確，對自愿離婚的當事人在登記離婚中設(shè)置適當?shù)臅r間“門檻”，促進當事人冷靜思考、妥善抉擇，既能夠保障當事人的離婚自由，又能夠保障雙方當事人作出正確抉擇、保護好未成年子女的利益。[5]法條也應(yīng)當根據(jù)立法目的完善和方便適用于之后的實際活動當中。

四、結(jié)語

追溯“離婚冷靜期”制度可以體會到民法對于現(xiàn)代社會的溫情關(guān)懷，人們所遵循著的法律無法調(diào)整所有方面的事務(wù)。社會的發(fā)展必須依靠人們的發(fā)展，人們素質(zhì)的提高、思想的成熟不僅決定著自身的選擇，慎重對待婚姻，認真考慮婚姻的開始，認真考慮婚姻的結(jié)束都將使這個社會得到良好的建設(shè)。婚姻中的變故也是帶有濃厚的時代特色的，經(jīng)濟社會的發(fā)展確實使得人們的生活浮躁了許多。但是如果從登記結(jié)婚就加強人們對于未來婚姻生活的敬畏、珍惜，人們也不會輕易走到離婚的那一步。民法典對待婚姻中民事關(guān)系的變更應(yīng)該擁有一個連貫的思維邏輯，而不是簡單地因為現(xiàn)階段結(jié)婚率降低而放寬登記結(jié)婚的要求，也不應(yīng)該簡單地因為離婚率的升高就增加登記離婚的程序。