日本民事訴訟法學(xué)的方法論及其展望(下)

[日]加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 譯

三、 外國法研究與歷史研究

(一) 出道論文中外國法研究的意義

1.相對化的效用

高田裕成：在出道(debut)論文中，我運用了外國法資料，更從中收獲了各種觀點上的啟發(fā)。在“助手論文”以德國法、法國法為主要素材之后，也受到美國法的強烈影響。為什么能夠通過學(xué)習(xí)外國法獲得關(guān)于本國法的知識？特別是，我們很容易因為民事訴訟法具備技術(shù)性就對相關(guān)的外國法研究提出質(zhì)疑或批評。并且，即便不是功能性考察，只是著眼于制度功能的比較民事訴訟法研究，似乎也能較為容易地開展。從這些方面來看，為獲得研究思路或靈感(idea)，外國法研究不失為一種簡易有效的方法。當(dāng)然，必須警惕的是：這種比較研究中的“簡易性”也蘊含著陷阱——不通盤考慮外國法的立法背景等諸種制度表象背后的決定性因素，而止步于就事論事的簡單比較。

另外，對于日本而言，外國法研究還有更為重要的意義。一言以蔽之，就是“相對化”地看待日本法。雖然從時代變遷與歷史發(fā)展來看，日本法的形成都具有必然性，但19世紀(jì)后半期其對德國法的法律繼受，從某種意義上也帶有一定程度的偶然性。正是在德國法的壓倒性影響之下，日本民事訴訟法典得以最終完成。極端地來講，這部法典也是一種偶然產(chǎn)物。認識到這一點后再來觀察外國法，可以發(fā)現(xiàn)：除德國法之外，還存在其他值得借鑒的制度樣本。應(yīng)當(dāng)追問：日本到底是排除了德國法以外的什么樣的制度樣本后，才形成了目前的法律制度？于是外國法也理應(yīng)作為一種“相對化的手段”來加以檢討。日本民事訴訟法尚未得到“完全開墾”，外國法研究也能喚起我們對本國法的問題意識。

2.美國法的研究效用

三木浩一：為了以“程序運營論”與“案件管理論”為視角研究日本民事訴訟法，我開始學(xué)習(xí)美國法，并認為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)過于依賴“要件效果論”。雖然不少觀點認為“要件效果論”根本不值得懷疑，但我在很多場合都“吐槽”過這種方法。因為話不投機而不得不仔細聆聽這些觀點之后，就好比面對的是“要件事實論”一樣，我也逐漸感到“要件效果論”的“統(tǒng)治”理所應(yīng)當(dāng)。我認為，當(dāng)然存在必須適用“要件效果論”才能解決的民訴法問題，但從民訴法作為程序法的性質(zhì)來看，“要件效果論”可能難以解決所有問題。

而在思考“要件效果論”到底解決不了哪些民訴法問題時，不能把考察對象限制在日本法的框架內(nèi)，否則就無法獲得具有說服力的論證依據(jù)。于是，我將重視“程序運營論”與“案件管理論”的美國法納入考察范圍。英美法有普通法(Common Law)與衡平法(Equity)兩種法系，目前兩者也已充分融合。我對引入衡平法系譜的英美法律制度，以及“物的思考方法”很感興趣。這種在大陸法系看不到的制度所帶來的研究視角，對我個人而言極具吸引力。從外國法研究的意義或價值來講，大多數(shù)比較法研究都會將目光專注于“與日本法有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的素材或資源”，但我個人強烈地懷疑：難道日本法上不存在的制度或視點，就無論如何也無法拿來活用于日本法上部分問題的解釋論嗎？

3.德國法的“學(xué)術(shù)性”與問題意識

山本克己：雖然有時會研究法國法，但我主要以德國法為研究素材。正如高田裕成教授剛才提到的，日本民事訴訟法學(xué)是通過繼受德國民事訴訟法的“中間理論”或“中間命題”才得以形成。我的研究動機在于，繼受而來的這些“中間命題”本身，在當(dāng)前日本法與德國法中，到底是怎樣的？哪些部分保持了一致，又從哪里開始出現(xiàn)了差異？在德國，至少就民事訴訟法學(xué)而言，真正意義的“法學(xué)”在形式上與其他國家相比有所不同。它應(yīng)當(dāng)具備“學(xué)問性”或“學(xué)術(shù)性”，是基于一定方法或原理體系化的法學(xué)知識及建構(gòu)出法學(xué)知識的方法或原理的整體，能夠運用這種方法或原理從民事訴訟法規(guī)范命題本身提示或闡發(fā)出民事訴訟法知識及其內(nèi)在的體系性。對于想要進入學(xué)界的研究者而言，這種“學(xué)術(shù)性”就好像鴉片一樣，如果在追求她的道路上走火入魔，很可能再也“走不出來”。我曾有過快要開始走火入魔的“癥狀”，最近也想要對她“冷淡一點”，重新審視自己的研究。如果忘卻源于本國法的視角而一頭扎進德國法學(xué)的世界，就會招來“這是國籍不明的研究”等批判。不過，專注于外國法本身的外國法研究也有其特定的意義。近來外國法對于解釋論的研究意義在持續(xù)減弱。但在立法論中，外國法研究仍為不可或缺的工具。因此，在研究外國法時，應(yīng)當(dāng)時刻清醒地認識到——到底是出于什么目的才研究這個國家的法律。

加藤新太郎：外國法研究中的目的意識與問題意識非常重要。沒有“目的性”或“主體性”的外國法研究難免會淪為膚淺的、“國籍不明”的論文。

4.解決問題之“抓手”的摸索

高田昌宏：目前為止，我也主要以德國法為抓手來研究日本民事訴訟法?，F(xiàn)在想想，也許我也曾經(jīng)沉迷在德國法理論的“學(xué)術(shù)性”中難以自拔。出道論文的課題是：消費者糾紛解決中，是否有必要認可消費者團體的原告適格；有必要時，能否認可這種團體的原告適格。當(dāng)時在日本，消費者團體的原告適格在解釋論上尚未被承認，立法論上也未被充分檢討。與此相對，德國法上已經(jīng)存在“消費者團體訴訟”制度。由于日本當(dāng)事人適格理論正是經(jīng)過學(xué)說繼受之后從德國民訴法繼受而來的“中間命題”，針對處于日本當(dāng)事人適格理論延長線上的消費者團體原告適格，通過考察消費者團體原告適格在德國當(dāng)事人適格理論中的位置，就能從解釋論與立法論上找到解決日本問題的線索或抓手。我認為，在研究外國法時，應(yīng)當(dāng)從客觀上全面深入地觀察外國法制度及理論，有必要秉持這種研究一定有助于日本問題之最終解決的態(tài)度。

5.外國法研究的三種意義

加藤新太郎：之前在《法學(xué)家》(《Jurist》)期刊主辦的座談會上，伊藤真教授曾說外國法研究有三層意義，或者說外國法研究本身也有類型劃分。(1)參見[日]住吉博等：《[座談會]これからの民事訴訟法學(xué)》，載《ジュリスト》1978年第655號，伊藤真發(fā)言。第一，學(xué)習(xí)更加先進的制度理論，為本國法研究提供參考；第二，正如高田裕成教授所言，“相對化”地看待本國現(xiàn)行制度、程序；第三，使自己的研究成果取得“權(quán)威性”。就外國法研究的相對化效用而言，為了收獲新思路、新理論、新視角、新工具而學(xué)習(xí)日本沒有的法律制度或程序，這種目的本身就對外國法研究大有裨益。實務(wù)工作大多不怎么涉及外國法研究，所以實務(wù)家才期待學(xué)者在充分開展外國法研究的基礎(chǔ)上去討論“理想中的日本法”應(yīng)該怎樣。只是現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，外國法研究好像“永無止境”，成為一份十分辛苦的工作。

6.日本法學(xué)研究的宿命

山本克己：日本民事訴訟法典源于德國法的全盤繼受，特別繼受了那些“中間命題”，這一事實決定了日本法律學(xué)的宿命。正因如此，德國法研究的繁盛，實屬理所當(dāng)然。但是到了戰(zhàn)后，我們在美國法的影響下陸續(xù)開展了日本民事訴訟法的修正作業(yè)。新堂幸司教授、谷口安平教授、吉村德重教授等“學(xué)界權(quán)威”年輕時也都有過留美經(jīng)歷，于是在他們的影響下，我們對外國法研究的認識也一點一點發(fā)生著變化。日本民法學(xué)有著母法到底是法國法還是德國法的爭論，而日本民事訴訟法學(xué)的外國法研究則關(guān)注著與“母法問題”有所不同的方法論問題。也就是說，即便學(xué)習(xí)了美國法等與德國法系有相當(dāng)差異的民事訴訟法，姑且不論立法論，在解釋論上“因為美國法這樣所以日本法也應(yīng)該這樣”的討論并非簡簡單單就能展開或得到論證。當(dāng)然，將美國法的思想等基本思考方法融入既存的研究工具中加以再構(gòu)成，有時也會形成極富啟發(fā)性的新工具，這種研究本身已經(jīng)對學(xué)界造成了很大刺激。在這一過程中，我們逐漸為日本法的相對化作業(yè)做好了準(zhǔn)備，為進一步開展“本來意義上的比較法研究”奠定了完備的基礎(chǔ)。

從今往后，民事訴訟法的研究者們，除了認真利用這一基礎(chǔ)之外別無選擇。但是，就比較法研究與解釋論的關(guān)系而言，我們也有必要反思，傳統(tǒng)形式的外國法研究真的能夠解決我們所面對的問題嗎？可以說，僅僅以日本法為題材的出道論文正在逐漸增加，但這種不參考外國法而只是從日本法出發(fā)的解釋論作業(yè)仍然相當(dāng)困難。另外，外國法研究的“資料性”的確很高，僅是整理外國法知識本身就足以形成一篇相當(dāng)長的論文，但談到日本法的部分，大都是大家已經(jīng)知道的內(nèi)容而已。由于這類論文只是在外國法研究的“資料性”上有所延展，而未提出富有創(chuàng)見的關(guān)于本國法的解釋論等理論見解，也會引來不少質(zhì)疑。最終來看，與以外國法研究為媒介的傳統(tǒng)研究相比，以日本法的解釋論為主體的論文，更能直接反映出作者的學(xué)術(shù)功底。雖然這項工作“荊棘叢生”，但若有年輕人愿意拿出“披荊斬棘”的勇氣來嘗試這份志業(yè)，則是一件好事。我自己也不再那么年輕了，就想請年輕人來完成自己沒能完成的事情。盡管說了這種話也不會帶來什么變化，但我還是想對年輕人充滿期待。(2)關(guān)于日本民法學(xué)中的類似問題，參見[日]平井宜雄：《追尋“法的思考樣式”——三十五年回顧與展望》，章程譯，載《北航法律評論》2014年第1輯。

(二) 法典繼受、學(xué)說繼受與實務(wù)繼受

加藤新太郎：關(guān)于法典繼受、學(xué)說繼受與實務(wù)繼受的關(guān)系，目前已有中野貞一郎教授的著名論文《程序法的繼受與實務(wù)的繼受》。(3)參見[日]中野貞一郎：《手続法の継受と実務(wù)の継受》，載[日]中野貞一郎：《民事程序的當(dāng)前問題》，日本判例タイムズ社1989年版，第57頁以下。這篇論文以若干司法實務(wù)中存在的問題為例，論證得出日本民事訴訟法偏重于德國法的法典繼受與學(xué)說繼受，而欠缺實務(wù)繼受。為彌補這種欠缺，即便“迫使”日本司法實務(wù)接受德國實務(wù)的通行樣式，也不能無視日德在司法制度、從事法律職業(yè)的人員等主體或組織層面、法律文化等方面的基本差異。例如，可能出于日語喜用曖昧表達的語言習(xí)慣，日本法官、律師及當(dāng)事人不甚喜歡或者并不習(xí)慣“非黑即白”“是非分明”的法律論辯，所以難以接受德國司法實務(wù)中“法官占據(jù)優(yōu)越地位，通過讓舉證期限后提出的證據(jù)失權(quán)而積極主導(dǎo)程序”的訴訟進行方式，而更適合于“辯論兼和解”這種不那么“僵硬”的程序樣式。這篇論文最初發(fā)表于1983年，其后日本于1996年頒布的《新民事訴訟法》重點修改了該文提及的“程序進行方式”，參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第116頁以下。日本雖然繼受了德國程序法及其法律理論，但司法實務(wù)的繼受及“主體面”(例如，司法機關(guān)、法律服務(wù)機構(gòu)，法官、檢察官、律師等工作者涉及的制度)的繼受未必那么充分。

山本克己：三月章教授也曾指出關(guān)鍵問題在于主體或組織方面對德國法的繼受很不充分，尤其是律師制度。中野教授這篇論文發(fā)表的當(dāng)時，由于歐盟條約尚未形成，德國法采“律師分屬”原則。律師只能在預(yù)先登記的某個法院擔(dān)任訴訟代理人。德國民事訴訟程序的法律規(guī)范及司法實務(wù)都是以這種律師制度為基礎(chǔ)建立起來的。而在日本，律師被強制要求參加“地方律師協(xié)會”，但并非只能在地方律師協(xié)會所在地的法院執(zhí)業(yè)，而是在全國任一法院均可擔(dān)任訴訟代理人。結(jié)果是，與采用“分屬原則”的德國法相比，安排某種訴訟活動的具體時間(“期日”)還要算上律師交通移動的時間。法院與訴訟代理人，或者雙方訴訟代理人之間的交流也會面臨很多現(xiàn)實困難。無視這種律師制度上的差異，即便輸入了德國民事訴訟法，在日本也不可能形成和德國一模一樣的司法實務(wù)。目前，學(xué)界已對上述認識達成了相當(dāng)程度的共識，并進一步形成兩種立場。第一，主張日本應(yīng)當(dāng)采用德國的“分屬制”；第二，批判性地反思日本法對以“律師分屬制”為前提的德國法的法律繼受?？偠灾?，盡管現(xiàn)狀并不理想，但為打破僵局，我們面臨著選擇主體還是客體方面的變革的問題。到底選擇哪一項，完全沒有定論，聽?wèi){每個人從自身出發(fā)的判斷。我認為，“律師分屬制”并不適合于日本，但也未必非要采取美國的做法。我們應(yīng)當(dāng)注意，有必要保護律師這樣的“私人助手”(private party)本應(yīng)享有的自由執(zhí)業(yè)等律師權(quán)利。德國律師制度包含“律師分屬”“律師強制代理”“報酬法定”三種制度，律師居于法院的從屬性地位，我并不認為這種制度就最好。

高田裕成：歸根結(jié)底，當(dāng)我們在研究外國法時，比起以一種“外在”于他國的眼光來看待他國法，而是從他國司法制度的整體出發(fā)去“內(nèi)在”地理解位于該國整個法律體系之某個環(huán)節(jié)或某個節(jié)點的個別制度，雖然困難但也更為重要。

山本克己：我感覺自己在研究時并未充分關(guān)注到外國民事訴訟制度與其司法制度緊密相連。就連日本司法制度，也未好好關(guān)注(笑)。雖然我決心就外國法上這兩者的關(guān)系展開更加深入的研究，但很多情況下只能獲得某種“矮小化”“模式化”的認識。但不能因此就認為不去深入研究也沒關(guān)系，并不能抱有這樣的心態(tài)！不管怎樣，研究者們都有必要時常意識到司法制度與民事訴訟制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。但是，可能在日本“縱式社會”(4)“縱式社會”(vertical principle)是中根千枝教授經(jīng)過“結(jié)構(gòu)分析”歸納得出的日本社會之“人與人的關(guān)系”及“團體結(jié)構(gòu)”的運行機制。具體而言，從社會組織的視角來看，日本社會最為典型的特征在于社會關(guān)系中各種“聯(lián)系”的“單一性”，即“人與人之間，集團與集團之間，從來只有一種單一的明確關(guān)系”。參見[日]中根千枝：《日本社會》，許真、宋峻嶺譯，天津人民出版社1982年版，原序。的影響下，或者說在丸山真男教授指出的“罐子型”“知識社會”(5)丸山真男教授將社會文化(“知識社會”)分為“竹刷型”與“罐子型”?！爸袼⑿汀敝赶裰袼⒁粯樱鐣幕母鱾€部分彼此聯(lián)系，就像是從一節(jié)竹子劈成的各種細條，就像是“手指跟”連在一起而從手掌分出了五根手指。而“罐子型”則指社會文化的各個部分像罐子一樣彼此排列，沒有聯(lián)系。丸山教授認為近代日本的學(xué)術(shù)、文化以及各種社會組織的形態(tài)不是“竹刷型”，而是“罐子型”。法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)等各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域“各自為政”，分別走上了專門化發(fā)展的道路而缺少內(nèi)在關(guān)聯(lián)。參見[日]丸山真男：《日本的思想》，宋益民、吳曉林譯，吉林人民出版社1991年版，第92頁以下。中，民事訴訟法學(xué)者有時不得不限定在自己的“專業(yè)領(lǐng)域”內(nèi)展開研究。因而有不少“雖然談小司法改革，卻不予置評大司法改革”的民事訴訟法學(xué)者，也包括我在內(nèi)。

1.研究者的視點與實務(wù)家的視點

高田裕成：正如山本教授所言，雖然我們拼盡全力，但司法制度等主體面向的研究仍是一件困難的工作。畢竟比起研究者，由以加藤法官為代表的、從事實務(wù)工作又有過外國法學(xué)習(xí)經(jīng)歷的實務(wù)家們來介紹、分析外國司法實務(wù)及司法制度，會為我們帶來更為有益的知識及素材。

加藤新太郎：近二十年以來，讓法官去留學(xué)或?qū)嵉乜疾焱鈬绦蚍捌渲贫鹊臋C會逐漸增多。尤其自1976年德國“簡素化法”(6)關(guān)于德國“簡素化法”，參見趙秀舉：《德國民事審判程序的改革及借鑒》，載《人民法院報》2015年6月19日。頒布之后，留學(xué)德國的日本法官們譯介、評論了關(guān)于德國司法實務(wù)的大量資料。在這種影響下，逐漸出現(xiàn)了一些完善日本司法實務(wù)的呼吁，也帶來了“充實審理”的實務(wù)改革動向，成為刺激民事訴訟法修正的一道“暗流”。但是，我們必須警惕實務(wù)家們很容易抱有直接導(dǎo)入能夠“立竿見影”的制度的心情或動機。同時還有一種相反的極端，實務(wù)家們也很容易變得保守，強烈懷疑引進與既有制度、社會、文化、經(jīng)濟狀況等均有所不同的國家的法律程序能否現(xiàn)實運用于日本，等等。面對實務(wù)家們的這兩種“極端反應(yīng)”，我們只能期待研究者們能夠憑借較為客觀的外國法研究來提出中肯的看法?？傊?，我認為，只有研究者的視點與實務(wù)家的觀察相得益彰，才能深化并豐富外國法研究。

2.進行比較研究時的留意點

三木浩一：的確，如果沒有意識到司法制度或社會制度上的國家差異，則難以開展訴訟法的比較研究。但是一件“說起來容易做起來難”的事情。類型化來講，一般選擇以英美法為比較法素材的人，很容易注意到這點。因為英美法與大陸法的根本差異正是作為前提的司法制度不同。我自己在研究英美法時，也極其關(guān)注英美司法制度。只不過即便盡到最大限度的關(guān)注，仍然存在極其多的、沒能發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容。例如，觀念上日本的“抵押權(quán)實現(xiàn)程序”不屬于“訴訟程序”，(7)根據(jù)融合1890年《日本明治民事訴訟法典》“第六編 強制執(zhí)行”與1898年《日本拍賣法》，并與1979年頒布的《日本民事執(zhí)行法》第三章的規(guī)定(第180條以下)以及該法生效前的舊《拍賣法》的規(guī)定，為實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人可直接申請“擔(dān)保執(zhí)行”，通過針對抵押物的強制拍賣程序(《民事執(zhí)行法》生效前為“任意拍賣”程序)實現(xiàn)其抵押權(quán)。抵押權(quán)實現(xiàn)案件的數(shù)量當(dāng)然不會計入日本的訴訟案件數(shù)量中，我默認美國也一樣；直到閱讀下述谷口教授的論文才發(fā)現(xiàn)，抵押權(quán)實現(xiàn)程序在美國是一種“對物訴訟”，案件數(shù)量也計算在訴訟案件之中。在美國待了整整兩年半的我，完全沒有注意到這點就回國了，很大程度上確實源于我的“不用功”與能力不足。只是單憑美國任何一所法學(xué)院的課程學(xué)習(xí)都很難關(guān)注到這一點吧。仔細關(guān)注一切應(yīng)當(dāng)留意的外國法資料，雖是理所當(dāng)然，但我會銘記在心。

(三) 關(guān)于比較民事訴訟法

加藤新太郎：從“比較民事訴訟法”的角度出發(fā)，如何看待外國法研究？谷口安平教授的論文《比較民事訴訟法的課題·序論》(8)參見[日]谷口安平：《比較民事訴訟法の課題·序説》，載《京大法學(xué)部創(chuàng)立百周年記念論集》(3)，日本有斐閣1999年版，第519頁以下。中譯版參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第105頁以下。，想必會對這一主題的研討帶來很多啟迪。

1.關(guān)于“比較民事訴訟法的課題·緒論”

三木浩一：說起來也許并非限于民事訴訟法，整個日本法的比較法研究意識都未必足夠明確。關(guān)于“以什么樣的方法來開展比較法研究”也尚未形成共識。谷口教授的論文指出四種比較法研究的路徑。第一是概念比較。例如，雖然抵押權(quán)實現(xiàn)程序在美國法上是一種訴訟程序，而在日本法上則是非訴訟程序。由此我們可以認識到，“訴訟”的概念本身在不同國家各有差異。這便是概念比較的研究方法，也是比較法研究的第一步，是比較法研究的基礎(chǔ)。第二是訴訟構(gòu)造的比較。例如，就日本的“辯論準(zhǔn)備程序”與美國的“庭前會議程序”進行比較的研究。第三是訴訟功能的比較。例如，民事訴訟之社會功能的比較，屬于“制度論”的范疇，如“法律職業(yè)資格一元化”、法律援助、小額訴訟等方面的比較研究。第四是從法文化論、法社會學(xué)方法出發(fā)的比較。從各國的法律文化、法律與社會的關(guān)系入手，從最為宏觀的視角出發(fā)來進行比較的研究方法。就日本而言，例如川島武宜教授關(guān)于日本人厭訟心理的法文化研究(雖然該結(jié)論仍然有待批判)等。正如谷口教授富有啟發(fā)的指摘所言，這四種研究進路都非常重要，但應(yīng)注意以問題為導(dǎo)向靈活運用。

2.司法制度論的比較法研究

按照前述四種進路來審視日本民事訴訟法學(xué)的比較法研究歷程，可以發(fā)現(xiàn)：第三種訴訟功能論與第四種法文化論、法社會學(xué)的研究方法相對興盛，第一種概念比較與第二種訴訟構(gòu)造論則略顯“低調(diào)”。原因何在？也許要把第三、四種研究進路比照司法制度的比較研究才能說明。于是，這些方法受到歡迎的理由在于，“制度”本來就更適于成為比較的對象，也更容易展開比較研究。

3.訴訟整體構(gòu)造上的比較法研究

與此相對，第一、二種研究進路需要比照民事訴訟法的比較研究。這些方法“不怎么受待見”的原因正如谷口教授所言，由于在實體法的世界中存在“國際私法”的分野，既然作為“準(zhǔn)據(jù)法”有可能選擇外國民商事實體法，就極有必要將各國民商法作為比較法研究的對象。而在程序法的世界，原則上按照“法院地法”確定應(yīng)當(dāng)適用的訴訟法，進而訴訟法的比較研究并未受到深入關(guān)注。只是近年來，隨著在外國被訴的日本人及日本企業(yè)，或者日本人及日本企業(yè)作為原告在外國起訴的案件不斷增加，雖然對我們而言他國訴訟法只是“外部環(huán)境”，但也逐漸產(chǎn)生一些值得關(guān)注的問題。

4.作為自說補強的比較法研究

此外，谷口教授并未提及從更為微觀的視角出發(fā)進行的比較法研究，即“局部比較”或“微觀比較”，將處理類似或相同問題的外國學(xué)說和判例作為自己就該問題提出的日本法解釋論的補強資料來加以運用。如果也能稱之為“比較法研究”的話，那么這種圍繞特定問題的比較法研究，從某種意義上講也更加盛行，但從某種意義上講又與“民事訴訟法的比較研究”一樣處于緩慢進展中。說它盛行，是將之前提到的“母法研究”(主要指德國法研究)也看作比較法研究。但是，能否將其視作比較法研究？恐怕也有不同觀點。如果要就什么才是比較法研究來劃清界限，那么由于二戰(zhàn)前母法研究的“相對化視點”較弱，則不能算作“比較法研究”，(9)“外國法研究本身并不意味著比較法?！挥性谔接懽鳛榫唧w研究對象的問題的過程中進行特殊的比較考察時，才能夠稱之為真正的比較法。”參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第9頁。只有二戰(zhàn)后的母法研究才勉強屬于比較法研究。毋庸置疑，戰(zhàn)后美國法的導(dǎo)入帶來了相對化的視點，受到這種刺激，不斷涌現(xiàn)出關(guān)于法國法、英國法，較為少數(shù)的意大利法或瑞典法的“微觀研究”。只是這種就特定問題展開的比較法研究，正如加藤法官所言，大多只是運用部分外國法素材而服務(wù)于為自己主張的學(xué)說提供“權(quán)威性”。能否稱之為“比較法研究”，仍有討論余地。

5.馬克思·普朗克研究所的系譜

山本克己：谷口教授是就“國際私法與比較法的關(guān)系”這一層面來談比較法研究，這未必是各國普遍的現(xiàn)象，恐怕只是德國特有的情形。在魏瑪時代，活躍的德國猶太學(xué)者中，柏林的威廉皇帝比較私法與國際私法研究所第一任所長恩斯特·拉貝爾(Ernst Rabel)，被稱作德國私法領(lǐng)域的“比較法學(xué)之父”，也是比較法學(xué)、國際私法學(xué)、民法、羅馬法領(lǐng)域的著名學(xué)者。這一時期為什么會涌現(xiàn)出很多出身德國或奧地利的猶太比較法學(xué)者，大概因為納粹時代，包括拉貝爾教授在內(nèi)的這些著名學(xué)者被迫流亡美國。從而奠定了美國的比較法學(xué)基礎(chǔ)。但是，美國的國際私法處于“州際私法”的延長線上，比較法與國際私法的結(jié)合受到了限制。戰(zhàn)后，威廉皇帝比較私法與國際私法研究所改稱為馬克思·普朗克比較私法和國際私法研究所，并轉(zhuǎn)移至漢堡。馬普所的“主流派”正是繼承拉貝爾功能主義比較法研究傳統(tǒng)的康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)及其高足海因·克茨(Hein Kotz)。他們撰寫的比較私法入門書《比較法總論》(10)本書中譯版即為上注。此外，在“微觀比較”時，特別是進行各國法律制度中具體法律問題的比較研究時，當(dāng)人們在思考“為什么某一外國法律秩序中該問題的解決會是這樣而非那樣”時，還應(yīng)將其放置在更為宏觀的整體法律秩序中來進行“宏觀比較”，考察“具有決定意義的規(guī)則由立法者或法院判決創(chuàng)制與發(fā)展的過程，特別是這些規(guī)則在實踐中如何貫徹執(zhí)行”。而進行宏觀比較時，“首先要注意各個國家法院的司法程序”，還應(yīng)考慮發(fā)揮實際作用的各種“糾紛解決方法”，有必要研究參與法律活動的“人”的任務(wù)與功能。因此，實體法的比較研究與訴訟法的比較研究時常密切關(guān)聯(lián)。參見前引⑨，茨威格特、克茨書，第6頁以下。中提到，與實體法的比較相比，訴訟法的比較研究更困難。雖然他們并未使用“主體層面”的術(shù)語，但也認為此困難主要源于——如果無視參與訴訟活動的人們之間共享的“實務(wù)慣行”，則難以進行比較法研究。

6.外國法、比較法研究的積極位置

高田昌宏：從事日本法的解釋論及立法論工作中，我們經(jīng)常會努力積累外國法知識而從外國法的視角出發(fā)來理解日本法，這似乎體現(xiàn)出包括民事訴訟法學(xué)在內(nèi)的日本法學(xué)具有一定程度的“后進性”或者說“后發(fā)優(yōu)勢”。今后，在某種意義上也應(yīng)不斷關(guān)注外國法的發(fā)展動態(tài)。當(dāng)然，我同意剛才山本教授提到的，把重點從純粹的外國法研究挪至日本法的解釋論作業(yè)極具必要性。只是如果忽視外國法帶來的新鮮視角，單憑針對日本法的研究“一決高下”，就可能陷入“狹隘”地只考慮本國內(nèi)部的各種理論觀點而“自說自話”“狂妄自大”的危險之中。因此，不限于美國或德國，只有不懈地關(guān)注各個國家的立法現(xiàn)況，把握其理論實務(wù)的發(fā)展動向，才真正有助于包含訴訟制度在內(nèi)的日本法的發(fā)展。進而，對研究者們從事的外國法研究、比較法研究工作給予更為積極的評價，也日益重要。

山本克己：我的本意并不是說要完全否定外國法研究的效用。之前在私法學(xué)會舉辦的關(guān)于日本“法律實務(wù)工作者培養(yǎng)問題”的臨時專題會議上，樋口范雄教授提到，一直以來，為追趕他國，我們“卑躬屈膝”地努力學(xué)習(xí)著外國法，但若想要培養(yǎng)出能夠在未來國際化時代中游刃有余的法律實務(wù)人才，倒不如轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)認識，將外國法研究的持續(xù)積累作為日本法學(xué)研究的一種“后發(fā)優(yōu)勢”。我也深有同感。

7.日本的比較法研究表現(xiàn)出“后進性”嗎

三木浩一：外國法研究表現(xiàn)出“后進性”還是“先進性”，全都取決于我們在多大程度上形成了“相對化的視點”。在古典的日本母法研究中，相對化的視點很弱，直到最近，真正意義上的外國法研究才成為世界趨勢。例如，之前對外國法研究較為冷淡的德國和美國，近年來增加了外國法研究的比重。與這些國家相比，日本法學(xué)研究者一直在積極地進行外國法研究。剛才山本教授認為，在司法制度論、法文化論、法社會學(xué)的分野，日本法進展緩慢，這當(dāng)然是從日本法學(xué)的整體狀況出發(fā)而提出的見解。雖然我不認為研究現(xiàn)狀已足夠充分，但從外國的情況看，我們的進度也是不錯了。正如山本教授與高田昌宏教授所言，說起來雖是以法制“后進性”引起的自覺才開始從事外國法研究，但結(jié)果卻出乎意料地比外國走得快。

山本克己：我贊同您的觀點，盡管咱們討論的可能并非谷口教授這篇論文真正設(shè)定的“問題”。谷口教授所說的“比較民事訴訟法學(xué)”，是與“民事訴訟法學(xué)”等學(xué)科相對獨立的分野，還是僅僅用于輔助民事訴訟法的立法論及解釋論呢？如果認同前者，那么比較民事訴訟法學(xué)就不屬于“實定法學(xué)”，而屬于“基礎(chǔ)法學(xué)”，(11)日本的法學(xué)教育中，法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)、比較法學(xué)等被稱為“基礎(chǔ)法學(xué)”。由于社會科學(xué)不存在“實驗”，了解現(xiàn)在與過去以及各個國家的法律體系及其知識構(gòu)成的這些學(xué)問，就成為樹立關(guān)于“法”的一般理論所不可欠缺的前提與基礎(chǔ)。參見[日]田中英夫：《實定法學(xué)入門》，日本東京大學(xué)出版會1974年版，第348頁以下。與此相對，“實定法”則是與“自然法”相對稱的概念，指現(xiàn)實社會中實際運行的“法”，包括“制定法”“習(xí)慣法”“判例法”等?！皩嵍ǚ▽W(xué)”指圍繞“實定法”的一套體系性的法學(xué)知識，主要為解釋適用實定法的法解釋學(xué)技術(shù)及知識。參見前述田中英夫書，初版序言。進而“虛學(xué)性”較強，具有與民事訴訟法學(xué)這種“實學(xué)”完全不同的學(xué)科要求。只是能否明確地劃分兩者，仍有待檢討。但這種相對化地“區(qū)辨”會產(chǎn)生研究立場上的差異。

三木浩一：將比較民事訴訟法學(xué)獨立于民事訴訟法學(xué)是否妥當(dāng)，恐怕只是程度問題。歸根結(jié)底，比較法研究的目的或多或少都要對本國法的立法論及解釋論有所助益。無論怎樣都很難想象得出——與本國立法論及解釋論完全沒有任何關(guān)系的比較法研究。從一開始就抱有要服務(wù)于本國立法論及解釋論的意圖或主觀性來進行比較法研究，還是要保持客觀性將“法律比較”本身作為研究對象，而以對我國立法論及解釋論有研究價值作為次級目的，如何控制這兩種研究動機之間的平衡，或許是一個程度問題。您的意思是否指——比較法研究中，應(yīng)在多大程度上“自覺地”保持客觀性嗎？我想谷口教授的比較法研究中仍有強烈的要將其研究成果運用于本國立法論及解釋論的目的意識。

山本克己：谷口教授在《訴訟觀與鑒定人的責(zé)任》(12)參見[日]谷口安平：《訴訟思想と鑑定人の責(zé)任》，載《京都大學(xué)法學(xué)論叢》1991年第128卷第四、五、六合訂本。中譯版參見前注⑧，谷口安平書，第313頁以下。一文中充分運用了“比較民事訴訟法”的研究方法。這篇論文也許會成為認清這種方法的基本素材。

8.郎貝恩教授的論文及其影響

加藤新太郎：谷口安平教授指出，約翰·郎貝恩 (John Langbein)教授認為，將德國民事訴訟法引入美國是一件好事。通過強化法官權(quán)限、統(tǒng)一由法院任命鑒定人，可以避免美國法庭中經(jīng)常出現(xiàn)的“鑒定大戰(zhàn)”或“粗制濫造的專家證人”等狀況。其后，以這篇論文為導(dǎo)火索掀起一場大論戰(zhàn)。(13)See John H.Langbein，The German Advantage in Civil Procedure，52 U.Chicago L.Rev.823(1985).中譯版參見約翰·H.郎貝恩：《德國民事訴訟程序的優(yōu)越性》，陳湘林譯，載[德]米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第665頁以下。谷口教授將其歸納為，“與其說這場論戰(zhàn)深化了我們對德美民事訴訟程序的理解，不如說最終歸結(jié)為兩國或兩種法律文化之間的差異”。比較民事訴訟法、比較民事司法制度，不管怎樣都會歸結(jié)為文化差異嗎？還是會根據(jù)具體情形得出一些其他結(jié)論。目前我們已經(jīng)進入全球化時代，也不同于這場論戰(zhàn)所處的時代了。

9.對抗制的批判及其影響

三木浩一：在美留學(xué)期間，我在很多場合都聽到過有關(guān)這篇論文的討論，可見它對美國學(xué)界曾產(chǎn)生過沖擊性影響。但是，正如谷口教授所言，關(guān)于德美民事程序的比較研究逐漸演變成兩國法律文化究竟有何差異的問題，進而就這篇論文對現(xiàn)實世界帶來的影響而言，在美國的評價也呈現(xiàn)出兩極分化的局面。我認為，雖然這篇論文發(fā)表于1985年，但直到20世紀(jì)90年代，它才變成對美國民事訴訟的“一記重拳”。具體而言，郎貝恩教授論文認為，美國型的對抗制訴訟體制效率極低，而像德國這樣強化法官權(quán)限的程序更為可取。這是從正面針對美國傳統(tǒng)法律文化提出的反論(antithesis)，難怪自發(fā)表之后受到強烈攻擊。但是，從美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》1993年、2000年的修正來看，美國果真按照郎貝恩教授的指摘，逐漸強化了法官權(quán)限。當(dāng)然，雖然郎貝恩教授論文并未直接對此產(chǎn)生影響，但這篇論文引起的后續(xù)論戰(zhàn)，啟發(fā)美國學(xué)者相對化地來看待本國訴訟體制，并進一步明確傳統(tǒng)對抗制訴訟并非“絕對的善”，未必就是最優(yōu)選擇。從這種意義上來講，這篇論文至少讓目前美國民事訴訟的改革道路指向了“法官職權(quán)的強化”。

10.陪審制下證據(jù)調(diào)查的理想方式及其批判

山本克己：剛才提及的“鑒定大戰(zhàn)”，與美國民事訴訟的陪審制度密切相關(guān)。為了讓陪審員獲得更為充分的“心證”，鑒定人及專家證人不僅十分關(guān)注所提供的證言內(nèi)容，還特別注重呈現(xiàn)證據(jù)的方法。這種狀況大大提高了鑒定費用，導(dǎo)致“鑒定高額化”，在訴訟成本效益分析上產(chǎn)生不怎么理想的結(jié)果。另外，在制定法的拘束力范圍受到限定的判例法體系中，律師們傾向于“制造出”制定法的例外，為使庭審朝向有利于自己的方向，他們會“生拉硬扯”出各種各樣的裁判例。律師費也逐漸攀升，大大增加了訴訟成本。

三木浩一：我想郎貝恩教授并未言明能否將德國民事訴訟制度原封不動地移植到美國，甚至都未明確主張應(yīng)當(dāng)移植。您剛才談到的民事陪審制與判例法主義等，由于涉及美國憲法，更無法輕易抹去這些制度培育出的法律文化，自然也是美國民事訴訟制度中難以割舍的部分。實際上，以郎貝恩教授論文的發(fā)表為起點，不僅是美國，英國或澳大利亞等普通法國家，都出現(xiàn)反思對抗制的呼聲。這種改革動向與郎貝恩教授論文的直接因果關(guān)系尚未明確，但這篇論文確實成為普通法系國家開始積極關(guān)注本國民訴法制度與大陸法系之差異的一個契機。

11.投入的成本與實現(xiàn)的價值

高田裕成：郎貝恩教授的論文提出有必要高效利用司法資源，關(guān)注訴訟程序的成本效益這一重要議題。其后的論戰(zhàn)指出美國民事訴訟以犧牲訴訟成本為代價而追求的程序原理與程序價值，即通過對抗制對個人自由的保障來確保程序結(jié)果的正統(tǒng)性。這場論戰(zhàn)的確從廣泛意義上談到了法律文化，還談到如何在法律共同體的內(nèi)部確保“訴訟程序”的正統(tǒng)性，促使大家關(guān)注到“如何確保當(dāng)事人對程序的滿足、認同與接納”這一問題背后的文化背景及社會背景。谷口教授對此評論道，所謂比較民事訴訟法，正是在與本國有所不同的法律文化下努力理解與本國不同的訴訟程序如何形成并得到發(fā)展。這種理解對于很容易陷入“急功近利”，為服務(wù)于本國法而進行“近視眼”般的比較法研究的我們(或者我)而言，具有重大意義。

加藤新太郎：比較法研究中，即便是沒有直接功用的“比較”本身，也十分有趣啊，例如田也公二法官的著作與小島武司教授的研究(14)參見[日]田也公二：《民事訴訟の動態(tài)と背景》，日本弘文堂1964年版。小島武司教授的作品中譯版，參見[日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版；[日]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版。就很容易讓人感受到這種趣味性。

山本克己：是的。之前提到的“虛學(xué)性”指的正是這一點。

加藤新太郎：即便在從比較法文化論出發(fā)的考察中，也時常可以收獲新知，例如三井哲夫法官的論文《比較法文化論立場下的裁判》。(15)參見[日]三井哲夫：《比較法文化論の立場から見た裁判》，載[日]三井哲夫：《要件事実の再構(gòu)成》(増補新版)，日本信山社1993年版，第359頁以下。所以，就算不那么著急地帶著一定要有什么意義的目的性來做比較法研究也好，未必不能無問西東，隨心所至。

(四) 關(guān)于歷史研究、變遷研究

加藤新太郎：關(guān)于法律制度的歷史研究及變遷研究的意義，與上述外國法研究的意義也有部分重合之處。在日本，鈴木正裕教授正是從歷史緯度研究民事訴訟法學(xué)的代表性研究者。以鈴木教授為代表的這些立法史研究等歷史研究成果，具有什么樣的意義，我們應(yīng)當(dāng)如何評價？

高田裕成：鈴木正裕教授在《爭點整理方法：從歷史考察出發(fā)》(16)參見[日]鈴木正裕：《爭點整理の方策について―その史的考察―》，載原井龍一郎教授古稀祝賀論文集《改革期の民事手続法》，日本法律文化社2000年版，第274頁以下。這篇論文中提到，“歷史研究的效用在于，將目前正在運行的制度作為他者，與其保持距離，并非將其視為絕對正當(dāng)?shù)漠a(chǎn)物，而是相對化地、柔軟化地來看待它”。比較法研究所比較的對象是與當(dāng)下日本處于同一時期但法律文化有所不同的他國法律；而歷史研究所比較的對象則為與當(dāng)下日本處于不同時期并且法律文化也不同的法律制度。從這一層面來講，歷史研究也是能夠帶來重大成果的重要研究方法。

山本克己：一直以來，民訴法學(xué)者受限于自己的專長，所從事的歷史研究一般以學(xué)說史為中心。然而，鈴木教授的業(yè)績在于并未將研究視野限定在學(xué)說史，而是將法律之外的各種因素也納入研究范圍，開展廣泛意義上的歷史研究。正因如此，才易于形成看待日本法的相對化視點或觀察角度。雖然很難簡單地評價這種研究，但對學(xué)界而言，從事這種研究的研究者，無疑極有必要。因而鈴木教授的方法論，今后仍有很多值得發(fā)揚光大之處。只是這種歷史研究已經(jīng)達到了“能工巧匠”的高水準(zhǔn)，很難繼承。

高田昌宏：鈴木教授的歷史研究將各種制度追溯到起源上考察，對于繼受了不少外國法理論的日本法而言，極有價值。日本繼受的也是某一時點的德國制度，到日本導(dǎo)入該制度的時點為止，德國法已經(jīng)形成了各種學(xué)說，這些理論的產(chǎn)生與發(fā)展一定存在某種演變過程。例如，既判力的客觀范圍限于判決主文原則，在德國就經(jīng)歷過一個演化過程。但日本法完全不考慮繼受以前的制度發(fā)展，僅從繼受當(dāng)時的理論到達點出發(fā)，以此為起點就該原則進行檢討。這樣看來，日本法對于母法制度的研究思路恐怕存在不少應(yīng)予反思之處。歸根結(jié)底，雖然日本繼受了某一“中間理論”或“中間命題”，但在繼受當(dāng)時，到底有沒有從本質(zhì)上準(zhǔn)確而完整地理解該“中間理論”或“中間命題”之后才決定繼受呢？進一步，即便該“中間理論”或“中間命題”在法律繼受的當(dāng)時確屬正當(dāng)，但若回溯到最初的制度發(fā)展歷程來考察，可能未必如此。這也可以成為重新審視該“中間命題”的契機或抓手。在這種意義上，學(xué)說史研究極有必要。

山本克己：按照高田昌宏教授所講的思路進行學(xué)說史研究的成功范例，當(dāng)屬山本弘教授的“權(quán)利保護之利益概念的研究”。(17)參見[日]山本弘：《権利保護の利益概念の研究》(1)(2)(3)，載日本《法學(xué)協(xié)會雑誌》第106卷第2、3、9期。需要澄清的是，我完全不覺得學(xué)說史研究就是無用功。與過去不同，日本民事訴訟法學(xué)的研究者數(shù)量正在不斷增加，各人確立自己的研究方法，自然就會形成民事訴訟法學(xué)研究上的分工合作機制，這種盛況令人十分期待。

加藤新太郎：三木浩一教授之前指出，研究者們因為過于忙碌而無暇顧及方法論或研究方法上的檢討。雖然在日本確實有過這樣的時期，但隨著研究陣容的豐富化，研究方法也將多元化。

四、 理論與實務(wù)、判例的互動

(一) 理論界對實務(wù)動向的把握

加藤新太郎：無論是審判實務(wù)還是律師實務(wù)，作為研究者，應(yīng)當(dāng)如何認識或把握實務(wù)發(fā)展動向？

1.理論對實務(wù)發(fā)揮作用的比重

高田裕成：根本問題在于，理論學(xué)說在司法實務(wù)中起到的作用非常低下，或者說實務(wù)與理論之間應(yīng)當(dāng)如何分工合作這一點。竹下守夫教授在日本民事訴訟法學(xué)會五十周年紀(jì)念大會的主題報告《民事訴訟法中的學(xué)說與實務(wù)》(18)參見[日]竹下守夫：《民事訴訟法における學(xué)説と実務(wù)》，載日本民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法雑誌》2000年第46號。中詳細檢討了日本民事司法實務(wù)與民訴法理論之間的關(guān)系。關(guān)于理論與實務(wù)的“交鋒”，這篇論文認為，雖然從判決書來看學(xué)說與實務(wù)之間存在相當(dāng)深的裂痕，但在“程序運營”方面，兩者也開展了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。對研究者而言，特別是針對包含程序運營在內(nèi)的“理想中的程序運作”這一問題，仍有必要與司法實務(wù)一起，開展具有實質(zhì)意義或建設(shè)性的合作研究。暫且不論研究者在這一過程中能夠作出什么樣的貢獻這一根本問題，身為研究者本身，就應(yīng)當(dāng)正確地認識實務(wù)中的法律實踐，揪出隱藏的問題點，對司法實務(wù)的“應(yīng)然方向”提出具備啟發(fā)性的意見或建議。問題就在于應(yīng)當(dāng)如何認識實務(wù)？目前的方法主要有，第一，以“實態(tài)調(diào)查”的形式，研究者自己深入實務(wù)運作場景調(diào)研分析；第二，從法官、律師等實務(wù)家撰寫的論文及報告等素材中提煉用于觀察并分析實務(wù)的信息。

2.關(guān)于實態(tài)調(diào)查

必須承認，日本法學(xué)的一個特色就是實態(tài)調(diào)查極其少見。據(jù)我了解，在德國，伴隨著每一次立法改革，都會進行“真槍實彈”的實態(tài)調(diào)查。在美國，絕大多數(shù)法社會學(xué)者相當(dāng)關(guān)注訴訟程序的實際運作，無論是定量分析還是定性分析，都積累了大量的研究成果。定量分析方面，威斯康星大學(xué)麥迪遜分校社會學(xué)系和蘭德國內(nèi)司法研究所的研究成果非常著名；在定性分析方面，我在美國訪學(xué)前后，在法社會學(xué)領(lǐng)域中，興起了關(guān)于“法庭communication”的研究，涌現(xiàn)出大量研究成果。我記得這項研究指出，小額法院的“規(guī)則指向型法官”與重視“關(guān)系”并期待“關(guān)系調(diào)整型法官”的當(dāng)事人之間存在交流障礙等問題。

與此相對，在日本，雖然也有關(guān)于民事執(zhí)行(中野貞一郎教授主持)，民事保全(松浦馨教授主持)，企業(yè)破產(chǎn)(伊藤真教授、棚瀨孝雄教授主持)等方面的實態(tài)調(diào)查，但在民事訴訟領(lǐng)域，尚無充分的研究積累。直到最近，竹下守夫教授主持的項目“民事訴訟的計量分析”(19)參見日本民事訴訟實態(tài)調(diào)查研究會編：《民事訴訟の計量分析》，日本商事法務(wù)研究會2000年版。關(guān)于加藤新太郎教授的書評，參見日本《判例タイムズ》2000年第1027號。中，以日本全國高等法院所在地的地方法院1991年新收案件中已結(jié)案件的卷宗為樣本，就各種各樣的“程序上事實”展開分析，努力描繪出那個時代民事訴訟程序的平均形象，也鮮明地體現(xiàn)出各個地方的特殊性。同時，伊藤真教授主持的關(guān)于“訴訟上和解”的實態(tài)研究(20)參見[日]伊藤鎮(zhèn)等：《[座談會]當(dāng)事者本人からみた和解——実態(tài)調(diào)査の結(jié)果を踏まえて》，載《判例タイムズ》1999年第1008號。從各種角度指出，訴訟上和解的形象，在當(dāng)事人與法官、當(dāng)事人及其律師的眼中，均存在認識上的分歧。總之，定量分析為解釋論、制度論研究提供了在明確“什么樣的案件才是平均性案件”及“典型情形”之后確立論點的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。從而，定量分析成為考察多大程度上能夠?qū)讣亩鄻有匀谌虢忉屨撆c制度論研究的線索。進一步，從“當(dāng)事人的滿足”或“當(dāng)事人對裁判的可接受度”視角出發(fā)的研究與分析，也為“出于提高當(dāng)事人滿意度應(yīng)如何完善程序運作”的問題提供了重要知見。另外，定性分析的方法是，通過閱讀具體案件的案卷或者追蹤個案的程序運作來考察民事訴訟實務(wù)。目前日本學(xué)界的定性研究也并不充分。站在與實務(wù)家有所不同的研究者的立場下觀察并分析實務(wù)，能夠讓當(dāng)前實務(wù)界覺得理所當(dāng)然的問題點“浮出水面”，這正是今后日本民事訴訟法學(xué)界的重要課題。

3.實務(wù)家的論文與報告

雖然與學(xué)者論及同一議題，但實務(wù)家的論文卻是站在實務(wù)立場，源于實務(wù)的研究思路。在“一石激起學(xué)界千層浪”的實務(wù)家論文中，令我印象深刻的有：武藤春光法官的論文《民事訴訟中的訴訟指揮：以釋明與和解為中心》(1975年)，(21)參見[日]武藤春光：《民事訴訟における訴訟指揮について——釈明と和解を中心にして——》，載《司法研修所論集》1975—II，第73頁以下；后載[日]加藤新太郎編：《民事訴訟審理》，日本判例タイムズ社2000年版，第25頁以下。是闡明實務(wù)家眼中的程序運作現(xiàn)狀及實務(wù)操作技巧的早期論文。論文反映出的實務(wù)改善狀況與發(fā)展趨勢，關(guān)系到后來的民事訴訟實務(wù)改革與法律修正。從那時起，一直到1996年日本新民訴法典的頒布，很多實務(wù)家的研究成果及實踐報告得到公開發(fā)表。另一篇是田尾桃二法官的《糾紛的一次性一攬子解決》。(22)參見[日]田尾桃二：《紛爭の一回的一挙的解決ということについて》，載日本民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法雜志》1994年第40號。該文明確指出司法實務(wù)對糾紛一次性解決采消極立場的理由。

上述來自實務(wù)的發(fā)言與報告，對學(xué)者產(chǎn)生了什么影響，對學(xué)界發(fā)揮了怎樣的作用？一方面，這些素材描繪出真實場景中的實務(wù)操作辦法，為學(xué)者進一步分析提供了恰當(dāng)?shù)挠谜Z。不過實務(wù)家的“鑒賞力”(sense)經(jīng)常會凌駕于研究者，典型如加藤新太郎法官提出的“程序裁量”(23)參見[日]加藤新太郎：《手続裁量論》，日本弘文堂1996年版。概念。另一方面，理論界也被賦予一種責(zé)任：批判性地檢討在司法從業(yè)人員(法曹)經(jīng)營的封閉世界中動輒趨向于安定化的司法實務(wù)。

(二) 對“辯論兼和解”與“陳述書”的回應(yīng)

加藤新太郎：1996年新民訴法典出臺之前，民事訴訟實務(wù)中廣泛流行的“辯論兼和解”(24)關(guān)于日本1996年民訴法典頒布之前的“辯論兼和解”及現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第168條到第174條規(guī)定的“辯論準(zhǔn)備程序”或“會議型準(zhǔn)備程序”，參見前引③，王亞新書，第37、118頁以下；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第354頁以下。這種程序樣式就存在不少問題，目前的實務(wù)問題則集中于“陳述書”(25)“陳述書”指“證人詢問”(《日本民事訴訟法》第190條到第206條)的一種實務(wù)操作辦法，即“事先將證人自己書寫的陳述書作為書證提交給法院，進而縮短證人在法庭上的陳述。”參見前引，新堂幸司書，第440頁。的處理。理論界應(yīng)如何把握這些實務(wù)動向，并從理論上提出回應(yīng)？

1.針對“辯論兼和解”的回應(yīng)

高田昌宏：早在1996年日本民事訴訟法修改之前，為充實并促進審理，實務(wù)界積極地推出改革舉措，完善程序運作。其中令人矚目的便是“辯論兼和解”方式的導(dǎo)入與“陳述書”的靈活運用。首先，“辯論兼和解”方式的普及，贏得了律師界的“一片喝彩”，學(xué)界基本上也持積極態(tài)度。新民訴法新設(shè)的“辯論準(zhǔn)備程序”也算是對“辯論兼和解”的一種“追認”?？梢哉f，學(xué)界的基本立場是盡可能將實務(wù)界為解決實務(wù)問題而研究出的新類型訴訟行為解釋成合法，既然是實務(wù)界好不容易想出來的改革方案就應(yīng)當(dāng)小心培育。

當(dāng)然，由于“辯論兼和解”在實定法上沒有明文規(guī)定，而是實務(wù)家為解決訴訟拖延，憑借其經(jīng)驗與技能想出來的程序運行方式，學(xué)者方面當(dāng)然應(yīng)當(dāng)關(guān)注這種實務(wù)操作方式的合法性，并提出進一步的完善意見。因此，與合法性問題緊密相關(guān)的“性質(zhì)論”上，存在各種各樣的學(xué)說對立。同時，學(xué)界也指出若干問題點，明確區(qū)別“辯論兼和解”與“為了和解的期日”的必要性；法官通過“背對背”分別與原被告單方接觸來“勸告和解”或“實施調(diào)解”的問題點；理清并確認雙方爭議焦點的必要性；與“審判公開原則”的調(diào)和等。最終，在改善既有“辯論兼和解”之問題點的基礎(chǔ)上，形成了日本新民事訴訟法中的“辯論準(zhǔn)備程序”。

2.針對“陳述書”的回應(yīng)

“陳述書”也是為了改善民事訴訟的實務(wù)運行狀況才開始靈活運用的一種實務(wù)操作辦法，目前正在司法實務(wù)中逐步推廣。由于是源于實務(wù)的習(xí)慣性操作方式，類似于前述的辯論兼和解，就“陳述書”到底是什么，尚無明確定義，也沒有法律條文上的明確規(guī)定。這里也無必要對此重新定義，因為陳述書本身就有各種類型(type)。根據(jù)最新研究成果，“陳述書”主要發(fā)揮了“主詢問”(26)日本民訴法規(guī)定的“證人詢問”，原則上采“交互詢問”方式。根據(jù)《日本民事訴訟規(guī)則》第113條第1款的規(guī)定，申請證人詢問的一方當(dāng)事人的詢問被稱為“主詢問”，對方當(dāng)事人的詢問被稱為“反對詢問”。“反對詢問”之后，申請一方的詢問被稱為“再主詢問”。的代替或補充功能、證據(jù)開示功能、促進審前準(zhǔn)備功能，以及固定當(dāng)事人主張功能、輔助制作“調(diào)書”或庭審筆錄功能等。律師界未必像對“辯論兼和解”那樣認可“陳述書”，理論界雖然存在支持積極運用的觀點，但消極對待的呼聲也很強烈。

有必要區(qū)分“陳述書”的運用場景分別檢討。在“爭點整理階段”，“陳述書”兼有“準(zhǔn)備書面”與“書證”的性質(zhì)，有助于法官對案情的理解以及爭點和證據(jù)的整理。在“證據(jù)調(diào)查階段”，借助于“陳述書”可以實現(xiàn)證據(jù)開示的效果，以“陳述書”來代替較為耗時的“主詢問”也縮短了審理時間。但是，在爭點整理階段利用“陳述書”，雖然讓事實認定變得簡便可行，但也可能導(dǎo)致法官對案情的預(yù)斷，或者讓律師“有機可乘”，不當(dāng)干預(yù)證言內(nèi)容，導(dǎo)致事實歪曲。而在證人詢問中利用“陳述書”則會侵害“直接主義”和“口頭主義”。由于省略了“主詢問”也使對方當(dāng)事人難以實施“反對詢問”?；谶@些問題點，目前理論界對“陳述書”的廣泛利用持較為慎重的態(tài)度。

“辯論兼和解”與“陳述書”均是純粹來源于實務(wù)界的改革舉措，但理論界對兩者的態(tài)度卻存在上述差異。問題在于形成這種差異的根據(jù)何在？我并不認為這是純粹理論考察的結(jié)果，但也不清楚是否源于司法實務(wù)對兩者的實際需求或兩者之實務(wù)運用的必要性程度有所不同。至少就“辯論兼和解”而言，從一開始就受到理論界較強的支持，雖然有些言過其實，但很可能源于當(dāng)時民事訴訟的審理方式一直備受詬病，學(xué)界不斷地指出各種問題點，倡導(dǎo)充實、促進審理的必要性，也介紹了不少外國法制度，但始終沒有提出什么具有實效性的對策。也許理論界支持“辯論兼和解”的態(tài)度背后也隱含著一種“愧疚”吧。

山本克己：要說從一開始就對“陳述書”表達出消極態(tài)度的學(xué)者應(yīng)該就是我吧。(27)參見[日]山本克己：《人証の取調(diào)べの書面化—「陳述書」の利用を中心に》，載日本律師聯(lián)合會編：《自由與正義》1995年第46卷第8號。這里我想談?wù)剬W(xué)者為何要“沖”出來提反對意見。雖然一開始學(xué)者們舉雙手贊成“辯論兼和解”，但隨著實務(wù)運行狀況的不斷反饋，大家也意識到這種程序樣式存在各種各樣的問題點。最終，在實務(wù)界與理論界就這些問題點達成共識的基礎(chǔ)上，促成了新民訴法典中“辯論準(zhǔn)備程序”的創(chuàng)設(shè)。理論界為何從一開始就鼓掌贊成，而非秉持懷疑態(tài)度指出實務(wù)的不足之處，這令我十分在意。當(dāng)然，我也不是故意地為了懷疑而懷疑，而是提出有根據(jù)的批判意見。

關(guān)于理論界為何對“辯論兼和解”一片贊揚，高田昌宏教授所說的“愧疚”正中靶心。民事訴訟法學(xué)會以“審理方式的促進與充實”為題的研討會，也就只介紹了德國的“斯圖加特模式”及“簡素化法”而已……

3.作為前提的訴訟觀與人類觀

加藤新太郎：根本問題在于，面對學(xué)說與實務(wù)的交流，應(yīng)當(dāng)采取怎樣的立場？雖然學(xué)者在研究與寫作時，總是會拋出自己所相信的理論，期待對實務(wù)產(chǎn)生一定的影響力，但作為前提的訴訟觀以及參與并推進訴訟活動的“人的形象”，在學(xué)者與實務(wù)家的眼中本來就有所不同。

山本克己：星野英一教授在《私法中的人》(28)參見[日]星野英一：《私法における人間像》，載《巖波講座 基本法學(xué)》(1)，日本巖波書店1983年版。一文中比較了“具有自律性的市民”與“背負弱點的普通人”這兩種私法上的人類形象。但是，在民事訴訟法的場合，關(guān)于參與訴訟活動的“人的形象”，還介入了與民法有所不同的元素——作為訴訟代理人的律師。在法官眼中，當(dāng)事人或訴訟代理人并非“抽象的人”，而是與法官同時處于訴訟活動中的活生生的“具體的人”。法官面對的是“各色的臉上各色的妝”，具有各種行為模式的“大活人”，而學(xué)者卻往往以抽象劃一的人類形象為前提而展開議論。正因作為前提的人類形象在法官眼中與在學(xué)者眼中存在“齟齬”，難怪有時候法官會對學(xué)者的觀點表現(xiàn)出些許反感而評論道，“現(xiàn)實狀況明明如此復(fù)雜多變，單憑那么精致的理論就可以高枕無憂了嗎”。

在1984年的民事訴訟法學(xué)會上，針對中野貞一郎教授就憲法與民事訴訟法之關(guān)系的學(xué)術(shù)報告，倉田卓次法官評論道，“凈說漂亮話的學(xué)者是很好，但現(xiàn)實總是存在形形色色的當(dāng)事人”。我想這正是法官的真心話。在各種解釋論方案的爭論中，居于書齋的研究者與作為實務(wù)家的法官之間總是持不同意見而難以順利調(diào)和的原因，恐怕正在于此。

加藤新太郎：關(guān)鍵問題在于，如何將專門處理具體案件的實務(wù)家與提供抽象理論的學(xué)者拴在一起？學(xué)者們期待以自己的理論來控制實務(wù)。反過來說，實務(wù)也期待將理論作為“指明燈”，但更面臨著——鑒別哪些理論可以成為“指明燈”，而哪些理論則可棄之不用——的難題。一般而言，實務(wù)界傾向于選擇實質(zhì)正當(dāng)性比較高的理論，從長遠來看比較容易在實務(wù)扎下根來的理論。例如，“爭點效”理論的本質(zhì)根據(jù)在于動態(tài)地觀察程序過程，對于就“雙方當(dāng)事人確實爭議過的焦點問題”或“爭點”作出的法律判斷賦予拘束力。雖然“爭點效理論”并非由判例確立的理論，但它以誠實信用原則為基礎(chǔ)，而判例又以是否違反誠實信用原則為標(biāo)準(zhǔn)來控制重復(fù)訴訟，從而與“爭點效理論”不謀而合。

(三) 理論界通過判例研究反哺實務(wù)

加藤新太郎：理論界如何認識并分析“判例”(29)“判例”的用語，廣義上指法院過去作出的“裁判”(包括判決或?qū)徟?、決定、命令等)，狹義上僅指這些裁判所包含的、對現(xiàn)在仍有拘束力的“規(guī)范性命題”。日本最高法院負有“統(tǒng)一判例”的職責(zé)，下級法院的裁判違反最高法院的判例(或大審院判例、作為上告法院或抗告法院的高等法院的判例)時，當(dāng)事人可以向最高法院提起“上告”(《日本裁判所法》第7條第1項，《日本刑事訴訟法》第405條第2、3款，《日本民事訴訟法》第318條)或者訴訟法特別規(guī)定的“抗告”(《日本裁判所法》第7條第2項，《日本民事訴訟法》第337條)。判例中的規(guī)范性命題被稱為“判例法”，屬于不成文的法源。日本現(xiàn)行法中，雖然法律適用上成文法優(yōu)先于作為不成文法的判例法，但除非被新的立法所改變，判例法有時具有取代成文法的效力，例如依判例法確立的“讓渡擔(dān)保”“共謀共同正犯”等。而“根抵押權(quán)”等則是在判例法確立之后才在立法上明文規(guī)定的制度。參見[日]高橋和之等編：《法律學(xué)小辭典》，日本有斐閣2016年版，第1094頁，“判例”。，如何通過“判例研究”(30)關(guān)于日本的判例制度，參見解亙：《日本的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期；于佳佳：《日本判例的先例拘束力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。關(guān)于“判例研究”或“案例研究”，參見王亞新：《判例研究中新的視角及方法探求》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011年第1期；黃卉、章劍生：《判例研究及其方法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第3期；周偉等：《判例研究六人談：判例研究及其對中國法學(xué)理論的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期；章劍生等：《座談：判例研究、法治發(fā)展與法學(xué)教育》，載《交大法學(xué)》2018年第3期等。從理論上對判例以及相關(guān)的實務(wù)問題進行反哺？

1.民商型與判民型

三木浩一：一直以來，日本的判例研究從方法上大致可分為兩種類型。其一為“民商型”：將判例使用的論證理由抽象出來，比照學(xué)說作相同處理，從理論上對其正當(dāng)與否加以批判，將判例法理作為展開自說的素材，最終歸結(jié)為就相關(guān)問題提出自己的觀點。其二為“判民型”：在法院作出判決時，就類型化地捕捉到該案件的實質(zhì)，創(chuàng)造出可能適用于同類型案件的法律規(guī)范；以確定該判例對應(yīng)的“案件類型”之后，抽取可適用于同一或類似案型的法律規(guī)范為研究目的。必須注意的是，這是支持“判民型”方法的學(xué)者們?yōu)榱斯簟懊裆绦汀倍岢龅姆诸?。雖然理論界針對“民商型”判例研究的評價較為負面，但這種分類有種“為了抹黑而抹黑”的意味。至少在今天，“判民型”所設(shè)定的“純粹的民商型”研究已不復(fù)存在。由此可見，在目前日本的判例研究中，這兩種類型的研究方法均有可能存在。只是從“判民型”對“民商型”富有建設(shè)性的批評來看，采取“民商型”判例研究方法時，應(yīng)當(dāng)注意以下三點。第一，判決的首要目的，歸根結(jié)底在于解決個案，判決理由的撰寫目的并非創(chuàng)設(shè)抽象的理論。第二，判決理由中所寫的文字本身，未必直接以“判例”的形式成為“先例規(guī)范”，而是與其他關(guān)聯(lián)判決綜合起來才能成為“判例”。也就是說，所謂“判例”，實質(zhì)為多個判決的總體。第三，判例研究時，務(wù)必不能忽略確定該判例的“射程距離”。

2.理論探究型與先例探究型

實際上可以將“民商型”稱為“理論研究型”，將“判民型”稱為“先例探究型”。那么，與實體法相比，民事訴訟法的判例研究具有什么樣的差異？從結(jié)論來看，雖然整體上兩者并無差異，但相對而言，實體法的判例以無限多樣的社會經(jīng)濟事實為前提或背景；而程序法上，法院操作的“程序過程”在一定程度上已經(jīng)被類型化或樣式化，從而民事訴訟法的判例對事實的依存度也相對較低。因此，在這種意義上，與實體法相比，民事訴訟法的判例研究中，“理論探究型”方法的適用余地會更大。例如，新堂教授的研究方法，就是從判例中獲得基本的啟發(fā)，從中找到各種矛盾點或問題點，并以此為線索或素材，從理論上進行推演?？傊窈笥斜匾屿`活地利用“理論探究型”判例研究方法，不僅在理論上有所發(fā)展，更有可能為包括立法在內(nèi)的“法律創(chuàng)造”提供支持。

3.最高裁判例與下級審裁判例

高田裕成：針對最高法院的判例與下級審的判例，在研究路徑或方法上也應(yīng)有所區(qū)別。最高法院的判例具有怎樣的先例價值？雖然有爭議，但一般認為，最高法院的判例會作為“判例法理”或“判例準(zhǔn)則”支配今后的實務(wù)發(fā)展。從而對最高法院判例的研究，應(yīng)當(dāng)以此為前提，通過驗證該判例的論理或邏輯、論證過程，明確其射程范圍——歸根結(jié)底，應(yīng)當(dāng)著眼于該判例如何推導(dǎo)出其判例法理以及“能夠成為判例的法律命題”的論證過程。只有在明確界定判例射程的基礎(chǔ)上，按照具體的案件類型，批判性地檢討判例法理，才是研究者的職責(zé)。我隨時做好準(zhǔn)備將研究重點放在判例法理的批判性檢討，但當(dāng)務(wù)之急是作為前提的——正確地理解判例。

4.實務(wù)家的判例研究與學(xué)者的判例研究

三木浩一：近來，實務(wù)家進行的判例研究正在逐漸增加，從實務(wù)界的關(guān)注重點看，這些研究當(dāng)然大多是“先例探究型”。相對而言，研究者進行的判例研究中，“理論探究型”更多一些。不過，在“理論探究型”的判例研究中，研究者至少也會論及該判例的“判決理由”為何，射程距離為何。這種傾向值得肯定。

山本克己：可以說，判例研究方法中“判民型”與“民商型”的對立已不復(fù)存在，兩種方法已然彼此滲透。如果閱讀德國的判例研究，我們也會認為僅僅寫著“我是這樣想的”而不明確判例射程的研究根本不算判例研究。本來，用自國的尺度來抨擊外國，就應(yīng)當(dāng)慎重，但這也說明，“判民型”的研究方法已經(jīng)成為日本判例研究的固定模式。但是，正如三木浩一教授指摘的那樣，在民事訴訟法的分野，從多大程度上能夠貫徹“判民型”的判例研究方法？仍然存疑。例如，針對共同所有關(guān)系與當(dāng)事人適格的論題，(31)按照傳統(tǒng)理論，具有實體法上共同所有關(guān)系的各個當(dāng)事人必須共同起訴或應(yīng)訴，才符合當(dāng)事人適格的要求，從而構(gòu)成固有必要共同訴訟。新理論對這一原則提出反思。日文文獻參見[日]鶴田滋：《共有者の共同訴訟の必要性》，日本有斐閣2009年版。中文文獻參見羅恬漩：《涉及共有財產(chǎn)的共同訴訟形態(tài)——從〈民訴法解釋〉第72條出發(fā)的類型化分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期；段文波：《共有財產(chǎn)涉訴類型化析解》，載《國家檢察官學(xué)報》2016年第2期。由于這是接近于實體法的領(lǐng)域，非常容易展開——通過與先前裁判例的比較研究，明確當(dāng)該裁判例之判例射程——的“判民型”作業(yè)。然而，在程序法領(lǐng)域還存著“公說公有理，婆說婆有理”的問題，例如，能否以“保全抗告審的高等法院決定”違反最高法院的判例等法律適用錯誤為由向最高法院提出“許可抗告”(《日本民事訴訟法》第337條，《日本民事保全法》第41條、第42條)。我認為，針對這類問題涉及的裁判例的研究，本質(zhì)上不可能進行“判民型”作業(yè)，只可能進行“理論探究型”的研究方法。由于存在各式各樣的民訴法問題，民訴法領(lǐng)域的判例研究確實不可能像實體法那樣全面貫徹“先例探究型”方法。但是，即便是“理論探究型”，也應(yīng)當(dāng)將裁判結(jié)論及裁判理由與當(dāng)該裁判所認定的事實相互結(jié)合之后才能展開判例研究，這在民事訴訟法學(xué)界也已成為一種常識。只不過，研究者對裁判例的閱讀方法不得不僅以判決書所寫的內(nèi)容為前提或素材，與此相對，法官對裁判例的閱讀，經(jīng)?？梢酝黄婆袥Q書的字面意思而讀懂字里行間的深意?；蛟S，這也是法官與研究者之間出現(xiàn)溝通障礙的原因之一。

加藤新太郎：山本教授最后的指摘，尤其是下級法院的裁判例中提及民事訴訟法的內(nèi)容，容易讓人有這種感覺。有必要深入考慮：程序法的法律適用應(yīng)當(dāng)如何寫入判決書中？不過，我想最高法院的判例會有意識地呈現(xiàn)出民事訴訟法的法律適用過程。

五、 跨學(xué)科研究的視角

(一) 基礎(chǔ)法學(xué)與民事訴訟法

加藤新太郎：剛才談到的都是民事訴訟法固有范圍內(nèi)的研究，在面對各種問題的當(dāng)今時代，也有必要開展跨學(xué)科研究。在跨學(xué)科研究中，應(yīng)當(dāng)考慮哪些要素，運用什么方法？

1.法社會學(xué)與民事訴訟法

山本克己：我在京大法學(xué)部讀書時，受到法哲學(xué)領(lǐng)域的田中成明教授與法社會學(xué)領(lǐng)域的棚瀨孝雄教授(32)棚瀨孝雄教授的作品中譯版主要有《現(xiàn)代日本的法和秩序》(易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版)和《糾紛的解決與審判制度》(王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版)。的強烈影響，當(dāng)時就對法哲學(xué)、法社會學(xué)與民事訴訟法或民事訴訟法學(xué)的關(guān)系很感興趣，也按照自己的學(xué)習(xí)體會嘗試整理了它們之間的關(guān)系。我對法與經(jīng)濟學(xué)以及裁判心理學(xué)沒有太大的研究興趣，對于其他基礎(chǔ)法學(xué)則略感興趣。當(dāng)然，由于專注于本職工作，對這些領(lǐng)域的研究深度都十分有限。

就基礎(chǔ)法學(xué)與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系而言，法社會學(xué)者與民事訴訟法學(xué)者的共同作業(yè)，的確為數(shù)不少，也有很多成功范例。造成這種情況的因素有很多，正如高田裕成教授指出的，受到了美國法社會學(xué)中興盛的“裁判研究”的影響，因為從二戰(zhàn)后才開始研究生活的很多法社會學(xué)者都受到了美國法的強烈影響。同時，在民事訴訟法學(xué)中，以三月章教授提倡的“裁判法學(xué)”為契機，將包含ADR在內(nèi)的整個民事程序法作為考察對象的趨勢也逐漸興起。在小島武司教授的繼承與發(fā)展中，也出現(xiàn)了很多與美國法社會學(xué)有所關(guān)聯(lián)的地方。當(dāng)然也不能忘記著名意大利民事訴訟法學(xué)者及比較法學(xué)大家莫諾·卡佩萊蒂(Mauro Cappelletti)教授(33)莫諾·卡佩萊蒂教授的作品中譯版主要有《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》(徐昕譯，法律出版社2000年版)，《福利國家與接近正義》(劉俊祥譯，法律出版社2000年版)和《比較法視野中的司法程序》(徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版)。的影響。此外，這也源于“糾紛解決說”派生的影響。雖然民事訴訟法的目的理論中“兼子說”未必提出“社會的糾紛解決”，但經(jīng)由三月章教授與新堂教授的發(fā)展，產(chǎn)生了通過程序如何解決存在于廣闊社會中未經(jīng)“法律加工”的“生活糾紛(生の紛爭)”，即村志郎教授所說的“糾葛(もめごと)”(34)參見[日]村志郎：《“もめごと”の法社會學(xué)》，日本弘文堂1997年版。這樣的問題設(shè)定，這明顯是會接觸到法社會學(xué)者的研究視角?；趦烧吖灿械膯栴}設(shè)定，共同作業(yè)也產(chǎn)生了豐碩成果。當(dāng)然，民事訴訟法學(xué)者對于“糾紛解決”較為天真的感覺(笑)也時常受到法社會學(xué)者的批判，不過雙方仍然形成了很有價值的建設(shè)性對話。但是，很難說通常意義上、作為法教義學(xué)或規(guī)范法學(xué)的民事訴訟法學(xué)也與法社會學(xué)形成了對話。因為法社會學(xué)是獨立學(xué)科，具有獨立于法學(xué)的特性，并且作為其前提的社會學(xué)基礎(chǔ)理論也形態(tài)各異。然而，民訴法學(xué)者對于法社會學(xué)的態(tài)度，就像對待外國法一樣，也偏重于法社會學(xué)研究能否對自己的研究有所助益。我個人覺得還是不要這樣想為好，對于那些“因為誰誰的法社會學(xué)研究沒什么用所以就毫無價值”的說法，我深表遺憾。

2.法哲學(xué)等與民事訴訟法

盡管未必牽扯到德國法哲學(xué)，但不少研究都從注重程序的視角出發(fā)考察了英美法哲學(xué)中“裁判與法”的關(guān)系，正如田中成明教授的作品。(35)田中成明教授的作品中譯版題為《現(xiàn)代社會與審判：民事訴訟的地位和作用》(郝振江譯，北京大學(xué)出版社2016年版)。只不過基于與法社會學(xué)相同的理由，民訴法學(xué)者很難與所有法哲學(xué)者展開對話。但在能夠形成對話的范圍內(nèi)進行對話本身也極有價值。此外，裁判心理學(xué)確實非常有趣，但很難說民事訴訟法學(xué)就能與其開展對話。因為法社會學(xué)者與法哲學(xué)者，雖然因人而異，但一般都從一定程度上有過法學(xué)的學(xué)科背景，而裁判心理學(xué)似乎完全“拋棄”了法學(xué)(笑)。由于它將“裁判”完全對象化，很難找得到與民事訴訟法學(xué)的接觸點。純粹貫徹“為我所用”的立場，裁判心理學(xué)的個別研究成果可能有助于民事訴訟法的制度設(shè)計，但兩個學(xué)科之間實打?qū)嵉膶υ捊涣魅员容^困難。

(二) 憲法學(xué)與民事訴訟法學(xué)

高田昌宏：關(guān)于憲法與民事訴訟法的關(guān)系，以中野貞一郎教授的論文(36)參見[日]中野貞一郎：《民事裁判と憲法》，載[日]新堂幸司等編：《講座民事訴訟①民事紛爭與訴訟》，日本弘文堂1984年版。為代表，涌現(xiàn)出很多優(yōu)秀的研究成果。以這些文獻為參考可知，在民事訴訟法的領(lǐng)域，涉及憲法的問題主要有：根據(jù)《日本國憲法》第32條和第82條，首先，“非訟化”的界限為何；其次，在訴訟案件中，可否擴張“限制公開事由”。此外，第32條還涉及“接受裁判權(quán)”的保障，第82條則規(guī)定了“對審制”與判決公開原則。(37)《日本國憲法》第32條規(guī)定：“任何人不應(yīng)被剝奪在法院接受裁判的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“裁判的對審以及判決應(yīng)當(dāng)在公開法庭進行。經(jīng)全體法官一致決定認為本案有可能損害公共秩序或善良風(fēng)俗時，法院可以不公開實施對審。但是，涉及政治犯罪、出版相關(guān)的犯罪或者本憲法第三章保障的國民權(quán)利的案件，任何時候均應(yīng)公開實施對審?！北娝苤?，最高法院的立場為，權(quán)利義務(wù)的確定為純粹的訴訟案件，應(yīng)服從于公開原則與“對審制”等對判決程序的憲法保障；與此相對，權(quán)利義務(wù)之具體內(nèi)容的形成則為非訟案件，可依非訟程序處理。目前針對這種“訴訟與非訟之二分思考”的批判正在逐漸加強。近來，在憲法學(xué)與民事訴訟法學(xué)中，有力見解均認為，應(yīng)當(dāng)將日本憲法第32條的要求貫徹于各種案件類型，并以適合案件性質(zhì)及內(nèi)容的審理方式，保障當(dāng)事人在個案中享有的接受裁判權(quán)。這種觀點正當(dāng)與否，取決于《日本國憲法》第32條、第82條的規(guī)范解釋，學(xué)界有必要提出具體化的解釋方案，努力描繪出第32條規(guī)定的“接受裁判權(quán)”的具體輪廓。與此密切關(guān)聯(lián)的還有，“接近裁判”的實效性確保，不服申請制度的必要與否等。最近，隨著1996年日本新民訴法導(dǎo)入“許可抗告制度”(《日本民事訴訟法》第337條)，由高等法院判斷是否許可當(dāng)事人向最高法院提起抗告的“合憲性”也成為爭議問題，牽扯到審級制度與接受裁判權(quán)的關(guān)系。同時，規(guī)定“法律面前人人平等”的《日本國憲法》第14條的適用，也與“訴訟上雙方當(dāng)事人武器平等原則”的實質(zhì)保障和“程序保障”緊密相關(guān)；能否從憲法規(guī)定導(dǎo)出“聽審請求權(quán)”的憲法上保障、違反這種權(quán)利保障會產(chǎn)生怎樣的法效果等，都是與憲法規(guī)范的解釋無法分開討論的民事訴訟法上的重要議題。還有民事司法權(quán)的界限、針對團體內(nèi)部糾紛之民事審判權(quán)的界限、顧及人格權(quán)保護的基礎(chǔ)上訴訟程序的改善，等等。此外，在憲法訴訟中，“立法事實”等要件事實到底指什么，這類事實的審理方式為何等問題，也涉及憲法與民事訴訟法的關(guān)系。

綜上所述，不僅在民事訴訟法的解釋與運用中，在民事訴訟法的修法討論中，也有各種各樣關(guān)于憲法規(guī)定之解釋適用的重要問題。憲法學(xué)的研究成果以及訴訟法學(xué)者針對憲法規(guī)定的自主研究，將在今后民訴法的解釋論及立法論作業(yè)中具有越來越重要的意義。由于憲法本身是非常抽象的規(guī)范，如何將其與訴訟法上具體問題的解決相結(jié)合，仍然存在不少難點。無論如何，民事訴訟法學(xué)者在研究過程中對憲法規(guī)范進行考察的必要性日漸增強。

(三) 民事實體法與民事訴訟法

1.對實體法的依存過剩

三木浩一：眾所周知，日本民事訴訟法學(xué)對民事實體法具有極高的依存性。先前在日本私法學(xué)會的特別大會上，關(guān)于“一旦創(chuàng)設(shè)法科大學(xué)院(law school)，應(yīng)如何協(xié)調(diào)法學(xué)部與法科大學(xué)院的民事訴訟法教育”，山本克己教授提到，“法學(xué)部教授的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)排除與民事實體法緊密相關(guān)的部分，而集中于純粹的程序法”。對此，我基本贊同。這種討論本身已經(jīng)反映出日本民事訴訟法學(xué)對實體法的高依存度。

在美國，似乎不可能出現(xiàn)類似討論，因為美國民事訴訟法學(xué)與民事實體法的關(guān)聯(lián)性很薄弱。這種差異可能源于英美民事訴訟法本來就有很強的“重視先例”思想，從而民訴法中存在很多獨立于實體法、依托先例自然形成的部分。與此相對，整體而言德國法學(xué)的體系性指向非常強勁，不知是否發(fā)源于康德哲學(xué)，從那時起民事訴訟法學(xué)就以與實體法緊密纏繞的形式得到體系上的建構(gòu)。日本民事訴訟法正是繼受了德國法學(xué)，對實體法的依存度必然很高。雖然如此，我們也必須注意到，從對美國法等外國法的考察來看，這未必就是一種普遍的或本質(zhì)上的現(xiàn)象。當(dāng)然，我認為日本民事訴訟法學(xué)的問題之一，就是對實體法無意識地過度依賴。例如，以民訴法的基本原則為例，一般將“處分權(quán)主義”作為實體法上的“私人自治”原則在訴訟程序中的體現(xiàn)來加以說明。就“辯論主義”而言，作為多數(shù)說的“本質(zhì)說”同樣也源于實體法上的“私人自治”原則。但是，正如高橋宏志教授等學(xué)者指摘的那樣，值得懷疑的是，“民法上的私人自治”與“訴訟法上的私人自治”，在上述場合未必指向同一內(nèi)容。民法上的“私人自治”，一般指法律行為自由(“意思自治”)原則或契約自由原則；而民事訴訟法上的處分權(quán)主義，除“訴訟上和解”之外，一般指不告不理原則、訴訟標(biāo)的的特定或訴之撤回等依一方當(dāng)事人的單方行為即可實現(xiàn)的內(nèi)容，并不存在類似于契約的雙方行為。而依“私人自治”的文脈對此進行說明，未必不存在有所誤解的可能。并且，辯論主義中，除當(dāng)事人自白的拘束力，其他命題與契約自治并無直接關(guān)聯(lián)。在迄今為止的日本民事訴訟法歷史中，雖然也有過斬斷對實體法之依存關(guān)系的動向，但真的充分嗎，值得我們認真反省。

2.破產(chǎn)立法中實體法與程序法的協(xié)動

另外，我們還應(yīng)當(dāng)認識到，如果將程序視為實體權(quán)利的實現(xiàn)過程，以此為前提，無視實體法與程序法之緊密關(guān)聯(lián)的民事訴訟法學(xué)也站不住腳。特別是破產(chǎn)法中，且不論破產(chǎn)法是否為純粹的程序法，毫無疑問，這是實體法與程序法正面交鋒的法領(lǐng)域。不過傳統(tǒng)上實體法學(xué)者對破產(chǎn)法學(xué)的參與度較低。雖然實體法學(xué)者與程序法學(xué)者的對話并不充分，但最近這種狀況也逐漸得到改善。兩者在某些問題上共同攻堅，在某些問題上從各自立場出發(fā)針鋒相對，是值得期待的發(fā)展趨勢。(38)例如，參見[日]野村豐弘等：《倒産手続と民事実體法》，日本商事法務(wù)研究會編：《別冊NBL》2000年第60號。

(四) 跨學(xué)科研究的理想方式

1.實體法理論與民訴法理論的親近性和隔絕性

高田裕成：正如三木浩一教授所言，基于實體法理論框架建構(gòu)起來的民事訴訟法理論，逐漸傾向于脫離實體法，如此若能搭建出適當(dāng)?shù)拿袷略V訟法理論體系，當(dāng)然令人欣慰。設(shè)例中“訴訟法上的私人自治”，是在“代表國家行使司法權(quán)的法院對私人事務(wù)之干涉權(quán)能的界限”這種意義上使用“私人自治”的用語。該措辭是否合適，可以成為批判對象，但可能也是因為我們沒有找到更加合適的表達。就訴訟法與實體法的關(guān)系而言，還涉及“目的論”即“民事訴訟的目的到底是什么”。竹下守夫教授與山本和彥教授認為民事訴訟的目的是“實質(zhì)權(quán)的保護”，從這種觀點出發(fā)，應(yīng)當(dāng)如何界定實體法的位置；與美國法的討論相關(guān)，可以稱其為“泛實體法的訴訟法理論”嗎？也值得進一步檢討。

回到之前的話題，例如，就民事訴訟法關(guān)鍵詞之一的“程序保障”或“程序上地位的保障”而言，僅從民事訴訟法的內(nèi)部資源出發(fā)，難以充分地處理相關(guān)問題。扯遠一點，如山本克己教授所言，還涉及社會心理學(xué)或裁判心理學(xué)的領(lǐng)域，以提高當(dāng)事人對程序的滿足度為進路尋求程序的公正性；或者與法社會學(xué)、法哲學(xué)相同，從當(dāng)事人對判決結(jié)果或程序結(jié)果的“可接受性”出發(fā)展開研究。進一步，也可能以《日本國憲法》第13條(39)《日本國憲法》第13條規(guī)定：“任一國民，均作為個人受到尊重。對于追求生命、自由及幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上，必須受到最大限度的尊重。”為出發(fā)點的“憲政理論”為進路展開研究。可見，僅是“程序保障”這個核心概念，都尚未得到深入研究，仍有必要從跨學(xué)科的多樣觀點切入來充實這一概念的內(nèi)涵?？傊?，在搭建民事訴訟法學(xué)理論體系的過程中，應(yīng)當(dāng)批判性地從跨學(xué)科研究中汲取靈感與素材，但也要防止落入隨意使用這些素材的危險。注意到這一點后再從其他學(xué)科中收獲各種各樣的知見來豐富化民事訴訟法學(xué)理論，也變得越來越重要。

2.法學(xué)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性

山本克己：雖然都是跨學(xué)科研究，但考察實定法學(xué)以外的學(xué)科領(lǐng)域與民訴法學(xué)的關(guān)系時，思考方法上，與考察實定法學(xué)的其他分野與民訴法學(xué)的關(guān)系時會略有不同。具體而言，由于沒有接受過基礎(chǔ)法學(xué)或其他社會科學(xué)之方法論的專業(yè)教育或?qū)ｉT訓(xùn)練，我們在進行跨學(xué)科研究時，經(jīng)常不得不首先考慮，應(yīng)當(dāng)如何認識這些學(xué)科的研究成果？能夠跳過這一問題，具備多學(xué)科背景，自由穿梭于基礎(chǔ)法學(xué)或各種社會科學(xué)及民事訴訟法學(xué)之間的“超人型學(xué)者”已不多見，這種多學(xué)科訓(xùn)練背景對于包括我在內(nèi)的大多數(shù)民事訴訟法學(xué)者而言都是強人所難。但是，對于憲法學(xué)或民法學(xué)等實定法學(xué)的其他分野與民訴法學(xué)的跨學(xué)科研究中，還提出這種問題，真的好嗎？歸根結(jié)底，即便專業(yè)方向是民事訴訟法學(xué)，也應(yīng)基于與民法學(xué)者相同的視點提示出民法解釋論。不僅如此，還有必要以此為前提去考察相關(guān)的程序法問題。目前的法學(xué)研究者培養(yǎng)體系中，以授課內(nèi)容的“縱向分割”為前提，各部門法之間“敬而遠之”的狀況真的合適嗎。憲法學(xué)與其他部門法學(xué)之間的關(guān)系，也同樣如此。民事審判業(yè)務(wù)部門的法官，至少應(yīng)當(dāng)兼顧民法與民事訴訟法的解釋，研究者更應(yīng)做到這一點。此外，我猜想未來法科大學(xué)院創(chuàng)設(shè)之后，兼具民訴法及民法等部門法知識體系的教師會逐漸供不應(yīng)求。

加藤新太郎：山本教授的指摘甚有啟發(fā)。辭去東京大學(xué)“教養(yǎng)學(xué)部”的西部邁教授提到，“在駒場(東大教養(yǎng)學(xué)部所在地)嘗試開展的——在默認經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等為個別社會科學(xué)的前提上將這些學(xué)科聯(lián)系起來的跨學(xué)科研究——最終宣告失敗。失敗原因可能就在于，作為某種表面現(xiàn)象，總有人聲稱‘經(jīng)濟學(xué)才這么講，我是社會學(xué)，我就要那樣講’，‘不不，政治學(xué)才要這樣講哩’……?？鐚W(xué)科訓(xùn)練的教學(xué)改革就這樣以大家自說自話而告終。即便提出跨學(xué)科的嘗試，倘若欠缺讓這些學(xué)科關(guān)聯(lián)起來的理論框架，也會徒勞無益。只有真正橫跨各個學(xué)科訓(xùn)練思維并開展教學(xué)，開放社會科學(xué)、跨學(xué)科研究才有可能順利進行”。(40)參見[日]西部邁：《被揭開的假面》，日本文藝春秋社1988年版，第176頁。我想，山本教授的發(fā)言不正有一種通往“開放法學(xué)”的意味嗎？雖說民訴法學(xué)與基礎(chǔ)法學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)的協(xié)作都是跨學(xué)科研究，但其實質(zhì)有所不同，也正因如此。

(五) 共同研究是否有所必要

加藤新太郎：綜上所述，確有必要開展共同研究。但目前這類研究并不多見，不限于跨學(xué)科的共同研究，就連民事訴訟法學(xué)者之間的共同研究，都較為少見。今后針對這類共同研究的需求會日漸高漲。

1.法學(xué)領(lǐng)域的共同研究

高田裕成：整體而言，確實如您所言，目前民訴法相關(guān)的共同研究比較少見。只是就我所知，外國民訴法領(lǐng)域的共同研究似乎也不怎么活躍。這種現(xiàn)狀是否為日本法獨有，仍有待觀察。原因何在？我自己就是那種很難對話的獨立型研究者，也難以給出合理解答。我想，可能源于研究者個人的能力問題，研究本身的特性，甚至以公開發(fā)表研究者個人之力完成的論文才算正式入行的研究者培養(yǎng)方式。今后，共同研究也會成為研究者們分享不同視角，交換不同意見的平臺。能夠提供這種溝通平臺本身足以豐富以往的研究?！暗谌ā崩碚撘苍S正是在共同研究提供的平臺上才得以孕育?？梢?，共同研究將日益重要。當(dāng)然，能夠開展共同研究的學(xué)科領(lǐng)域未必限于剛才提到的那些。例如，實態(tài)調(diào)查正是適于與實定法學(xué)的解釋論立法論開展共同研究的領(lǐng)域?？鐚W(xué)科研究也同樣如此。同時，在比較法的研究進路中，共同研究也是一種重要方法。例如，三木浩一教授參加的、以美國著名民訴法學(xué)教授哈澤德(Hazard)教授，為中心的“國際民事訴訟規(guī)則”的研究成果，令人期待。

2.主題與人員的最優(yōu)組合

山本克己：共同研究能否取得成果，歸根結(jié)底取決于針對同一主題，研究者們能否在研究方向上達成共識。由于實定法學(xué)是主觀世界，無論如何都是“個體經(jīng)營”。很難像理科研究那樣，預(yù)先設(shè)定好一個目標(biāo)，大家朝向同一目標(biāo)齊心協(xié)力。盡管如此，在確認彼此的研究興趣與立場有所不同的基礎(chǔ)上仍有可能開展共同研究。為使各自的研究方向趨于同一，主題與人員的組合就顯得非常重要。就我個人而言，比起與民事訴訟法學(xué)者的合作，與實體法學(xué)者的共同研究更多一些。我最近參加的民事執(zhí)行法和破產(chǎn)法的改正工作，實際上正是與實體法學(xué)者之間跨學(xué)科交流的成果。此外，雖然商法學(xué)者時常參加，但大多數(shù)情況下也與民法學(xué)者合作開展了金融法的共同研究。在這一過程中，得益于實體法學(xué)者的啟發(fā)，我的研究興趣自然變得較為廣泛。即便是與民訴法沒有關(guān)系的問題，我也頗有收獲。

六、 結(jié) 語

1.探究解釋基準(zhǔn)的方法

高田昌宏：自己目前為止的研究是一段為各種微觀問題探索解決方案的艱辛歷程。今天再次認識到具體的研究活動與方法論的確立息息相關(guān)。二戰(zhàn)后，從兼子一教授到三月章教授，再到新堂幸司教授，日本民事訴訟法學(xué)的方法論得以不斷發(fā)展。在這之后，包括我們在內(nèi)的這一代，也肩負起去思考“應(yīng)以什么樣的形式進一步發(fā)展先學(xué)們的方法論”這一重要課題的責(zé)任。今后，我將努力構(gòu)想出探究解釋基準(zhǔn)的方法，在保持方法論意識的同時，就個別課題展開研究。

2.方法論意識及其表現(xiàn)

山本克己：我想自己大概是日本民訴法學(xué)界屈指可數(shù)的“方法論評論家”吧(笑)。

三木浩一：不，您是唯一的(笑)。

山本克己：不過，方法論評論家“光說不練”的“評論”真的有價值嗎？何況每位研究者都有一套屬于自己的方法論。比起專門論及方法論，在反復(fù)積累作品的過程中，意識到要選擇什么樣的方法論來處理具體問題，似乎更加重要。所以，除了擔(dān)任評論家以外，我更愿意將方法論作為一劑隱而不顯的“佐料”而專注于針對具體問題的學(xué)術(shù)作品。最后，在今天這個重要問題堆積如山的時代，很難想象出像兼子一教授那樣的“超人式”學(xué)者。這是一個以個人之力無法應(yīng)對所有問題的時代。因此，如何明確共同研究的價值，對整個學(xué)界而言都具有重要意義。剛才的討論重點是研究者之間的共同研究，但我認為，研究者與實務(wù)家之間的共同研究也同樣重要。并非必須得出一致結(jié)論，能夠通過共同研究，在理解彼此立場的基礎(chǔ)上富有建設(shè)性地相互批判本身，就足以實現(xiàn)求同存異的良好效果。為研究者與實務(wù)家之間富有成效的溝通合作創(chuàng)造良好環(huán)境，今后也愈發(fā)重要。

3.整理學(xué)說史的必要性

三木浩一：令人慶幸的是，在民事訴訟法的領(lǐng)域，我并未刻意地為了方法論而運用方法論。我認為，每位研究者或?qū)崉?wù)家撰寫的論文或發(fā)言中針對具體問題實際運用的方法論即“實踐中的方法論”才具備作為方法論的意義與價值。暫且不論基礎(chǔ)法學(xué)，在實定法學(xué)中，為了方法論而談?wù)摲椒ㄕ?，很容易成為“神神道道的議論”。當(dāng)然，直接以方法論為對象的爭論本身也有其價值。但不應(yīng)對那些將方法論明確體現(xiàn)在其學(xué)術(shù)作品中的傳統(tǒng)做法給予負面評價。另外，目前也缺乏將現(xiàn)有研究成果所隱含的方法論按照學(xué)說史的脈絡(luò)提取并加以整理的工作。不僅限于方法論，就民事訴訟法學(xué)而言，似乎也到了應(yīng)當(dāng)逐步進行學(xué)說史整理的時期。與民法相比，不僅是方法論，學(xué)說史的整理工作也較為少見。這方面仍有必要仿效民法。

4.意識到“受眾”的方法論

高田裕成：構(gòu)建民事訴訟法理論時，以實務(wù)家為對象“發(fā)出信息”的場合與研究者內(nèi)部相互“提供信息”的場合，所使用的方法論也許本應(yīng)存在差異，應(yīng)當(dāng)自覺地劃分方法論的受眾。就我個人而言，要說一直以來主要面向研究者主張自己的觀點呢，不如說是不得已而為之。如果想要提供對實務(wù)家有所助益的理論，則應(yīng)當(dāng)運用實務(wù)家容易接受的方法論。此外，大家可能已經(jīng)提到并認為理所當(dāng)然的在于，并不存在能夠解決一切問題的方法論。所謂“方法”，理應(yīng)是按照具體問題妥當(dāng)設(shè)問并妥當(dāng)回答的工具。進而，為了能夠在嚴格挑選合適的方法或工具的基礎(chǔ)上將其妥當(dāng)?shù)剡m用于每個問題的解決，研究者們就會努力充實自己的“工具箱”。不過，在解決問題之前，設(shè)定恰當(dāng)?shù)膯栴}本身更加困難，也更加重要。對我而言，訴訟程序并非僅是一種“儀式”，程序本身的意義正是讓訴訟主體，特別是讓當(dāng)事人能夠從多個選項中挑選出最適合于自己的手段來推進程序。因此，我想要掌握注重當(dāng)事人地位或權(quán)能而使訴訟程序更加豐富化的理論工具。

5.作為“法的思考”的方法論

加藤新太郎：第一，本次座談會上，針對較為抽象的議題，通過與會學(xué)者的充分準(zhǔn)備，(41)本次座談會的準(zhǔn)備過程不得而知，或許正如山本弘教授所言：“我也曾經(jīng)參加過幾次座談會，按照我的經(jīng)驗，除非相當(dāng)周到地準(zhǔn)備，如提前提示出研討議題相關(guān)的論文，像這樣條理井然的對話交流是不可想象的。最令人欣喜的是，主持人正是在新民事訴訟法充實審理的理想運行模式下催促訴訟代理人進行事前準(zhǔn)備的加藤新太郎法官。我猜想，本次座談會之所以進展順利也正是源于加藤法官在自己理清論點的基礎(chǔ)上督促各位教授進行了充分的事前準(zhǔn)備?！眳⒁娚奖竞耄骸丁该袷略V訟法學(xué)の方法論とその展望」を読んで》，載[日]加藤新太郎編：《民事司法展望》，日本判例タイムズ社2002年版，第337頁。以具象的形式提示出問題所在，并圍繞具體問題展開研討，對于理清民事訴訟法學(xué)的方法論問題，大有裨益。第二，就我個人的收獲而言，首先，拋卻具體問題而將方法論單獨拎出來討論只具有一定限度的意義或價值。正如山本克己教授恰到好處的指摘所言，對方法論的討論很容易演變成小圈子內(nèi)消磨時光的閑聊(笑)。其次，在民事訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域內(nèi)，方法論是如何開動腦筋進行“法的思考”、如何探究決定問題解決之價值取向的一門技術(shù)。因此，正如高田裕成教授所言，方法論應(yīng)當(dāng)具有合目的性，應(yīng)當(dāng)有意識地思考運用方法論的目的何在。第三，隨著社會發(fā)展節(jié)奏的加快，理論學(xué)說的“保質(zhì)期限”也逐步短縮。我們一方面不得不面對這樣的現(xiàn)實；另一方面，當(dāng)今時代也期待著那些依托于更加根源性的、從更多角度出發(fā)思考事物的方法而展開的研究。