體育獨家授權的反壟斷法分析

黃思成

一、問題的提出

獨家授權在當代中國應用廣泛，但存在并非一定合理。我國在加強知識產權保護同時，也催生音樂版權獨家模式非規(guī)范化使用，招致反壟斷法責難。[1]參見寧立志、王宇：“叫停網絡音樂市場版權獨家交易的競爭載思考”，載《法學》2018年第8期，第169～181頁。無獨有偶，隨著體育賽事商業(yè)價值增加，競賽表演業(yè)成為國家發(fā)展新動向，對賽事資源及其商業(yè)權益的爭奪進入白熱化階段，諸多賽事均采取獨家授權的合作方式，體育獨家授權亦為公眾熟知，成為行業(yè)通行做法。近年來，其是否排除、限制競爭受到各方高度關注，肇端于此的粵超公司訴廣東足協與珠超公司壟斷案、體娛公司訴中國足協與映脈公司壟斷案相繼發(fā)生。

對于體育獨家授權，司法機關與行政機關的態(tài)度頗為分殊，法院此前判決不構成壟斷，而有傳言已啟動調查的反壟斷執(zhí)法機構將在體娛案中秉持嚴厲立場，認定構成壟斷。與此同時，學界亦形成觀點的鮮明對立。反壟斷法專家對此褒貶不一；體育法學者則一致選擇堅守體育的特殊性，主張中國體育仍處于初級階段，亟需政策扶持，應當借鑒西方，建立中國體育反壟斷法豁免制度，將獨家授權納入豁免范圍。[2]參見姜熙：“開啟中國體育產業(yè)發(fā)展法治保障的破局之路——基于中國體育反壟斷第一案的思考”，載《上海體育學院學報》2017年第2期，第47～54頁。

顯然，體育獨家授權已招致諸多非議，意見相持不下。從上述簡單梳理即可看出端倪：由于歷史和實踐差距，關于體育獨家授權排除、限制競爭的認識分歧極大；共識的形成有賴于重新理順體育壟斷的頭緒，同時得到反壟斷法的精細回應。遺憾的是，學術界尚未有系統(tǒng)性研究。有鑒于此，本文嘗試從反壟斷法的角度分析對體育反壟斷法規(guī)制應秉持的態(tài)度、體育獨家授權已引發(fā)的壟斷爭議、其是否構成縱向協議壟斷和濫用市場支配地位以及與行政壟斷的關系。

二、體育壟斷抗辯及其修正：應秉持的態(tài)度

體育壟斷問題受到大陸學者關注可追溯至本世紀初，[3]參見熊衛(wèi)：“21世紀體育產業(yè)的市場結構與有效競爭”，載《體育函授通訊》2000年第4期，第14～16頁。第一篇研究職業(yè)體育反壟斷法豁免出現于2005年。[4]參見賈文彤、毛璞：“對美國職業(yè)體育反壟斷豁免的再認識”，載《北京體育大學學報》2005年第7期，第885～886頁。在西方，悠久的發(fā)展歷史、不同的產業(yè)特征以及國家一度寬容的態(tài)度使體育壟斷有其獨特的生成邏輯，在政治、經濟、文化和法律層面形成法律抗辯，反對國家干預，至今仍發(fā)揮影響。不過，二十余年間，一種修正上述抗辯的努力在西方悄然進行，特別是部分豁免完全取消，加強以司法干預為核心的體育法治的趨向十分明顯。然而遺憾的是，大陸學者尚未注意到，對待現階段體育壟斷仍以寬容政策、建立中國體育反壟斷法豁免制度居多。[5]參見周青山：“美國職業(yè)體育反壟斷抗辯中單一實體原則的適用”，載《天津體育學院學報》2012年第4期，第320～324頁。在此邏輯影響下，獨家授權得到最大豁免支持，缺乏精細化分析，與法學嚴苛的反思傳統(tǒng)背道而馳。[6]參見楊婧：“反壟斷法視閾下的體育賽事轉播權單獨銷售問題研究”，載《新疆大學學報哲學·人文社會科學版》2018年第3期，第52～59頁。因此，有必要首先進行一次體育壟斷的再認識，方能指導局部領域反壟斷法規(guī)制。如果承認體育壟斷豁免事由存在，一定程度上體育獨家授權將不構成壟斷。

（一）體育壟斷抗辯

目前，仍產生影響力的體育壟斷抗辯事由有以下五種：

其一，業(yè)余體育豁免（amateur sports exemption）。業(yè)余體育豁免常在當下體育反壟斷研究中遭到忽視，但它決非不重要抗辯事由，相反是一種歷史悠久的抗辯。1976年加拿大競爭法第6條規(guī)定業(yè)余體育豁免，該規(guī)定持續(xù)生效至今。[7]See American Bar Association， Sports and Antitrust Law, ABA publishing， 2014， pp.132-133.

其二，體育電視和廣播豁免。1961年美國《體育廣播法》（Sports Broadcasting Act）第1條規(guī)定，橄欖球、棒球、籃球和冰球電視廣播贊助聯合協議不適用反壟斷法。1998年德國《反對限制競爭法》第31條規(guī)定，體育協會集中轉讓體育比賽電視轉播權的行為享受豁免。[8]參見《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，第181頁。

其三，棒球豁免（baseball exemption）。美國棒球豁免是一種非成文法豁免（nonstatutory exemption），通過反壟斷法私人訴訟（antitrust private litigation）建立。十九世紀后期，“保留制度”為當時的職業(yè)棒球俱樂部國家聯盟采用。根據該制度，每個球隊可以將5名球員放在交易市場以外，避免過渡競爭而導致的球員過高薪酬。但是，該制度卻也極大地限制了球員轉會。圍繞“保留制度”是否違反《謝爾曼法（The Sherman Act）》，歷史上美國棒球分別經歷了1922年巴爾的摩聯邦棒球俱樂部公司訴職業(yè)棒球俱樂部國家聯盟案（Federal Baseball Club of Baltimore， Inc.v.National League of Professional Baseball Clubs）、1953年托爾森訴紐約洋基隊案（Toolson v.New York Yankees）和1972年弗雷德訴科恩案（Flood v.Kuhn）等3個重要案件。雖然法院從一開始將棒球比賽認定為一種競賽表演，屬于州內事務，以其不屬于《謝爾曼法（The Sherman Act）》所要求的州際貿易而直接拒絕在棒球中適用該法，到最后不得不明確承認職業(yè)棒球屬于州際貿易，但是原告無一例外最終敗訴。法院在弗雷德訴科恩案（Flood v.Kuhn）中以國會對上述棒球比賽屬性認定錯誤的沉默暗示國會對棒球豁免的認可來解釋它的立場。美國棒球反壟斷豁免制度得以正式形成。[9]參見姜熙、譚小勇：“美國職業(yè)棒球反壟斷豁免制度的歷史演進——基于案例分析”，載《天津體育學報》2010年第2期，第113-117頁；Grow Nathaniel， Baseball on Trial: The origin of Baseball’s Antitrust Exemption， University of Illinois Press， 2014， pp.218-228.1998年《柯特·弗雷德法》（The Curt Flood Act）第3條列舉6項包括知識產權在內的棒球豁免事項。[10]15 USCA § 26b， 1998， 112 Stat.2824.

其四，經濟學抗辯。反壟斷法與經濟學有著密切聯系，其司法實踐特殊性來源于對經濟分析的依賴。[11]參見詹昊著：《中國反壟斷民事訴訟熱點詳解：〈關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定〉解讀及案例評析》，法律出版社2012年版，第173～176頁。支持體育壟斷的經濟學者認為，團隊體育具備以下特性，顯著影響了它們的開展、組織和內部治理，并且使他們排除、限制競爭獲得豁免的可能性:（1）體育產品生產具有特殊性，不能由單個俱樂部球隊或者單個運動員完成，往往需要不同俱樂部和球員合作；[12]參見向會英：“我國職業(yè)體育反壟斷法豁免制度研究”，載《首都體育學院學報》2013年版第4期，第295～300頁。（2）體育的魅力在于賽果的不確定性，如果任由競爭，豪門俱樂部將摧毀整項運動。有必要對競爭進行一定限制，維護競爭性平衡；[13]See McKeown， James T.， The Economics of Competitive Balance: Sports Antitrust Claims after American Needle, 21 Marq.Sports L.Rev.517 （2011）， pp.517-550.（3）職業(yè)體育的成功歷史能夠證明，聯盟所采取的排除、限制競爭活動能最大化消費者福利；（4）只有適當排除、限制競爭，才能在激烈的體育市場中保持與其它運動項目競爭的實力。

其五，契約自由與自治權抗辯。反壟斷法通過干預契約，實現對市場的保護，公、私法的對立在該領域始終存在。[14]參見基斯·N.希爾頓著，趙玲譯，劉凱校：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》，北京大學出版社2009年版，第30～34頁。而對賽事及相關衍生產品進行商業(yè)開發(fā)利用，符合“權利”這一法律概念本身的題中之義。另外，行業(yè)協會治理已不再是法律和經濟問題，還具有政治話語色彩?；谑袌鍪ъ`和政府失靈的雙重困境下契約實施的社會合理性，團體自治得以建立并受到政府認可和支持，最終獲得合法性。[15]參見屠世超著：《契約視角下的行業(yè)自治研究：基于政府與市場》，經濟科學出版社2011年版，第126～173頁。應當看到，在體育行業(yè)協會與行政管理部門“脫鉤”的背景下，行業(yè)自治再次回歸契約視角，也為自治權抗辯提供一個新的正當性和合理性依據。

（二）壟斷抗辯之修正

1971年，美國法院在美國業(yè)余壘球協會訴美國案（Amateur Softball Ass'n of Am.v.United States）否定業(yè)余體育豁免。目前，體育電視和廣播豁免只有美國在堅持。經歷次修改，2017年德國《反對限制競爭法》已經沒有電視轉播權豁免的規(guī)定。[16]參見李瓊等：“德國反限制競爭法”，載《中德法學論壇》2017年第1期，第229～308頁。本世紀以來，由于相關訴訟和調查大量出現，美國四大體育聯盟和歐洲五大聯賽紛紛放棄獨家授權，轉向聯合銷售。1922年以來，關于棒球豁免的批評之聲不絕于耳，甚至招致“案決之日決非霍姆斯大法官最愉快的一天”的類似嘲諷。[17]See Banner Stuart， The Baseball Trust: A History of Baseball’s Antitrust Exemption， Oxford University Press， 2013， p.63.從判決書中“流淌”著美國法官對棒球的偏好可看出，執(zhí)法者的觀念和偏好何其重要，一定程度上使得反壟斷決定有時與法學、經濟學、政治學等嚴謹學科都無瓜葛。由于法院一直未對棒球豁免范圍進行限定，國會出臺《柯特·弗雷德法》，終于對具有百年歷史的棒球豁免采取行動。美國職業(yè)棒球大聯盟（MLB）球員雇傭不再似從前，而與其它職業(yè)體育運動一樣受到反壟斷法的規(guī)制。[18]參見裴洋著：《反壟斷法視野下的體育產業(yè)》，武漢大學出版社2009年版，第139頁。而經濟學抗辯在最新由獨家授權協議引發(fā)的美國針頭公司訴美國聯業(yè)橄欖球聯盟案（Am.Needle， Inc.v.NFL）判決書中大法官表示不屑，在最后說理時特別闡明：他們其實也注意到了體育聯盟包含競爭性平衡在內的合理利益追求，他們是重要的，但不足以排斥合理原則（The Rule of Reason）的適用。該案以NFL支付和解金的方式結束。[19]See Cook Christopher L.， American Needle, Inc.v.National Football League and Its Effect on Professional Sports, 12 J.BUS.& TECH.L.297， 324 （2017）， pp.297-324.

通過梳理發(fā)現，當下體育反壟斷豁免存在巨大認識誤區(qū)，歐美職業(yè)體育并未在反壟斷法中取得行業(yè)豁免（sectoral exemption），各國遵循“最小豁免原則+個案豁免（individual exemption）”的方式進行體育壟斷規(guī)制：除加拿大業(yè)余體育法定豁免，美國電視廣播法定豁免、橄欖球俱樂部聯合法定豁免、特殊的棒球豁免以及勞工豁免以外，歐美國家目前對體育更多采取個案豁免模式，只有通過了個案審查符合豁免條件方容許存在。以司法為核心的外部干預沒有放松，甚至加強。[20]See George Surdam David， The Big Leagues Go to Washington: Congress and Sports Antitrust, 1951-1989， The Board of Trustees of The University of Illinois， 2015， pp.1-3， pp.239-240.體育組織不斷加強自治，調整自身游戲規(guī)則的制定以迎合反壟斷法干預，甚至以身試法，通過法院判決探索反壟斷法邊界的結果，也是反壟斷法私人訴訟在體育規(guī)則方面經常性救濟失敗的重要原因。

綜上，體育反壟斷法的干預傳統(tǒng)已經在西方建立并持續(xù)發(fā)揮積極功效?；厮蒹w育法的發(fā)生軌跡可看出，在體育組織拒絕國家公權力干預的進程中，體育法的重要使命即是加強以司法為核心的外部干預，實現自治與法治、自治權與法權的平衡。[21]參見米歇爾·貝洛夫等著，郭樹理譯：《體育法》，武漢大學出版社2008年版，第1～13頁。這亦是本文主張在體育反壟斷規(guī)制中我們應秉持的基本態(tài)度。實際上，關于是否要在我國建立體育反壟斷法豁免制度，反壟斷法學界早有學者主張，我國體育領域中政府規(guī)制直接替代市場規(guī)則仍未改變，沒有必要進行單獨豁免而僅需按照普遍規(guī)則進行適用就可，而不應該考慮引入體育豁免形式。[22]參見鐘剛著：《反壟斷法豁免制度研究》，北京大學出版社2010年版，第113頁?？傊b于我國不具有棒球傳統(tǒng)，而其它豁免在國外陸續(xù)招致修正，以及上世紀七、八十年代的西方職業(yè)體育并不比當前我國發(fā)展程度高，卻依然受到反壟斷法頻繁審查和干預的事實，對待現階段中國體育壟斷仍以寬容政策、應當建立反壟斷法豁免制度的論斷十分不應該。未來工會實質展開與資方談判情況下，可考慮引進勞工豁免。所以，在體育獨家授權引發(fā)激烈壟斷爭議的研究背景下，“體育發(fā)展階段性寬容論”已經較為膚淺，一種遵循反壟斷法分析范式的系統(tǒng)性回應顯得更為必要。

三、近期體育獨家授權引發(fā)的案件爭議

（一）近期體育獨家授權司法案件回顧

2009年廣東足協與珠超公司簽訂《協議書》，批準珠超公司獨家在境內承辦室內五人制足球聯賽。珠超公司獨家擁有相關知識產權和經營開發(fā)權利。2010年珠超公司股東之間發(fā)生矛盾，9家俱樂部退出并聯合劉孝五成立粵超公司，經營新聯賽。2011年珠超公司以劉孝五違反同業(yè)禁止規(guī)定為由將劉孝五告上法庭，并獲得法院支持。2012年劉孝五和粵超公司提起反壟斷訴訟，均以失敗告終。[23]參見“廣州中院受理劉孝五狀告珠超與廣東足協合同無效案”，http://sports.sina.com.cn/c/2012-06-22/0930 6110139.shtml，最后訪問時間：2019年8月15日；“劉孝五狀告廣東省足協與珠超公司法庭發(fā)言稿原文”，http://s ports.sina.com.cn/c/2012-08-09/14566181224.shtml，最后訪問時間：2019年8月15日。本案爭議焦點：廣東足協是否屬于反壟斷法上的經營者以及法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織；案涉協議是否屬于橫向、縱向壟斷協議；廣東足協是否濫用市場支配地位；廣東足協是否實施行政壟斷。

2017年映脈公司與中超公司簽訂《官方圖片合作協議》，映脈公司獨家享有“官方圖片合作機構”稱號、區(qū)別于其他媒體的官方攝影位置和拍攝區(qū)域以及相關的聯賽、俱樂部、教練組及運動員的拍攝權。體娛公司派遣陸某、夏某等人佯裝新聞媒體記者進入賽場拍攝，并在全體育網中展示和銷售圖片，涉嫌虛假宣傳。映脈公司向法院起訴體娛公司構成不正當競爭，并得到支持。[24]北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初14964號民事判決書。體娛公司上訴，另實名舉報中國足協行政壟斷和濫用市場支配地位，同時針對中超公司與映脈公司提起縱向協議壟斷、濫用市場支配地位之訴。有傳言反壟斷執(zhí)法機構將秉持嚴厲立場，認定行政壟斷和濫用市場支配地位。體娛公司舉報過程中認為中國足協《關于2018年全國足球協會記者注冊、制證辦法的通知》第11條“為保障中超聯賽官方圖片社上海映脈文化傳播有限公司（東方IC）的商業(yè)權益，請申請注冊并領取中超攝影證件的媒體機構及其人員嚴格遵守中國足協和中超聯賽有限責任公司的相關規(guī)定，所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體的新聞報道，不得用于商業(yè)使用”，涉嫌濫用行政權力，排除、限制競爭行為，使案情更加復雜。本案爭議焦點：案涉協議是否屬于縱向壟斷協議；中國足協是否屬于反壟斷法上的法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織；中國足協和中超公司是否濫用市場支配地位；中國足協是否構成行政壟斷。

（二）體育獨家授權協議特征與爭議梳理

透過案件可以對體育獨家授權的共同特征進行梳理，方便進行一般性探討。體育獨家授權是體育眾多合作方式的一種，指體育賽事權利人通過協議將賽事承辦權、商業(yè)經營開發(fā)權、知識產權、官方圖片拍攝權等對外排他授予的行為。實踐中，由于賽事權利最初擁有者是賽事組織者還是參加者各國與不同體育項目做法不一，體育合作方式非常復雜。賽事組織者通過章程直接規(guī)定或者格式條款約定方式成為權利最初擁有者后，向下授權時可能采取獨家授權和聯合授權方式。我國一般采取賽事組織者是權利擁有者，在這樣背景下產生體育獨家授權。體育獨家授權協議中一般乙方屬于產業(yè)鏈中的體育公司，甲方是體育行業(yè)協會或者中超公司一類的體育商業(yè)聯盟，本文因此將體育獨家授權的研究對象限定為體育行業(yè)協會或者體育聯盟與產業(yè)鏈中的體育公司訂立的獨家授權。

在我國，體育行業(yè)協會作為一種社會團體，在民法上屬于非營利法人，其章程亦予以規(guī)定。根據《社會團體登記管理條例》，體育行業(yè)協會可在章程范圍內作為民事主體對外開展民事活動，獨立承擔民事責任，但不得從事營利性經營活動。體育行業(yè)協會據此認為其在案涉協議中不能作為經營者，不符合反壟斷法經濟壟斷的主體構成要件。關于體育行業(yè)協會的經營者主體身份，最高人民法院在粵超案中明確回應：《社會團體登記管理條例》只反對以營利為目的，不意味著不能從事一定的市場經營活動。體育行業(yè)協會章程明確規(guī)定可以通過必要活動籌集資金。事實上，這在反壟斷法領域并不會成為困難。《反壟斷法》第12條在界定經營者內涵時已經取消了營利性標準，只需具備主體標準和行為標準，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。因此，行業(yè)協會完全可能具備反壟斷法下的經營者身份。而體育行業(yè)協會在體育獨家授權協議中的經營者身份可以認可。

在授權完成后，體育行業(yè)協會或者體育聯盟一般不直接參與經營、行使權利，理論上獨家授權雙方不具有競爭關系，屬于上下游關系。原告與乙方才具有平等的競爭關系，體育獨家授權協議一般屬于反壟斷法上的縱向協議，而非橫向協議，因此亦很難構成橫向協議壟斷。而從協議內容看明顯不具備《反壟斷法》第20條所列舉的經營者集中行為，因此通過對體育獨家授權爭議焦點的再次梳理，根據我國反壟斷法現行框架，進行相關分析應當主要考慮的是濫用市場支配地位、縱向協議壟斷和行政壟斷問題。

四、濫用支配地位與縱向壟斷分析

（一）司法保守主義導致體育相關市場狹窄界定

根據司法實踐在這方面認定的思維步驟，首先需要界定相關市場范圍。如果相關市場很大，構成支配地位難度較高；反之，較低。[25]參見劉貴祥：“濫用市場支配地位理論的司法考量”，載《中國法學》2016年第5期，第260～280頁。國際上法院從反壟斷法規(guī)制意義的角度對體育賽事，尤其是知識產權產品，的相關市場依據其替代性一般較低的特點，采取較為狹窄的界定方式，把影響力較大的體育賽事以及影響力稍弱但本質上能產生超常利潤的單項大型賽事和聯賽當作一個相對獨立的市場。[26]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉播反壟斷‘相關產品市場’界定”，載《武漢體育學院學報》2013年第2期，第35～42頁。最高人民法院2015年即在粵超案中按照《關于相關市場界定的指南》對相關市場進行了最小化界定。

當采取狹窄方法界定相關市場時，體育行業(yè)協會獲得支配地位成為必然。最后只需判斷體育獨家授權是否屬于《反壟斷法》列舉的拒絕交易、限定交易等行為即可。不過如果涉及縱向協議，由于雙方屬于上下游關系，一般體育行業(yè)協會與原告所處市場并無關系、對原告所處市場的競爭并無實際影響，所以，還有必要證明兩個市場中的獨家授權能夠限制市場競爭，才能斷定構成濫用市場支配地位。[27]參見劉貴祥：“濫用市場支配地位理論的司法考量”，載《中國法學》2016年第5期，第260～280頁。從體育獨家授權協議具體內容來看，體育行業(yè)協會或者體育聯盟實際從事了拒絕交易、限定交易的行為，例如廣東足協根據案涉協議將拒絕粵超公司等珠超公司以外的社會主體與其達成承辦五人制足球比賽的協議；中超公司拒絕映脈公司以外的社會主體作為官方圖片合作機構，中國足協限定媒體記者所拍攝圖片只能提供給新聞媒體機構，不得作其它商業(yè)使用。

但是，如果看到不同利益取向、價值取向以及界定方法多樣化將導致相關市場界定非常困難，[28]參見鄭鵬程著：《反壟斷相關市場界定基本法律問題研究》，中國政法大學出版社2018年版，第48～107頁。而體育又具有特殊性，體育相關市場狹窄界定將存在巨大爭議。[29]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉播反壟斷‘相關產品市場’界定方法研究”，載《西安體育學院學報》2015第6期，第654～661頁。從體娛案亦可看出端倪，體娛公司主張相關市場應為中超賽事市場，而中國足協認為相關市場為全球體育賽事市場。中國足協的理由是無論哪類賽事，大部分體育媒體公司均從事或者有能力且有動機從事體育賽事的圖片媒體業(yè)務，例如體娛公司即能夠同時從事足球體育賽事和籃球體育賽事等各種體育賽事的圖片媒體業(yè)務；從地域市場角度，體育傳媒公司可為全球各類體育賽事提供圖片媒體服務，地域限制不強，因此全球體育賽事市場構成一個獨立的市場且無需進一步細分。

實際上，對于體育相關市場界定中的司法保守主義，國外體育從業(yè)者和著名反壟斷法專家頗為反感。他們認為這將有損體育行業(yè)協會競爭實力，為體育設定發(fā)展障礙。近年來國內職業(yè)體育反壟斷法研究學者通過較為系統(tǒng)的梳理發(fā)現，在體育“相關產品市場”界定中存在階段性特點，賽事產品可替代性與職業(yè)體育發(fā)展水平呈反比。對于我國，應當采取較為寬泛的市場界定。[30]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉播反壟斷‘相關產品市場’界定”，載《武漢體育學院學報》2013年第2期，第35～42頁。筆者以為，我國體育市場雖不可與北美四大聯盟與歐洲五大聯賽相提并論，但中超聯賽2018年全媒體轉播權商業(yè)價值升級至1年11億元，年度總贊助金額達到創(chuàng)紀錄的4.65億元，[31]參見“中超聯賽2018年商業(yè)價值評估白皮書”，https://www2.deloitte.com/cn/zh/pages/technology-media-and-telecommunications/articles/csl-2018-commercial-performance-review-white-paper.html，最后訪問時間：2019年8月20日。2019賽季CBA商務開發(fā)總收入將鐵定突破10億元大關，[32]參見“CBA各隊分紅將漲70%-80% 商務開發(fā)收入破10億”，http://sports.sina.com.cn/basketball/cba/2018-10-15/doc-ihmhafir7470582.shtml，最后訪問時間：2019年10月15日。NBA在中國數字媒體合作費用5年約15億美元。[33]參見“獨家-5年15億美元，騰訊和NBA達成續(xù)約協議”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640164203234 151402& wfr=spider& for=pc，最后訪問時間：2019年9月27日。種種數據表明，我國體育發(fā)展取得的成就不容忽視。再者，體育相關產品市場界定的階段性特點還未得到司法裁判的重視，進而對保守主義展開調整，同時反壟斷經濟學經典文獻亦沒有專門述及，其影響究竟多大有待進一步檢驗。所以，按照學術的習慣，采取保守界定更為妥當。

綜上，體育相關市場中的司法保守主義將導致體育獨家授權相關市場較為狹窄，被告體育行業(yè)協會或者體育聯盟獲得支配地位，一旦證明存在排除、限制競爭效果，體育獨家授權將構成濫用市場支配地位。

（二）體育獨家授權存在排除、限制競爭的效果

我國對縱向協議的規(guī)制首先適用《反壟斷法》第十四條的禁止性規(guī)定，體育獨家授權協議書中并未出現固定向第三人轉售商品價格和限定向第三人轉售商品最低價格的內容，使體育獨家授權可能落入第十四條兜底性條款，即“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協議”?！斗磯艛喾ā返谑鍡l豁免類型（七種）和豁免條件（兩項）的規(guī)定使縱向壟斷規(guī)制引入了“合理原則”，在判斷獨家授權協議違法性或者可歸責性時必須依托此法進行利益衡量。[34]參見張國忠著：《中國反壟斷法典型案例研究》，法律出版社2015年版，第3頁。體育行業(yè)協會或者體育聯盟必須證明符合第一、二和五種豁免類型，其與乙方所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益；否則，構成縱向協議壟斷。

一級代理環(huán)節(jié)中的壟斷格局本身并不一定是壞事，其既具有雙重加成、讓減緩競爭的承諾可置信等反競爭效應，又具有節(jié)省交易成本、提高效率、規(guī)避搭便車等諸多促進競爭效應。因此，在定性過程中必須兼顧權衡好產權保護與競爭政策的關系。[35]參見方燕：《數字音樂版權獨家授權的經濟學分析及其啟示》，載《法治研究》2018年第5期，第44～48頁。以粵超案為例，鑒于協議沒有真正實行，法院并沒有在如果廣東足協不允許粵超聯賽存在，對獨家授權的競爭效果表明立場。本案獨家授權實際排除、限制競爭是否具有合理性仍有探討空間。實際上，國家法律并沒有明確授權在體育行業(yè)協會自己行政區(qū)域內只能有唯一聯賽，廣東足協授權珠超公司在廣東省開展唯一室內五人制足球聯賽，雖然符合權利人對賽事及相關衍生產品進行商業(yè)開發(fā)的權利行使特征，但是排除、限制了其它社會主體建立室內五人制足球聯賽的機會。事實證明，粵超聯賽的加入，客觀上促進了廣東省室內五人制足球聯賽競爭市場，其通過優(yōu)異模式和科學管理使得聯賽水平大大超過珠超聯賽，這足以反推獨家授權模式屬于嚴重排除、限制競爭，不利于消費者福利。在體娛案中，中超公司獨家授予映脈公司區(qū)別于其他機構的官方攝影位置和拍攝區(qū)域以及相關的聯賽、俱樂部、教練組及運動員的獨家拍攝權，亦存在諸多積極效應，但中超公司不能證明如果由兩家或者多家公司成為中超官方圖片合作機構，完全由消費者檢驗圖片質量，消費者不能分享利益。即便中國足協和中超公司在競標過程中設定競標資格，但無法保證映脈公司圖片最能反映中超聯賽真實水平。

總之，從近期壟斷案件來看，體育獨家授權存在排除、限制競爭效果，屬于用壟斷地位去“作惡”，違背競爭和創(chuàng)新精神，構成縱向協議壟斷和濫用市場支配地位。從確保充分競爭和促進社會福利的角度出發(fā)，體育行業(yè)協會或者體育聯盟或許應當采取聯合銷售方式，或者正如體娛公司在不正當競爭訴訟中所主張的，只能將最佳攝影位置和拍攝區(qū)域獨家授權出去，而不應采取明確禁止其它社會主體的參與。

五、雙重屬性下獨家授權與行政壟斷的關系

傳統(tǒng)反壟斷法的任務是禁絕私人壟斷，當發(fā)現限制競爭的力量來自公權力機關，主權者開始將行政性限制競爭行為納入規(guī)制范疇。[36]參見王曉曄：“行政壟斷問題的再思考”，載《中國社會科學院研究生院學報》2009年第4期，第49～50頁。按照“國家行為論”，只有當公權力機關濫用行政權力實施某種限制競爭行為時，反壟斷法才必須介入，稱作行政壟斷。[37]參見鄧志松著：《論行政壟斷成因、特點及法律規(guī)制》（第二版），法律出版社2017年版，第20～24頁;王曉曄著：《王曉曄論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010年版，第379～380頁。我國即采此種規(guī)制模式。行業(yè)協會具有自治性，其成員通過章程等社會契約賦予協會治理權以實現行業(yè)管理。[38]參見王衛(wèi)國、李東方著：《經濟法學》（第3版），中國政法大學出版社2016年版，第187頁。一般情況下，通過章程直接規(guī)定或者格式條款約定的方式，體育獨家授權只是權利的讓渡，不產生行政性壟斷的可能。當進入國家與社會關系發(fā)生激烈動蕩、國家退出一部分公共事務管理的轉型時期后，主權者通過體育法等相關法律法規(guī)授予體育行業(yè)協會管理競賽工作、管理運動普及和提高工作、通過章程進行處罰以及地方政府制定地方綜合性運動會和地方單項體育競賽管理辦法等權力。部分體育項目甚至實行行業(yè)協會與行政管理部門“一套人馬，兩塊牌子”的組織架構。體育獨家授權由獲得法律、法規(guī)授權管理體育工作的體育行業(yè)協會組織、參與和實施，使體育獨家授權納入反壟斷法行政壟斷規(guī)制不僅成為可能，而且十分必要。在部分體育項目中，體育壟斷問題在中國愈演愈烈。放眼全球，由于體育行業(yè)協會可能兼具法定授權組織屬性，中國體育的行政壟斷法律規(guī)制實屬特殊命題。事實上雙重屬性的存在導致查處的難度大大提高，最為復雜。鑒于國家壟斷的歷史和普通民眾對行政壟斷的強烈反映，學界展開過激烈探討。

（一）主體梳理：脫鉤尚難改變法定授權組織的性質

體育獨家授權能否構成行政壟斷首先取決于體育行業(yè)協會是否屬于我國法下的法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能組織。由于深層次法律沖突以及立法、司法機關長期不加調適，關于體育行業(yè)協會雙重屬性，特別是其中法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能組織的認識過程頗為曲折，2015年開啟的脫鉤改革使問題愈加復雜，有必要從組織法進行重新梳理。

以足球為例，2001～2002年接連發(fā)生廣州吉利俱樂部訴中國足協名譽侵權案、長春亞泰俱樂部訴中國足協行政處罰不當案以及中國足協指派裁判龔建平黑哨受賄案，法學界、實務界與中國足球協會進行觀點交鋒。交鋒最為激烈的當屬長春亞泰案發(fā)生后，法學界眾多大咖集體聲援長春亞泰俱樂部。2002年1月20日中國法學會行政法學研究會、中華全國律師協行政法專業(yè)委員會、中國政法大學訴訟法研究中心聯合舉辦“行業(yè)協會管理權之司法審查研討會—亞泰足球俱樂部訴中國足協行政訴訟案剖析”，吸引了多家媒體旁聽。[39]參見“足協不是法外桃源--法學專家剖析亞泰行政訴訟案”，http://sports.sina.com.cn/b/2002-01-24/24230164.shtml，2002年1月24日。對于外界挑戰(zhàn)，中國足協時而以實施公權力的法律、法規(guī)授權組織管理者身份來規(guī)避民事法律制裁，時而以章程賦予行使社會自治權的行業(yè)協會身份和法律授予的處罰權來擺脫行政法律規(guī)制。遺憾的是，司法權自始自終沒有堅持應有的立場，權利救濟屢屢失敗，導致體育行業(yè)協會法律性質認識一度混亂。[40]參見馮之東：《社會公權力的司法救濟與民間化——以公私法域交融背景下的足球協會為研究個案》，載《南京大學法律評論》2010年第2期，第124～138頁。

此后，學者分別從英國公法上“公共職能說”、[41]參見戚建剛：“長春亞泰足球俱樂部訴中國足協案再評析——以公共職能為視角”，載《行政法學研究》2004年第3期，第31～37頁。法國與日本“行政主體理論”[42]參見彭昕等：“全國單項體育協會的行政法律地位研究”，載《西南政法大學學報》2011年第2期，第115～123頁。以及法律主體的依據、獨立意志和責任機制[43]參見李赟樂：《中國足球協會法律主體地位研究》，中國政法大學2011年碩士畢業(yè)論文，第10～ 20頁。等視角對體育行業(yè)協會屬于法定授權組織性質界定干擾因素繼續(xù)加以深度廓清。2012年最高人民法院在粵超案中對廣東足協屬于法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能組織的身份予以認定，至少反壟斷法內體育行業(yè)協會的雙重屬性共識基本形成。[44]參見姜熙：“開啟中國體育產業(yè)發(fā)展法治保障的破局之路——基于中國體育反壟斷第一案的思考”，載《上海體育學院學報》2017年第2期，第47～54頁。

2015年體育行業(yè)協會開始與行政機關進行脫鉤改革，相關爭議再起。根據《全國性行業(yè)協會商會脫鉤改革名單》，截至2019年6月體育總局主管的協會商會中擬脫鉤的68家，包括中國籃球協會、中國排球協會，相關運動管理中心依然存在，已脫鉤的有21家，包括中國臺球協會。一直走在改革前列的中國足協不在其中，其原因不得而知。2017年2月原足球運動管理中心注銷，協會在國家民政部注冊為獨立社團法人，實現與國家體育總局脫鉤。按照中國足協說法，中國足協作為國家機構改革的試點單位已按《中國足球改革發(fā)展總體方案》的要求完成“政社分開”，由國家體育總局下屬事業(yè)單位轉而成為獨立的社團法人，不再具有法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能，不屬于反壟斷法下的法定授權組織。

不過，對于此輪脫鉤已經根本改變中國足協的雙重屬性，法學界已進行批評。有學者從歷史和現實視角定位此次改革目的和政府作用，現行《中國足球改革發(fā)展總體方案》和《中國足球協會章程》第3條表明中國足協仍然固守法律授權和國家委托。[45]參見趙毅：《足球改革背景下中國足協法律地位之困境及破解》，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第4期，第1～12頁。還有學者從應然和實然層面重新反思，雖然脫鉤后應然層面更應視為獨立社團法人，但在實然的人事任免等層面，體育行業(yè)協會定位為一種客觀事實上履行公共職能具有社會與行政共治性質的社會團體更為妥當。[46]參見余鵬峰、羅聰坤：“中國足協行政性壟斷的法律規(guī)制”，載《武漢體育學院學報》2017年第7期，第49～55頁。

從法治國的價值出發(fā)，對體育行業(yè)協會的屬性考察，行政組織法的視角更為妥當。行政組織法不僅是對觀念上的，而且要對人與物的手段的存在方式進行綜合把握，可以說是法現象的全部。[47]參見鹽野宏著，楊建順譯：《行政組織法》，北京大學出版社2008年版，第1～6頁。法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織必須同時具備四個條件：（1）有法律、法規(guī)和較大市政府規(guī)章授權；（2）具有管理公共事務的獨立能力和獨立范圍，其針對的是行政機關剩余的公共事務；（3）不是行政機關或其分支機構、內設機構及派出機關或機構；（4）辦公經費（主要）來自國家財政，并實行或者比照公務員編制，其人員須接受公務員紀律處分約束。[48]參見于立深：“法定公共職能組織的資格、權能及其改革”，載《華東政法大學學報》2016年第6期，第49～64頁。不可否認，根據《中國足球協會調整改革方案》，中國足協在人與物的手段存在方式將發(fā)生急劇變化：中國足球協會不再作為中央預算單位，執(zhí)行民間非營利組織會計制度，單獨建帳、獨立核算；在人員編制上，脫鉤之前行政編與事業(yè)編混合，脫鉤以后新入職的員工沒有編制。然而，正如學者所言，目前此次脫鉤改革并不徹底，諸如《章程（2017年版）》（現行有效）第63條關于中國足協經費來源仍然包括財政補助的規(guī)定并未修改，與筆者對當前中國足球協會實踐操作考察結果一致，同時中國足協原事業(yè)編人員仍有不少，并將在一定時期內保留?？梢?，脫鉤改革實質是為了淡化行政屬性，人與物的手段存在方式根本改變尚未實現，難以構成違法性阻卻事由。

行政組織法更為關注觀念上的存在方式是否變化：未經修正的體育法授權，附加《中國足球改革發(fā)展總體方案》等政府規(guī)范性文件和《中國足球協會章程》等章程對體育行業(yè)協會權利做的許多原創(chuàng)性規(guī)定下，體育行業(yè)協會仍然代表政府履行對體育活動的組織、領導、監(jiān)督、管理、處罰等職責，涉及其他社會主體（不僅包括社團成員）參與體育及整個體育競技秩序、發(fā)展水平、共同利益的維護與管理（符合公共事務管理的本質），是政府對公共事務管理職能部分轉移到社會團體的體現，仍然屬于國家公權力范疇。綜上，目前將體育行業(yè)協會界定為法律、法規(guī)具有管理公共事務職能的組織較為適宜，脫鉤尚難改變法定授權組織的性質。

（二）行為檢視：使用行政權力維護民事權利的幌子

對體育行業(yè)協會濫用行政權力限制競爭行為檢視第一個層面需要對其所享有的權利進行切割，國家的歸國家，行業(yè)的歸行業(yè)，否則可能導致誤將民事權利人加強知識產權保護行為劃入行政權力濫用進行規(guī)制。在體育法授權之前，社團即已存在。所以，體育行業(yè)協會的權利相當廣泛，不能籠統(tǒng)地說都是國家授權創(chuàng)造。既有國家公權力，這些權力具有單方性、確定性、強制性、效力先定性和非經法定程序不得抗拒特點，在體育行業(yè)協會和其它主體之間形成管理者與被管理者不平等關系；又有章程契約形成的社會公權力，例如制定和修改章程，吸納會員和收取會費，建立組織機構、法律機構和辦事機構，依據章程對會員管理和處罰，賽事權利行使與保障、對外簽訂民事合同，接收捐贈和國際交往等，[49]參見趙毅：《足球改革背景下中國足協法律地位之困境及破解》，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第4期，第1～12頁。社會公權力在本行業(yè)內進行自我管理、自我約束、自我監(jiān)督，構建的是平等民事關系。[50]參見馮之東：《社會公權力的司法救濟與民間化——以公私法域交融背景下的足球協會為研究個案》，載《南京大學法律評論》2010年第2期，第124～138。

第二個層面需要檢視在行政權力行使過程中是否濫用了權力，排除、限制競爭，要特別注意打著維護民事權利的幌子。由于行政壟斷是行政行為的異化，我國反壟斷法在行為條件上規(guī)制行政壟斷目前采取行政法與反壟斷法相結合的模式。[51]參見徐士英：“競爭政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探”，載《華東政法大學學報》2015年第 4期，第28～39頁?！盀E用行政權力”應當是對行政壟斷行為的行政違法性的概括。申言之，在具體審查過程中應當關注濫用職權、超越職權和違反法定程序問題。[52]參見范一鍇：“論行政壟斷中的濫用行政權力”，載《中國物價》2015年第10期，第27～29頁。而由于經濟學分析的不可靠，排除、限制競爭效果的判定方法實踐中使用較多且收益成本更為有效的是歧視審查法，即審查行政行為是否對商業(yè)構成歧視，如果構成了歧視，哪怕非常輕微，行政行為也構成違法。[53]參見鄭鵬程著：《反壟斷相關市場界定基本法律問題研究》，中國政法大學出版社2018年版，第48～107頁。

以體娛案為例，按照清潔原則，作為權利人的中國足協有權基于場館控制權和賽事的無形財產權，對場館內的行為和場館進出進行合理控制，包括對賽事圖片在內的賽事衍生產品的制作、使用和收益同包括攝影記者、媒體在內的第三方通過約定的方式進行合理限制。但是，中國足協通過發(fā)布《關于2018年全國足球協會記者注冊、制證辦法的通知》，以行政主體身份針對全國范圍內不特定的足球比賽新聞記者的注冊、制證和圖片使用等相關事宜制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件，性質上屬于抽象行政行為。第11條強制能夠進入賽場拍攝的中超攝影記者和媒體機構所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體機構的新聞報道，不得用于商業(yè)使用，直接剝奪攝影記者和媒體機構在任何情況下進行經濟性拍攝的機會，構成了歧視。實踐中，這些所謂的中超攝影記者將拍攝圖片中質量較好的賣給映脈公司與體娛公司一類的商業(yè)圖片機構，而把較差的圖片交給新聞媒體。第11條實際上嚴重損害一部分攝影記者的利益，破壞了中超圖片拍攝市場形成的“潛規(guī)則”。

國際奧委會等部分國外賽事組織者對圖片著作權及其行使亦采取的限制方式，甚至比中國足協更為嚴格，其為何能通過各國反壟斷法審查需要作細致考量。以國際奧委會為例，從國際奧委會《攝影師守則》（Photographer’s Undertaking）、《持票須知》（Terms and Conditions of Sales and Use）以及《奧運會身份認證卡（版權轉讓和許可條款）》（Olympic Identity and Accreditation Card（Copyright Assignment and License Article））等相關規(guī)定的內容可知，國際奧委會對于奧運賽事圖片著作權的保護不遺余力，其基本原則是能約定歸國際奧委會所有就盡可能地作此約定，如未約定著作權歸其所有，也至少約定不得進行商業(yè)和營利性目的使用。國際奧委會出于傳播奧林匹克運動會、弘揚奧林匹克精神的目的，在其官方網站上有限制地提供部分圖片供媒體免費下載使用、或者供主辦城市的奧組委使用，這與中國足協主動無償讓中超攝影記者在新聞媒體上使用如出一轍。但是，一方面，可供下載的數量和范圍都是受到嚴格限制，并非所有的圖片都被拿出來免費供媒體使用；另一方面，下載圖片的使用用途也是受到嚴格限制的。這些確屬于國際奧委會行使其圖片權利（背后是賽事原始權利）的范圍和體現。但是具體到限制做法，其采用“非經奧組委允許，不得進行商業(yè)使用”的做法，與中國足協“所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體的新聞報道，不得用于商業(yè)使用”有天壤之別。從字義上比較可以看出，前者一般理論上不具有歧視性或者歧視效果不明顯，后者歧視效果較為明顯。

總之，在處理體育獨家授權與行政壟斷關系時，應當對體育行業(yè)協會所享有的民事權利與行政權力進行切割，在判斷是否濫用行政權力，排除、限制競爭時主要考慮實施歧視。在具體限制方式設計時，我國應當借鑒各個國際組織的做法，否則易構成行政壟斷。以體娛案為例，本文認為，中國足協發(fā)布《關于2018年全國足球協會記者注冊、制證辦法的通知》第11條構成對新聞媒體記者的歧視，屬于違法的濫用行政權力，排除、限制行業(yè)競爭的壟斷行為。

結 語

回顧本世紀初以來對體育壟斷及其豁免的認識，對待現階段中國體育壟斷持寬容政策、應當建立反壟斷法豁免制度的論斷十分不應該。體育法的使命始終是加強以司法為核心的外部干預，促進體育內部的善治，實現自治與法治、自治權與法權的平衡。

透過對近期由獨家授權引發(fā)的體育壟斷案件進行的系統(tǒng)分析發(fā)現，體育獨家授權實際上具有排除、限制競爭和挫傷消費者福利效果，在當前體育相關市場司法保守界定影響下容易構成在相關市場中濫用支配地位和縱向協議壟斷。由于目前脫鉤改革并不徹底，體育獨家授權受到行政權力干預的現象依然存在，在行政壟斷分析時重點審查行政行為是否構成對商業(yè)歧視。

世界范圍內針對體育獨家授權的治理呈現較為混亂的狀態(tài)，既存在法律的有限默許，又有體育聯盟自覺轉向聯合授權。如果體育組織，一般像國際奧委會和國際足聯這類組織，處于強勢地位，就不得不做出規(guī)則讓步，包括國內法的對接。而當一切發(fā)生在國內時，隨著反壟斷法規(guī)制的進步，像美國、德國、意大利等職業(yè)體育發(fā)達國家，反壟斷法調查的可能性隨時存在，聯合授權常常在這些國家中看見。因此，為防止反壟斷法懲處，本文建議體育授權時不考慮采取獨家方式。

最后，從學術的角度來看，體育反壟斷法規(guī)制實際主要是研究對體育行業(yè)協會的外部干預如何進行。就本文而言，我們雖進行了較為嚴謹的學術分析，但或許更應祈求天恩。如若傳言國家反壟斷法執(zhí)法機構最后作出對中國足協不利決定，亦不失為體育反壟斷法規(guī)制正常化和體育行業(yè)協會法人治理迎來春天的雷霆雨露。