小額貸款公司的刑法定位問題之探討

張福英

一、問題的提出：小額貸款公司是否屬于刑法規(guī)制的金融機構(gòu)

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的“心臟”，是國家調(diào)整國民經(jīng)濟、保障經(jīng)濟平穩(wěn)運行的工具，在金融市場這個大舞臺上，金融機構(gòu)無疑是耀眼的主角之一。[1]參見曹鳳岐、賈春新：《金融市場與金融機構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第11頁。根據(jù)央行發(fā)布的《2019年三季度小額貸款公司統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告》，“截至2019年9月末，全國共有小額貸款公司7680家。貸款余額9288億元”，[2]中國人民銀行：“2019年三季度小額貸款公司統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告”，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/11345 6/113469/3908333/index.html，最后訪問時間：2020年1月4日。小額貸款公司儼然成為金融市場上數(shù)量龐大、運作活躍的主體之一。由此，小額貸款公司是否屬于刑法規(guī)制的金融機構(gòu)對小額貸款公司涉罪問題具有重要意義。然而，小額貸款公司的法律定位備受爭議，這些爭議不但影響了小額貸款公司的金融監(jiān)管，更導(dǎo)致刑事審判中出現(xiàn)了許多同案不同判現(xiàn)象。

（一）刑法理論上小額貸款公司定位的爭議

以小額貸款公司的組織特征、業(yè)務(wù)范圍、法律適用等為依據(jù)，刑法理論上關(guān)于小額貸款公司的定位形成了三種觀點：金融機構(gòu)說、非銀行類金融機構(gòu)說、非金融機構(gòu)說。

1.金融機構(gòu)說與非銀行類金融機構(gòu)說

金融機構(gòu)說認(rèn)為，從業(yè)務(wù)范圍上看，貸款業(yè)務(wù)屬于金融機構(gòu)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，小額貸款公司具有金融機構(gòu)的本質(zhì)屬性；[3]參見羅歡平：“從小貸公司的法律屬性看其監(jiān)管主體的確立”，載《金融理論與實踐》2012年第9期，第65頁。從運營監(jiān)管看，小額貸款公司與銀行等金融機構(gòu)一樣受到金融監(jiān)管部門的特殊監(jiān)管，[4]例如《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定銀監(jiān)會和央行對小額貸款公司進(jìn)行事后監(jiān)管，第15條確定了央行通過調(diào)整小額貸款公司的貸款基準(zhǔn)利率對其進(jìn)行監(jiān)管等。參見逢政：“騙取貸款罪司法實務(wù)若干問題研究”，載《上海金融》2016年第2期，第63頁。而形式上的金融監(jiān)管屬性正是金融機構(gòu)與普通企業(yè)法人的又一區(qū)別；從相關(guān)官方文件看，央行《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》、財政部《地方金融企業(yè)財務(wù)監(jiān)督管理辦法》等均將小額貸款公司涵蓋在內(nèi)，且國務(wù)院、央行和銀監(jiān)會的文件都沒有明確否認(rèn)小額貸款公司的金融機構(gòu)定位，[5]參見施景新、金濤：“小額貸款公司金融機構(gòu)主體資格的確認(rèn)與刑法保護(hù)”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期，第92頁。因此小額貸款公司屬于金融機構(gòu)。非銀行類金融機構(gòu)說認(rèn)為，金融機構(gòu)說看到了小額貸款公司的金融機構(gòu)屬性，但同時應(yīng)當(dāng)突出小額貸款公司“只貸不存”的特征，宜將其認(rèn)定為“非銀行類金融機構(gòu)”。例如有學(xué)者指出，與商業(yè)銀行相比，小額貸款公司只貸不存，也不能提供轉(zhuǎn)賬、結(jié)算服務(wù)，這與開放性財務(wù)公司極為相似，因此建議將小額貸款公司明確為非銀行類金融機構(gòu)。[6]陳斌彬：“完善我國小額貸款公司法律監(jiān)管的思考”，載《南方金融》2009年第12期，第54頁。

2.非金融機構(gòu)說

非金融機構(gòu)說可細(xì)分為“準(zhǔn)金融機構(gòu)說”和“金融企業(yè)說”?！皽?zhǔn)金融機構(gòu)說”認(rèn)為小額貸款公司已經(jīng)具備金融機構(gòu)的某些屬性，只是欠缺法定形式而已，刑法應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)判斷，給予其與金融機構(gòu)同等的保護(hù)。[7]參見劉憲權(quán)、吳波：“騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究”，載《中國刑事法雜志》2012年第9期，第61～62頁。趙意奮：“論小額貸款公司的法律規(guī)制”，載《中國商法年刊（2008）》，第544頁。然而，罪刑法定原則優(yōu)先遵從形式理性，實質(zhì)解釋不能輕易“刺破”形式的“面紗”，欠缺法定形式已屬重大缺陷，當(dāng)有人主張小額貸款公司是“準(zhǔn)金融機構(gòu)”時，他其實已經(jīng)在說小額貸款公司不是金融機構(gòu)了?！敖鹑谄髽I(yè)說”更是徹底否定小額貸款公司與金融機構(gòu)的關(guān)系，認(rèn)為小額貸款公司是公司法上的主體，只不過經(jīng)營的商品具有特殊性。一則，小額貸款公司對外提供的資金名為貸款，實為民間借貸；[8]參見馬穎：“小額貸款公司的法律困境分析”，載《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2012年第8期，第115頁。在涉訴問題上，小額貸款公司貸款訴訟為民間借貸案件而非金融案件；[9]參見楊福明：《民間資本與小額貸款公司可持續(xù)發(fā)展的相關(guān)性研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2016年版，第161頁。在稅收征管上，小額貸款公司征營業(yè)稅而非按金融機構(gòu)利差征稅。二則，小額貸款公司不能吸收存款，不具有系統(tǒng)重要性。[10]參見俞燕：“小額貸款公司案件適用騙取貸款罪的問題探析”，載《中國檢察官》2013年第3期，第21頁。三則，小額貸款公司無《金融機構(gòu)法人許可證》，欠缺金融機構(gòu)形式要件的金融實體只能屬于金融企業(yè)。[11]參見盧勤忠：“涉典當(dāng)犯罪的法教義學(xué)分析”，載《法學(xué)》2016年第3期，第71頁。

小額貸款公司刑法定位之理論爭議可歸結(jié)為以下原因：其一，在論證路徑上，絕大多數(shù)學(xué)者運用法定犯違法從屬性原理，依次進(jìn)行金融法、行政法、刑法的定位判斷，金融法、行政法本身的定位爭議導(dǎo)致了刑法定位的爭議。其二，在論據(jù)選擇上，部分學(xué)者刻意回避“不利證據(jù)”，例如金融機構(gòu)說沒有解釋為何欠缺金融機構(gòu)法定形式卻仍是金融機構(gòu)，非金融機構(gòu)說也沒有解釋為何被納入了涉金融機構(gòu)官方文件卻仍不是金融機構(gòu)。理論上的激烈爭論不僅未能明確小額貸款公司的定位，反而使這個問題更加復(fù)雜，之后的學(xué)者不管支持何種觀點，不但需要更強有力的論據(jù)，而且需要提出能完全駁倒對立觀點的論據(jù)。

（二）司法實踐中小額貸款公司定位的困境

小額貸款公司刑法定位爭議還導(dǎo)致了刑事審判的困境，其困境主要集中在騙取小額貸款公司資金行為的定性、小額貸款公司違法發(fā)放貸款行為的定性上，實踐中涉小額貸款公司犯罪同案不同判的現(xiàn)象十分突出，這嚴(yán)重破壞了司法公信力，沖擊著人權(quán)保障原則。

【案例一】張某騙取貸款案。[12]張某騙取貸款、詐騙案，完整案情參見（2017）晉0925刑初45號刑事判決書、（2017）晉09刑終360號刑事裁定書。張某偽造房產(chǎn)證，以虛假房產(chǎn)證和購房手續(xù)作為抵押向天源小額貸款公司貸款150萬元，案發(fā)時尚有本息加滯納金共116.53萬元未還。張某是否構(gòu)成騙取貸款罪？

【案例二】上海首例小額貸款公司被騙案。[13]上海首例小額貸款公司被騙案，完整案情參見（2012）楊刑初字第192號刑事判決書。糧油公司負(fù)責(zé)人方某以公司向某超市的送貨單作為應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保，向科誠小額貸款公司貸款1313728.60元。經(jīng)查送貨單中真實貨款為386271.40元，其余為虛增銷售。被告糧油公司及方某是否構(gòu)成騙取貸款罪？

【案例三】溫某違法發(fā)放貸款案。[14]溫某違法發(fā)放貸款案，完整案情參見（2017）晉01刑終253號刑事裁定書。溫某為金某小額貸款公司經(jīng)理。陶某、楊某先后三次向其貸款，溫某未嚴(yán)格審查，前后發(fā)放貸款共1200萬元。后查明三次貸款提供的抵押房屋實為一處房屋，所有權(quán)人為楊某之女且房屋已出售給他人。被告人溫某是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪？

行為人能否構(gòu)成騙取貸款罪或違法發(fā)放貸款罪首先需判斷涉案小額貸款公司是否為“金融機構(gòu)”。在案例一中，法院認(rèn)為天源小額貸款不是金融機構(gòu)，并認(rèn)定行為人不構(gòu)成騙取貸款罪。[15]張某騙取貸款、詐騙案，完整案情參見（2017）晉0925刑初45號刑事判決書、（2017）晉09刑終360號刑事裁定書。而在案例二、案例三中，法院分別認(rèn)定科誠公司是金融機構(gòu)、金某小額貸款公司是非存款類金融機構(gòu)，進(jìn)而認(rèn)定行為人分別構(gòu)成騙取貸款罪、違法發(fā)放貸款罪。在刑事審判中小額貸款公司的刑法定位至關(guān)重要，三案法官對涉案小額貸款公司刑法定位不同是“同案不同判”的直接原因。

同時還應(yīng)看到，小額貸款公司只是眾多新興金融主體中的一類，厘清了小額貸款公司與金融機構(gòu)的關(guān)系問題，對解決其他新型金融主體涉罪問題具有重要的理論意義和實踐價值，因此，刑法理論上亟需明確小額貸款公司的刑法定位。

二、基于法定犯違法從屬性原理的非金融機構(gòu)定位之初探

加羅法洛以是否侵害人類最基本的道德、憐憫這兩種利他情感為依據(jù)將犯罪劃分為自然犯和法定犯，其中“只與特定國家的特定環(huán)境有關(guān)，或者只是違反了特定社會的法律的這種犯罪是法定犯”。[16][意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44～53頁。以自然犯和法定犯劃分為視角，金融犯罪應(yīng)站在哪個隊伍？楊興培教授認(rèn)為，金融管理秩序的構(gòu)筑非自發(fā)形成，而是依據(jù)不同法律法規(guī)、政策決議搭建形成，屬于派生秩序，金融犯罪是對派生秩序的違反，因而屬于法定犯。[17]參見楊興培：《犯罪的二次性違法理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2018年版，第175頁。劉憲權(quán)教授從金融犯罪與傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的對比視角出發(fā)，認(rèn)為傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪不以違反金融法規(guī)為前提，是直接侵占（或者毀壞）公私財產(chǎn)，而構(gòu)成金融犯罪的前提條件一般首先是違反金融法規(guī)”，[18]參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第3～4頁。進(jìn)而認(rèn)為傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪是自然犯，而金融犯罪是法定犯。筆者也贊成涉金融犯罪是法定犯，除搶劫罪規(guī)定的“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的”外，刑法分則其他17個涉金融機構(gòu)犯罪均為法定犯。

窖泥在濃香型白酒生產(chǎn)中發(fā)揮著極其重要的作用，窖泥質(zhì)量直接影響酒質(zhì)。目前，對窖泥質(zhì)量的評價大多停留在感官層面[1]，評價較主觀，沒有量化指標(biāo)。對窖泥理化指標(biāo)、微生物指標(biāo)的研究[2-3]，數(shù)據(jù)雖有一定規(guī)律，但普遍適用性不強。本研究將感官指標(biāo)、理化指標(biāo)、微生物指標(biāo)相結(jié)合，建立了一套簡單快速、易操作的窖泥質(zhì)量評價方法，設(shè)置了具體評分細(xì)則，見表1。最大程度降低評價過程中的主觀性。

從法定犯違法從屬性看，金融犯罪具有“刑事違法和行政違法必須同時具備”特征，[19]孫萬懷：《在制度和秩序的邊界：刑事政策的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第223頁。“前置的行政性法規(guī)對于犯罪成立具有重要影響，某種意義上，行政犯的不法判斷有賴于前置性的行政法規(guī)的判斷”。[20]孫國祥：“行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究”，載《法學(xué)家》2017年第1期，第53頁。前置法規(guī)范的判斷是明確小額貸款公司刑法定位的重要依據(jù)和必經(jīng)程序，嘗試孤立地探討小額貸款公司在刑法中的定位是徒勞的，同樣地嘗試孤立地創(chuàng)造“刑法標(biāo)準(zhǔn)”對金融機構(gòu)進(jìn)行詮釋的做法亦是徒勞的。法定犯在行政法和刑法上的違法性內(nèi)容是一致的，“只是在制裁規(guī)范的層面上，刑法對行政法益的保護(hù)體現(xiàn)出被動性和滯后性”，[21]孫國祥：“行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究”，載《法學(xué)家》2017年第1期，第52頁。刑法只對其中“破壞或者侵害程度嚴(yán)重，靠非刑事保護(hù)的力量已難當(dāng)救濟保障的”那部分進(jìn)行規(guī)制。[22][德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第93頁。因此，小額貸款公司是否屬于刑法上的金融機構(gòu)，首先需要明確小額貸款公司在行政法和金融學(xué)上的定位，只有兩者都認(rèn)定小額貸款公司是金融機構(gòu)，刑法上才有作出肯定評價的空間。

（一）小額貸款公司行政法定位之判斷

在行政法上，已有行政法規(guī)不但沒有明確小額貸款公司的性質(zhì)，反而使小額貸款公司的定位愈發(fā)模糊，甚至可以認(rèn)為小額貸款公司刑法定位的爭議在一定程度上就是行政定位混亂的“副產(chǎn)品”。一方面，幾乎沒有行政法規(guī)對小額貸款公司與金融機構(gòu)的關(guān)系做出過明確回答，其對小額貸款公司的態(tài)度主要是通過行政法規(guī)、部門規(guī)章或者其他規(guī)范性文件體現(xiàn)出來。另一方面，行政法規(guī)對小額貸款公司的規(guī)定又極其混亂，其混亂體現(xiàn)在兩個方面：其一，不同行政主體對小額貸款公司的定位不同。例如，國家統(tǒng)計局2017年頒布的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》（GB/T4754—2017）在2011年《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》（GB/T4754—2011）的基礎(chǔ)上新增了小額貸款公司一類，并明確將小額貸款公司定義為金融機構(gòu)，[23]本次修訂的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》將小額貸款公司歸入J大類（金融業(yè)）—66（貨幣金融服務(wù)）—663（非銀行貨幣服務(wù)）—6639小額貸款公司服務(wù)，并將其定義為“包括中國銀監(jiān)會和地方政府批準(zhǔn)設(shè)立的貸款公司，即由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行在農(nóng)村地區(qū)設(shè)立的專門為縣域農(nóng)民、農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提供貸款服務(wù)的金融機構(gòu)”。參見國家統(tǒng)計局：《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》（GB/T4754—2017），http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201905/P020190603303758282311.pdf，最后訪問時間：2020年1月27日。中國銀行業(yè)協(xié)會的行業(yè)規(guī)范性文件《中國銀行業(yè)金融機構(gòu)社會責(zé)任指引》也把小額貸款公司認(rèn)定為金融機構(gòu)，[24]《中國銀行業(yè)金融機構(gòu)社會責(zé)任指引》第2條規(guī)定：“本指引適用于具有中國法人資格的銀行業(yè)金融機構(gòu)，包括在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構(gòu)，以及政策性銀行、金融資產(chǎn)管理公司和小額貸款公司?！倍y監(jiān)會2018年修正的《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》第2條對非銀行金融機構(gòu)進(jìn)行了非常詳細(xì)的列舉，列舉項中不包括小額貸款公司，而該規(guī)章第191條又規(guī)定“其他非銀行金融機構(gòu)相關(guān)規(guī)則另行制定”，可見銀監(jiān)會對小額貸款公司的金融機構(gòu)定位表現(xiàn)了一種曖昧或者猶疑的態(tài)度；[25]《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱非銀行金融機構(gòu)，包括經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構(gòu)駐華代表處等機構(gòu)?！痹摋l在對小額貸款公司進(jìn)行大列舉的情況下都沒有將小額貸款公司涵蓋其中，表明其銀監(jiān)會對小額貸款公司的非金融機構(gòu)地位至少是保持懷疑態(tài)度的。即便是承認(rèn)小額貸款公司是非銀行類金融機構(gòu)，其也是被“邊緣化”的非銀行類金融機構(gòu)。同樣態(tài)度曖昧的還有中國人民銀行，央行和銀監(jiān)會頒布的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）作為專門對小額貸款公司進(jìn)行規(guī)定的官方文件本是最有責(zé)任、最有義務(wù)闡明小額貸款公司定位的，但該文件采取了回避態(tài)度，僅避重就輕地規(guī)定小額貸款公司是“企業(yè)法人”。其二，同一行政主體的不同規(guī)范性文件對小額貸款公司定性不同。例如同樣是銀監(jiān)會的、2015年的文件就對小額貸款公司與金融機構(gòu)的關(guān)系呈現(xiàn)出不同態(tài)度——《中國銀監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》規(guī)定的非銀行金融機構(gòu)不包括小額貸款公司，而《金融業(yè)企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》又將小額貸款公司納入其中。以上可見，在行政法上不同行政主體制定的規(guī)范性文件、同一行政主體制定的不同規(guī)范性文件對小額貸款公司法律定位互相矛盾，這種混亂是導(dǎo)致小額貸款公司法律定位模糊的主要原因，也是直接導(dǎo)致其刑法定位產(chǎn)生爭議的重要原因之一。

（二）小額貸款公司金融學(xué)定位之判斷

在金融學(xué)上，小額貸款公司的定位也備受關(guān)注。其一，從理論上來看，2009年銀監(jiān)會出臺了《小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》，銀監(jiān)會負(fù)責(zé)人在答記者問中明確指出：“小額貸款公司為從事放貸業(yè)務(wù)的商業(yè)性機構(gòu)，屬于一般工商企業(yè)而非金融機構(gòu)。”[26]《銀監(jiān)會就〈小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定〉答記者問》，載《中國農(nóng)村信用合作》2009年第8期，第5～6頁。金融學(xué)學(xué)者一般認(rèn)可小額貸款是工商企業(yè)而非金融機構(gòu)，例如杜金向教授認(rèn)為“《指導(dǎo)意見》的發(fā)布，標(biāo)志著小額貸款公司的合法地位得以確認(rèn)，由以前的沒有合法身份，變身為合法的公司制企業(yè)”，[27]杜金向:《新型農(nóng)村金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展研究》，經(jīng)濟日報出版社2014年版，第17～21頁。程昆教授認(rèn)為“從目前的規(guī)定來看，小額貸款公司被定性為‘沒有取得金融許可證的非金融系統(tǒng)法人’，其業(yè)務(wù)活動適用《公司法》規(guī)定，未納入中國人民銀行征信系統(tǒng)，在性質(zhì)上屬于游離在法律和市場定位之外的‘準(zhǔn)金融機構(gòu)’”，[28]程昆、張康松：《何去何從，農(nóng)村小型金融機構(gòu)內(nèi)生式的發(fā)展》，中山大學(xué)出版社2016年版，第27頁。張正平教授也認(rèn)為“小額貸款公司沒有金融許可證，不屬于金融機構(gòu)”，[29]張正平：《我國微型金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2013年版，第133頁。此外還有許多學(xué)者持相同觀點。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，金融學(xué)總體上否定了當(dāng)前金融市場中的小額貸款公司是金融機構(gòu)。[30]很多金融學(xué)學(xué)者都在專著中明確表達(dá)了小額貸款公司不是金融機構(gòu)的觀點，例如李直、朱忠明、汪合黔等。參見李直、朱忠明：《中國小額貸款公司實踐與發(fā)展》，中國發(fā)展出版社2013年版，第122頁；參見汪合黔：《創(chuàng)新與發(fā)展中的小額貸款公司》，安徽大學(xué)出版社2010年版，第67頁。但值得注意的是，以上學(xué)者雖然認(rèn)為小額貸款公司不是金融機構(gòu)，卻又將小額貸款公司置于金融體系下進(jìn)行研究，這一點在他們的專著中有所體現(xiàn)，例如張正平教授的《我國微型金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展問題研究》一書明確提出小額貸款公司不是金融機構(gòu)，但該書前言部分又寫到“本書以發(fā)展最為迅猛的小額貸款公司為例，研究我國微型金融機構(gòu)的可持續(xù)發(fā)展問題……”[31]張正平：《我國微型金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2013年版，前言部分第2頁。，這種做法確實存在一定矛盾。其二，在金融監(jiān)管中小額貸款公司無法享受到金融機構(gòu)的“特殊待遇”：（1）得不到金融機構(gòu)的特殊監(jiān)管。金融監(jiān)管部門不將小額貸款公司納入監(jiān)管范圍，央行也未將小額貸款公司納入征信系統(tǒng)，只對其進(jìn)行資金流向監(jiān)測。（2）得不到金融機構(gòu)的特殊優(yōu)惠。小額貸款公司被排除在正規(guī)金融體系之外，在資金出現(xiàn)問題時無法獲得同業(yè)拆借資金的補充，無法獲得服務(wù)小微企業(yè)和“三農(nóng)”應(yīng)享受的稅收優(yōu)惠政策。[32]張正平：《我國微型金融機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展問題研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2013年版，第155頁。以上可見，不管是金融學(xué)理論還是金融市場的實際操作，都基本肯定了小額貸款公司的非金融機構(gòu)定位。

綜上所述，金融學(xué)基本肯定小額貸款公司的非金融機構(gòu)定位，而行政法上關(guān)于小額貸款公司性質(zhì)的規(guī)定又極其混亂，慮及法定犯中前置法規(guī)范對刑法的約束作用以及法定犯的違法從屬性，既然金融學(xué)和行政法沒有確定小額貸款公司是金融機構(gòu)，那么刑法應(yīng)該謙抑地認(rèn)定小額貸款公司為非金融機構(gòu)。持“金融機構(gòu)說”的學(xué)者試圖通過對金融學(xué)和行政法上小額貸款公司定位的考察確定其也屬于刑法規(guī)制的金融機構(gòu)的目標(biāo)注定不可能實現(xiàn)，忽略金融法和行政法之規(guī)定，徑行將小額貸款公司認(rèn)定為金融機構(gòu)也只不過是刑法的“一廂情愿”罷了。

三、基于同質(zhì)解釋原理的非金融機構(gòu)定位之力證

筆者從法定犯違法從屬性原理論證了“從金融學(xué)、行政法到刑法”的論證路徑和論證結(jié)論是不可靠的、不妥當(dāng)?shù)?，但法定犯除了要遵從違法從屬性外，還要考慮違法性判斷的獨立性，看到行政法與刑法在規(guī)制目的、法益侵害性上的差異，妥當(dāng)?shù)貏澏ㄐ淌虏环ǖ姆秶?。[33]參見孫國祥：“行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究”，載《法學(xué)家》2017年第1期，第48～62頁。小額貸款公司定位之考察還需要立足刑法文本自身，經(jīng)由體系解釋方法，尤其是體系解釋方法中的同質(zhì)解釋規(guī)則，判斷小額貸款公司是否滿足刑法中金融機構(gòu)的成立條件。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的18個涉金融機構(gòu)犯罪主要有三種表達(dá)方式：“銀行或者其他金融機構(gòu)”“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)”[34]其中利用未公開交易信息罪的條文表述略有不同，表述為“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司等金融機構(gòu)”，但也是采用“多數(shù)列舉+概括式”規(guī)定的方式，因此將其歸入此種表述類型大體恰當(dāng)?！敖鹑跈C構(gòu)”。前兩種都是“列舉式+概括式”條款，正如學(xué)者所說，“列舉法總是遭受著殘缺不全和暫時地掌握法律材料的風(fēng)險，這一危險在使用一般條款時被避免。為此必須容忍另一風(fēng)險，因為一般條款總是同時是不確定的或者規(guī)范性的或含有裁量意義的”。[35][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第153頁。在這種情況下，體系解釋方法，尤其是體系解釋中的同類解釋規(guī)則是正確理解與適用例示性條款的法門。[36]參見吳允鋒：《經(jīng)濟刑法規(guī)范解釋的基本原理》，上海人民出版社2013年版，第174頁。刑法中的“其他金融機構(gòu)”應(yīng)當(dāng)具備明示列舉的金融機構(gòu)之共性，包括相同的性質(zhì)和職能、相同的系統(tǒng)重要性、受到同等的嚴(yán)格監(jiān)管、走相同的立法程序等。

（一）應(yīng)當(dāng)與明示列舉的金融機構(gòu)具有相同性質(zhì)和職能

刑法分則中共有11個罪名采用了“銀行或者其他金融機構(gòu)”的表達(dá)方式，[37]分別是吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，騙取票據(jù)承兌、金融票證罪，金融機構(gòu)工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，非國家工作人員受賄罪（第184條第1款）、受賄罪（第184條第2款），違法發(fā)放貸款罪，騙取貸款罪，貸款詐騙罪和搶劫罪。占據(jù)涉金融機構(gòu)犯罪“半壁江山”。按照同類解釋規(guī)則——附隨于確定性詞語之后的概括性詞語，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性詞語所涉及的同類或者同級事項予以確定其含義及范圍，[38]梁根林：“刑法適用解釋規(guī)則論”，載《法學(xué)》2003年第12期，第51頁?！捌渌鹑跈C構(gòu)”應(yīng)當(dāng)與銀行業(yè)金融機構(gòu)具有相同的性質(zhì)和職能。銀行業(yè)金融機構(gòu)具有吸收存款、票據(jù)結(jié)算、信用中介、銀行卡發(fā)行等職能，由于小額貸款公司不具備上述職能，因而不是金融機構(gòu)，亦不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。結(jié)合分則罪名具體分析：（1）小額貸款公司無吸收存款職能，其工作人員不可能構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪；（2）小額貸款公司無票據(jù)結(jié)算職能，不涉及他人向小額貸款公司騙取票據(jù)承兌、金融票證的問題，自然也不可能構(gòu)成騙取票據(jù)承兌、金融票證罪（但可能構(gòu)成相應(yīng)的詐騙犯罪），其工作人員也不可能構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。（3）在金融機構(gòu)工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪中，“利用職務(wù)之便”指“利用管理金庫、現(xiàn)金出納、吸收存款等便利條件將偽造的貨幣換成真幣”，[39]謝望原、赫興旺：《刑法分論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第120～121頁。侵犯的法益是貨幣信用和金融機構(gòu)財產(chǎn)權(quán)。小額貸款公司屬于非銀行貨幣組織，不能兌換貨幣、吸收存款，不可能侵犯貨幣信用，其工作人員在日常放貸中將購買的假幣當(dāng)做真幣發(fā)放給貸款人的行為已超出本罪規(guī)范保護(hù)目的，應(yīng)該另行以購買假幣罪、使用假幣罪定罪處罰。（4）至于竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，銀行等金融機構(gòu)作為銀行卡發(fā)行、管理機構(gòu)，在金融業(yè)務(wù)活動中掌握了大量客戶的銀行卡信息，因而需要立法特別規(guī)制其工作人員非法使用在金融業(yè)務(wù)活動中獲取的公民信用卡信息之行為。[40]按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！毙☆~貸款公司雖然也能在借貸業(yè)務(wù)中獲取客戶的銀行卡信息，但是單個小額貸款公司掌握的信息有限，且在信息獲取方式、獲取數(shù)量上與一般企業(yè)法人相同，程度完全不及銀行等金融機構(gòu)，因此不需要立法特別規(guī)制。小額貸款公司工作人員竊取、收買、非法提供信用卡信息應(yīng)當(dāng)以《刑法》第253條之一“侵犯公民個人信息罪”定罪處罰。

（二）應(yīng)當(dāng)與明示列舉的金融機構(gòu)具有相同的系統(tǒng)重要性

在金融學(xué)上，系統(tǒng)重要性是指機構(gòu)的失敗會導(dǎo)致其無力實現(xiàn)關(guān)鍵功能，導(dǎo)致關(guān)鍵實體經(jīng)濟的破壞，由于存在銀行集團規(guī)模、內(nèi)外關(guān)聯(lián)性和復(fù)雜性等因素，其失敗還會影響金融系統(tǒng)穩(wěn)定，[41]參見郭金良：《系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)危機市場化處置法律制度研究》，法律出版社2016年版，第25～26頁。系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的核心是實現(xiàn)關(guān)鍵功能和關(guān)鍵服務(wù)，一旦失敗具有巨大的負(fù)外部性，系統(tǒng)重要性與資金安全、金融市場穩(wěn)定緊密相關(guān)。如果金融主體不具有與銀行等金融機構(gòu)相同的系統(tǒng)重要性，就不屬于刑法中的“其他金融機構(gòu)”。例如，就高利轉(zhuǎn)貸罪、違法發(fā)放貸款罪、騙取貸款罪、貸款詐騙罪而言，刑事立法目的是打擊以貸款方式侵害金融機構(gòu)資金安全的行為，行為人套取小額貸款公司資金高利轉(zhuǎn)貸的行為、小額貸款公司工作人員違法發(fā)放貸款的行為、行為人騙取小額貸款公司貸款或者詐騙小額貸款公司資金行為會給小額貸款公司造成損失，甚至導(dǎo)致破產(chǎn)。拋開小額貸款公司定位問題僅從犯罪構(gòu)成客觀要件層面來看，行為似乎完全符合相關(guān)犯罪構(gòu)成。但實際上，小額貸款公司的經(jīng)營風(fēng)險始終由小額貸款公司自身承擔(dān)，這一封閉的風(fēng)險不會外溢，不會造成巨大的負(fù)外部性，更不會給整個金融市場穩(wěn)定帶來威脅，因此不具有系統(tǒng)重要性。同樣地在搶劫罪中，搶劫小額貸款公司也不可能造成金融市場的動蕩。簡言之，小額貸款公司雖然是金融實體，但它不具有系統(tǒng)重要性，因而不是金融機構(gòu)。

（三）應(yīng)當(dāng)與明示列舉的金融機構(gòu)受到相同程度的嚴(yán)格監(jiān)管

（四）應(yīng)當(dāng)與明示列舉的金融機構(gòu)走相同的立法程序

在刑法分則18個涉金融機構(gòu)犯罪中，有三分之一條文不是1997年《刑法》原條文，而是分別經(jīng)過《中華人民共和國刑法修正案》、《中華人民共和國刑法修正案（六）》（以下簡稱《刑法修正案（六）》、《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）修改或增加進(jìn)入而刑法視野。[42]分別是擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，挪用資金罪（第185條第1款），挪用公款罪（第185條第2款），利用未公開信息交易罪，背信運用受托財產(chǎn)罪。其中，前四個罪由1999年《刑法修正案》將《刑法》原條文中的“擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的……”修改為“擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的……”形成；背信運用受托財產(chǎn)罪是2006年《刑法修正案（六）》新增加的條文，利用未公開信息交易罪是2009年《刑法修正案（七）》新增加的條文。從立法模式看，立法者在對金融機構(gòu)進(jìn)行大量列舉的情況下，尤其是《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》頒行時小額貸款公司在全國范圍內(nèi)已具有一定影響力，相關(guān)刑法修正案仍未將小額貸款公司明示列舉，表明立法者對小額貸款公司金融機構(gòu)定位懷揣著猶豫、審慎、甚至是否定態(tài)度。再者，既然刑法已有通過嚴(yán)格、莊重的修正案程序來修改金融機構(gòu)范圍的先例，那么即便要將小額貸款公司認(rèn)定為金融機構(gòu)，也應(yīng)當(dāng)通過刑法修正案這一嚴(yán)格立法程序完成，而不能通過刑法解釋來擴大刑法中金融機構(gòu)的范圍。

綜上所述，刑法中的金融機構(gòu)并非包括所有金融實體，而僅包括刑法從金融市場中挑出的重要的那一部分。運用刑法體系解釋方法，尤其是體系解釋中的同類解釋規(guī)則，參照分則明示列舉的金融機構(gòu)之特征，可以明確刑法中的金融機構(gòu)至少具有四點共性——與明示列舉的金融機構(gòu)具有相同的性質(zhì)和職能、相同的系統(tǒng)重要性、受到同等的嚴(yán)格監(jiān)管、走相同嚴(yán)格的立法程序。小額貸款公司不滿足金融機構(gòu)共性，因而不是刑法規(guī)制的金融機構(gòu)。

四、基于法益保護(hù)原理的非金融機構(gòu)定位之補證

根據(jù)法定犯原理、同質(zhì)解釋原理進(jìn)行的論證已經(jīng)將小額貸款公司排除在絕大多數(shù)涉金融機構(gòu)犯罪之外，但當(dāng)犯罪行為直接指向金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)——正好是小額貸款公司主要業(yè)務(wù)時，需要進(jìn)一步論證小額貸款公司的非金融機構(gòu)定位，事實上司法實踐中小額貸款公司的刑法定位爭議也主要發(fā)生在高利轉(zhuǎn)貸罪、違法發(fā)放貸款罪、騙取貸款罪、貸款詐騙罪中?！胺缸飿?gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上”，[43]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第65頁。如果一個行為不可能侵犯到分則具體條文的法益，它就不具有刑事可罰性。筆者認(rèn)為，對金融犯罪的法益保護(hù)目的進(jìn)行剖微能夠進(jìn)一步補強小額貸款公司非金融機構(gòu)定位之結(jié)論。那么接下來需要探討的是涉金融機構(gòu)犯罪法益究竟為何。

（一）涉金融機構(gòu)犯罪的保護(hù)法益

許多學(xué)者認(rèn)為涉金融機構(gòu)犯罪的保護(hù)法益為國家金融管理秩序或者金融管理制度。[44]參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第3頁。金融犯罪表現(xiàn)為對金融管理秩序（制度）的違反與破壞，具體表現(xiàn)為對國家存貸款管理秩序的破壞、對國家信貸秩序的破壞、對國家信用卡管理秩序的破壞、對國家金融票證管理秩序的破壞等。筆者認(rèn)為金融秩序不是金融犯罪的保護(hù)法益。其一，若一味強調(diào)刑法對金融秩序的維護(hù)，則刑法與金融管理法規(guī)沒有區(qū)別，不僅使刑法喪失其獨立的部門法立場，淪為金融管理法規(guī)的附屬品，[45]參見何榮功：“經(jīng)濟自由與刑法理性”，載《法學(xué)雜志》2006年第6期，第132頁。還會導(dǎo)致個人僅因單純的不服從遭受嚴(yán)厲的刑罰制裁。其二，“整體法益與個人法益之間理應(yīng)具有派生性及還原性關(guān)系”，[46]王海橋：《經(jīng)濟刑法解釋原理的建構(gòu)及其適用》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第56頁。刑法的保護(hù)法益歸根結(jié)底是個人法益，對于超個人法益以能夠還原為個人法益為限，否則對超個人法益的追求會使個人犧牲太多。[47]參見江蘇淮：《金融刑法立罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第68頁。在金融犯罪中，刑法法益與金融管理法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的具有一致性，即違反秩序與侵害法益之間存在一定聯(lián)系。然而，金融管理法規(guī)的法律后果遠(yuǎn)輕于刑法，因而其得以單純的金融管理秩序作為規(guī)范保護(hù)目的；另一方面，金融管理法規(guī)更追求效率，行政法上的技術(shù)性處理之方式可能是完全基于安全因素所作之規(guī)定，不是針對具體個案而是針對普遍的事實狀態(tài)所做的規(guī)定，[48]參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第195頁。因此，如果刑法要與行政法規(guī)規(guī)制同一事物，它必須要有特別的、獨立的規(guī)范保護(hù)目的。其三，刑法法益必須是具體的而非抽象的，金融管理秩序內(nèi)容抽象而空洞，它是價值利益載體卻不是具體的法的利益，[49]參見劉艷紅：“‘法益性的欠缺’與法定犯的出罪：以行政要素的雙重性限縮解釋為路徑”，載《比較法研究》2019年第1期，第89頁。即秩序至多是法益載體，卻不能成為法益本身。

其次，部分學(xué)者認(rèn)為涉金融機構(gòu)犯罪的保護(hù)法益是金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)（或者認(rèn)為是復(fù)雜客體，其中包括金融機構(gòu)財產(chǎn)所有權(quán)）。例如，莫洪憲教授認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪的保護(hù)法益是國家對金融機構(gòu)貸款活動的管理制度和金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)；[50]參見莫洪憲：《破壞金融管理秩序罪辦案一本通》，中國長安出版社2007年版，第234頁。張勇教授認(rèn)為貸款詐騙罪的主要客體是貸款管理制度，次要客體是金融機構(gòu)財產(chǎn)所有權(quán)。[51]參見張勇：《存貸犯罪刑法理論與實務(wù)》，上海人民出版社2012年版，第219頁。筆者認(rèn)為將金融機構(gòu)財產(chǎn)所有權(quán)作為保護(hù)法益是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ紫?，這種觀點無法回答為何刑法分則已有“侵犯財產(chǎn)罪”專章保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)，還要金融犯罪中用多達(dá)17個條文專門保護(hù)金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)？要知道，這甚至已經(jīng)超過“侵犯財產(chǎn)罪”整章的條文數(shù)量。如果對此進(jìn)行回答的話，學(xué)者們大概會說是因為金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)涉及到儲戶利益、關(guān)涉金融機構(gòu)系統(tǒng)安全之類。若真如此，具有刑法上重要意義的就不是金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)，而是“站在”金融機構(gòu)之后的儲戶利益以及主要由金融機構(gòu)所支撐的、整個金融市場的系統(tǒng)性安全。[52]需要注意的是，系統(tǒng)性安全不等于金融管理秩序。規(guī)范違反說認(rèn)為違法性的實質(zhì)是違反法秩序或法規(guī)范，行為人之所以受到譴責(zé)是因為他有能力遵守卻沒有遵守法規(guī)范（參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2017年版，第152～153頁）。然而，違反規(guī)范不能作為違法的充分依據(jù)，刑法的目的是保護(hù)法益，違法的實質(zhì)是法益侵害。違反金融管理秩序的行為本身自帶風(fēng)險，但不一定值得發(fā)動刑法，只有當(dāng)行為風(fēng)險繼續(xù)向前發(fā)展到系統(tǒng)性風(fēng)險，導(dǎo)致危及系統(tǒng)性安全這一危害結(jié)果時，刑法才可介入。系統(tǒng)性安全是法益內(nèi)容，也是判斷法益是否遭受侵害的標(biāo)志。

筆者認(rèn)為，涉金融機構(gòu)犯罪的保護(hù)法益正是整個金融市場的系統(tǒng)性安全，只有具有系統(tǒng)重要性的金融機構(gòu)才是刑法意義上的金融機構(gòu)。首先，涉金融機構(gòu)犯罪中危險犯和行為犯居多，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪并不要求行為人事實上設(shè)立了金融機構(gòu)，只要實施了該種行為就構(gòu)成犯罪；在違法發(fā)放貸款罪中即便沒有給金融機構(gòu)造成損失，只要數(shù)額達(dá)到100萬元，就視為給資金安全帶來了難以容忍的風(fēng)險，進(jìn)而成立犯罪。涉金融機構(gòu)犯罪體現(xiàn)了風(fēng)險刑法下對法益的周延保護(hù)和前置保護(hù)，只要對侵害法益的風(fēng)險溢出，刑法就會介入。金融機構(gòu)在我國金融市場中的地位舉足輕重，一旦金融機構(gòu)出現(xiàn)問題，整個金融市場都可能遭遇“地震”，為了規(guī)避系統(tǒng)性風(fēng)險，刑法才對金融機構(gòu)進(jìn)行特別保護(hù)，對金融機構(gòu)的設(shè)立行為、運營行為、監(jiān)管行為進(jìn)行特別規(guī)制。

（二）小額貸款公司不能危及系統(tǒng)性安全

盡管明確了金融機構(gòu)的保護(hù)法益是系統(tǒng)性安全，防范系統(tǒng)性風(fēng)險，卻仍然需要進(jìn)一步追問：所有的金融機構(gòu)都會帶來系統(tǒng)性風(fēng)險嗎？什么樣的金融機構(gòu)才是系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)？

在金融學(xué)上，系統(tǒng)性風(fēng)險是指“金融體系作為一個整體可能存在的風(fēng)險及實體經(jīng)濟造成的不利影響”。[53]王永巧、蔣學(xué)偉：《基于時變Copula的金融系統(tǒng)性風(fēng)險度量》，中國經(jīng)濟出版社2016年版，第2頁。系統(tǒng)性風(fēng)險具有沖擊性、風(fēng)險溢出性和傳染性，其沖擊性體現(xiàn)在一個特定事件發(fā)生后對金融體系造成的巨大宏觀沖擊，其風(fēng)險溢出性和傳染性表現(xiàn)為風(fēng)險在特定的金融機構(gòu)或者部門之間的傳遞或擴散。故而，開放程度越高、與資本市場結(jié)合越緊密的金融機構(gòu)越可能造成系統(tǒng)性風(fēng)險，反之，封閉程度越高、與資本市場脫離程度越高的金融機構(gòu)越不可能帶來系統(tǒng)性風(fēng)險。亦即，并非所有金融機構(gòu)都會帶來系統(tǒng)性的風(fēng)險。

只有具有系統(tǒng)重要性的金融機構(gòu)才能帶來系統(tǒng)性風(fēng)險，才可能侵害涉金融機構(gòu)犯罪所保護(hù)的資金安全和系統(tǒng)性安全。系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)是指“那些具有一定規(guī)模、市場重要性以及相關(guān)度，以至于破產(chǎn)或者出現(xiàn)問題會對全球或本國金融體系造成嚴(yán)重紊亂和經(jīng)濟后果的金融機構(gòu)”，[54]鐘震：《系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別與監(jiān)管研究》，經(jīng)濟管理出版社2014年版，第12頁。系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)在系統(tǒng)性風(fēng)險產(chǎn)生、積累以及在金融危機觸發(fā)、演進(jìn)、升級中都發(fā)揮著重大作用。在系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別方式上，金融學(xué)根據(jù)金融機構(gòu)的規(guī)模性、可替代性和內(nèi)在關(guān)聯(lián)性將系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)分為“太大而不能倒”的金融機構(gòu)、“太關(guān)聯(lián)而不能倒”[55]所謂“太關(guān)聯(lián)而不能倒”，是指在市場交易中最活躍，處于金融系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)中心，與其他金額機構(gòu)聯(lián)系緊密，因而一旦倒閉就容易產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險。的金融機構(gòu)、“太重要而不能倒”的金融機構(gòu)、“太相似而不能倒”的金融機構(gòu)。[56]參見鐘震：《系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別與監(jiān)管研究》，經(jīng)濟管理出版社2014年版，第89頁。如果把小額貸款公司放在金融市場中考察，小額貸款公司“只貸不存”且其資金來源于股東出資和不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金，資金風(fēng)險被封閉在公司內(nèi)部，不具有負(fù)外部性，不屬于上述四種系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的任何一種類型。另外，就實踐而言，根據(jù)“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”公布的數(shù)據(jù)，被列入“嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單”的小額貸款公司僅四川省就有不少于200家，而實踐中并沒有造成系統(tǒng)性風(fēng)險或者經(jīng)濟動蕩。退一步說，即便認(rèn)可小額貸款公司屬于金融機構(gòu)，由于小額貸款公司的風(fēng)險都被內(nèi)部消化了，不可能帶來系統(tǒng)性風(fēng)險，因而不能構(gòu)成相關(guān)金融犯罪。

余 論

需要思考的是，在明知金融學(xué)基本否定小額貸款公司為金融機構(gòu)、行政法猶疑不決的情況下，金融機構(gòu)說為何仍“想方設(shè)法”論證小額貸款公司屬于金融機構(gòu)，刑事審判為何仍對將小額貸款公司認(rèn)定為金融機構(gòu)保持高漲熱情？筆者認(rèn)為，理論和實踐之所以想要把小額貸款公司納入金融機構(gòu)的范疇，是因為司法實踐中涉小額貸款公司經(jīng)濟糾紛和刑事案件頻發(fā)，前置的金融法和行政法又規(guī)制不力，因而才對作為保障法的刑法抱有如此之高的期待，才想著通過將小額貸款公司解釋進(jìn)金融機構(gòu)范疇以加強對小額貸款公司的刑法保護(hù)，促進(jìn)其健康、穩(wěn)定發(fā)展。

然而從整個法律體系來看，不將小額貸款公司納入金融機構(gòu)范疇同樣能夠?qū)崿F(xiàn)充分保護(hù)。從運營的角度分析，小額貸款公司面臨的風(fēng)險主要包括：借貸人偽造材料騙取貸款，借貸人詐騙貸款，小額貸款公司及其工作人員違法發(fā)放貸款。首先，小額貸款公司的年利率最高可達(dá)到24%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過銀行同期貸款利率，高風(fēng)險是高收益的對價，小額貸款公司應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險。另外，對第一種情況，如果借貸人偽造材料騙取貸款，沒有給小額貸款公司造成財產(chǎn)損失，則不需要《刑法》介入，小額貸款公司因借貸人偽造材料承擔(dān)的風(fēng)險可以通過民事上的違約損害賠償或侵權(quán)損害賠償?shù)玫骄葷?；對第二種情況，由于小額貸款公司是一般企業(yè)法人，詐騙小額貸款公司錢款的行為可按照詐騙罪定罪處罰。至于小額貸款公司及其工作人員違法發(fā)放貸款之行為，這是小額貸款公司的自損行為，不需要對小額貸款公司進(jìn)行處罰，而工作人員違法發(fā)放貸款的行為通常伴隨著職務(wù)犯罪，可以在按職務(wù)犯罪處罰時將違法發(fā)放貸款行為造成財產(chǎn)損失的輕重程度作為量刑情節(jié)。

從金融監(jiān)管的角度來看，小額貸款公司面臨的風(fēng)險主要包括：從事違規(guī)吸收公眾存款和非法集資活動，存在暴力收取貸款行為，從事洗錢活動，貸款利率過高超過法律保護(hù)范圍，而這些行為行政法和金融管理法規(guī)上設(shè)置了許多監(jiān)管措施，在刑法上也設(shè)置有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、洗錢罪予以規(guī)制。

綜合前述，不將小額貸款公司納入金融機構(gòu)范疇不意味著刑法對小額貸款公司放棄保護(hù)。一方面，圍繞小額貸款公司通常面臨的運營風(fēng)險、監(jiān)管風(fēng)險，刑法分則已經(jīng)設(shè)置了足夠多的條款可供適用。另一方面，在法律體系中行政法、金融法和刑法“三維聯(lián)動”能夠最大程度保障小額貸款公司的市場自由，也能夠幫助、引導(dǎo)小額貸款公司有序、健康發(fā)展。既然現(xiàn)有的金融法律制裁體系足以防范小額貸款公司面臨的主要風(fēng)險，那么不必、也不能強行將小額貸款公司解釋為刑法規(guī)制的金融機構(gòu)。