我國(guó)民法典中的親子關(guān)系確定問題
——以代孕生育為視角

楊海超

全國(guó)人大常委會(huì)于2019年12月28日將《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《民法典（草案）》）公布征求意見。按照計(jì)劃，民法典將在2020年的三月份提交十三屆全國(guó)人大審議。關(guān)于親子關(guān)系的確定，《民法典（草案）》主要規(guī)定在第1073條，即“對(duì)親子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)或者否認(rèn)親子關(guān)系。對(duì)親子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，成年子女可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系?！边@條規(guī)定吸收了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（三）》）第2條的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，[1]《婚姻法司法解釋（三）》第2條：夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。對(duì)于婚姻家庭制度立法而言可謂是一個(gè)進(jìn)步，但仍是不足以應(yīng)對(duì)實(shí)踐的需要，在代孕生育的語境下更是如此。無論是從現(xiàn)實(shí)，還是親屬法的發(fā)展趨勢(shì)的角度看，都有必要對(duì)此再作探討。下文擬先從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面討論代孕生育中親子關(guān)系的確定給我國(guó)帶來的新挑戰(zhàn)，然后從這個(gè)角度出發(fā)分析《民法典（草案）》上述規(guī)定的具體不足之處，最后結(jié)合對(duì)學(xué)者相關(guān)觀點(diǎn)的評(píng)析提出一些自己的建議。

一、代孕生育中親子關(guān)系的認(rèn)定問題

代孕是指意欲生育者尋找第三者來進(jìn)行妊娠、分娩過程的生育方式，前者稱為意愿父母或委托方，后者稱為孕母。代孕古已有之，如在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)于庶出的子女而言，嫡母在法律上視同其親生母親，而其他親子關(guān)系只在服制上有關(guān)，[2]參見史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)2000年版，第533頁(yè)。這也可以視為自然代孕，當(dāng)然已不為當(dāng)下的道德和法律所接受。但現(xiàn)代語境下的代孕通常指利用人工輔助生育技術(shù)進(jìn)行的、非經(jīng)過自然性交的代孕，是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，有著不一樣問題，這也是本文所討論的范圍。在實(shí)踐中，代孕有多種不同的形式。總體而言，可以分為傳統(tǒng)代孕與妊娠代孕兩種，前者是指孕母與代孕嬰兒之間有血緣聯(lián)系，而后者則指代理孕母與嬰兒沒有血緣關(guān)系，只是單純的懷孕與分娩。而在這兩類中，根據(jù)精子與卵子的不同來源，又可以分為許多類型。代孕是目前各國(guó)普遍面臨的新問題，而代孕在法律上的核心問題與根本需求是如何確定法律上的親子關(guān)系，代孕帶來的所有問題最終都根源于此，[3]參見王萍：“代孕法律的比較考察與技術(shù)分析”， 載《法治研究》2014年第6期，第78頁(yè)。這關(guān)系到兒童利益、家庭穩(wěn)定、社會(huì)利益等一系列重要價(jià)值的保護(hù)。

（一）代孕對(duì)傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的沖擊

法律作為上層建筑，需要以一定的社會(huì)基礎(chǔ)作為適用的條件，隨著社會(huì)基礎(chǔ)的改變，法律也要作出應(yīng)對(duì)。在親子關(guān)系領(lǐng)域，“母性、親子關(guān)系和家庭的概念不是‘自然’或靜態(tài)的概念，而是有爭(zhēng)議的、高度流動(dòng)的概念，能夠在不斷變化的歷史和社會(huì)背景中改變意義和中斷，包括醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”，[4]Surrogacy Law and Policy in the U.S.， A National Conversation Informed by Global Lawmaking， Columbia Law School Sexuality & Gender Law Clinic， available at ：https://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/gendersexuality/files/columbia_sexuality_and_gender_law_clinic_-_surrogacy_law_and_policy_report_-_june_2016.pdf， las t access on December 31 2019.很明顯，代孕生育的出現(xiàn)使“親子關(guān)系”等概念發(fā)生了變化，導(dǎo)致了對(duì)傳統(tǒng)法律規(guī)則的沖擊。在自然生育中，生育過程由兩性雙方完成，而且通常是在夫妻之間進(jìn)行，親子關(guān)系被認(rèn)為是一個(gè)事實(shí)而不是一個(gè)選擇——既然生育是雙方的事情，那么由雙方承擔(dān)作為父母的責(zé)任、享有親權(quán)應(yīng)是理所當(dāng)然。在這種生育之中，血緣是親子之間最穩(wěn)固、最本質(zhì)的聯(lián)系，依此可以認(rèn)定唯一的父母。又因?yàn)樵谶@種情況下，根據(jù)分娩、血緣、養(yǎng)育所建立起的聯(lián)系通常是同一的。因此傳統(tǒng)民法中一般選取更加簡(jiǎn)便的“分娩者為母”確定孩子的法定母親，根據(jù)“婚生推定”“婚生子女否定”等規(guī)則認(rèn)定孩子的父親——我國(guó)現(xiàn)行法律中雖然沒有明確這些規(guī)則，但實(shí)踐中也是如此。而在代孕生育的語境下，生育中介入了第三方（即代理孕母），甚至第四方（生殖細(xì)胞捐贈(zèng)者），生育的要素發(fā)生分離，根據(jù)血緣聯(lián)系、分娩事實(shí)、養(yǎng)育意愿等進(jìn)行認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)多個(gè)不同的父母。而代孕生育中的各方對(duì)孩子的出生都至關(guān)重要，和孩子的聯(lián)系也難以忽略，究竟在代孕生育中提供了何種貢獻(xiàn)的人才有資格成為法定父母，成為了一個(gè)難題。這是傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則所無法解答的。

筆者認(rèn)為，生育方式的變革只是對(duì)傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的直接沖擊，其背后還有更深層次的社會(huì)因素。這可以從兩方面來分析，其一，近現(xiàn)代以來，“個(gè)人”的地位逐漸提高，而“家庭”的作用逐漸減弱，生育逐漸成為個(gè)人的行為而非家庭的行為。在傳統(tǒng)中，生育是家庭的重要職能，非婚生子受到歧視甚至得不到社會(huì)、法律的承認(rèn)，而對(duì)子女的責(zé)任，也通常以家庭為單位進(jìn)行承擔(dān)；在現(xiàn)代社會(huì)，生育普遍被認(rèn)為是個(gè)人的權(quán)利，是相對(duì)獨(dú)立的個(gè)人行為，代孕生育更是可以脫離家庭獨(dú)自進(jìn)行。其二，市場(chǎng)化的擴(kuò)張影響。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，市場(chǎng)、分工等行為的影響力已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。事實(shí)上，我國(guó)建國(guó)后的婚姻立法中，也都體現(xiàn)了這種個(gè)人主義和經(jīng)濟(jì)理性的法理基礎(chǔ)。[5]參見馮莉、夏錦文：“論民法典編纂中親屬法的立法價(jià)值取向——以親屬法百年變革進(jìn)程為考量”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2019年第12期，第96頁(yè)。在傳統(tǒng)社會(huì)中，生育更多是由倫理道德約束的領(lǐng)域，但是在代孕的語境下，從某種意義上，生育變成了一個(gè)商業(yè)合作的生產(chǎn)過程。相關(guān)人員通過協(xié)商達(dá)成合意，各自承擔(dān)自己在生育中的職能，期間通常還是以金錢或者情誼為聯(lián)系，而不是以婚姻、戀愛等倫理關(guān)系為聯(lián)系的。特別在允許代孕的國(guó)家，這種分工、契約合作更為明顯。在這種情況下，血緣聯(lián)系、分娩事實(shí)、撫養(yǎng)意愿背后的倫理都同傳統(tǒng)有所不同，法律需要對(duì)這些新變化采取應(yīng)對(duì)的措施。

具體來說，在傳統(tǒng)生育中，血緣聯(lián)系是最穩(wěn)固的聯(lián)系，依此可以在法律上確定唯一的親子關(guān)系。與孩子有血緣聯(lián)系者，必定是把孩子帶到世界上的人，因而讓其享有親權(quán)、承擔(dān)義務(wù)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹吧狈缮系谋疽庹恰吧闭摺坝敝?。[6]參見周平：《生育與法律：生育權(quán)制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009年版，第50頁(yè)。而隨著生育方式的變革，生殖細(xì)胞成了人身體中可以隨意分離的一部分，一個(gè)人可以捐獻(xiàn)自己的精子或卵子而無須承擔(dān)父母的責(zé)任，這是人工輔助生育方式為不孕夫婦做貢獻(xiàn)的前提，已為世界普遍承認(rèn)。在代孕生育中，利用第三方捐獻(xiàn)的生殖細(xì)胞的情況非常常見，血緣不再是穩(wěn)固的親子關(guān)系紐帶。此外，代孕的出現(xiàn)使得生育的意志與生育的事實(shí)得以分離，想要為人父母的人可以不通過自己孕育。在傳統(tǒng)生育中，無論是有意或是意外的生育，從某種意義上而言都是取決于自身。而在代孕生育中，代孕母親或者生殖細(xì)胞的捐獻(xiàn)者都是在委托父母的意志安排下進(jìn)行生育。這也無怪乎有評(píng)論說，代孕母親不過是在出租子宮，如同“腦力勞動(dòng)者出租腦子、模特出租身體作為衣架”一樣。[7]參見周平：《生育與法律：生育權(quán)制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009年版，第270頁(yè)。隨著生育過程中各要素的分離、血緣聯(lián)系的作用弱化，無法簡(jiǎn)單地堅(jiān)持傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則。

（二）我國(guó)的現(xiàn)有規(guī)定與實(shí)踐

如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的法律中并沒有關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則，只有上述《婚姻法司法解釋（三）》第2條規(guī)定了對(duì)親子關(guān)系有異議的情況，并且采取的是以血緣確定親子關(guān)系的做法。但是這個(gè)規(guī)定是很不完善的，即便對(duì)于一般的親子關(guān)系確定來說也存在很大疏漏，比如沒有正面確立親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，而只規(guī)定對(duì)已存的親子關(guān)系的挑戰(zhàn)。如果說，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)生育的情況下自然父母的標(biāo)準(zhǔn)和法律父母的標(biāo)準(zhǔn)一致，通過習(xí)慣、道德等都可以確定親子關(guān)系，那在代孕生育中是不存在這些一致性的。

我國(guó)立法目前也沒有對(duì)代孕問題作出規(guī)定，只有衛(wèi)生部若干部門規(guī)章規(guī)定了禁止代孕，[8]如衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、2003年修訂的《人類輔助生育技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》都規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。2015年《人口與計(jì)劃生育法修正案》草稿中曾規(guī)定“禁止任何形式的代孕”，但在正式通過的文本中刪除了此條。而事實(shí)上，代孕現(xiàn)象在我國(guó)普遍存在，已經(jīng)悄然形成產(chǎn)業(yè)鏈，這在互聯(lián)網(wǎng)上鋪天蓋地的代孕廣告和各種各樣的相關(guān)新聞中可以體現(xiàn)。在司法上我國(guó)目前已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于代孕生育的親權(quán)認(rèn)定糾紛，并沒有獲得統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這造成了司法的不確定性，也減損了司法的權(quán)威。如2009年湖南省常德市鼎城區(qū)法院審理的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，法院以代孕協(xié)議意思表達(dá)真實(shí)，不違反法律行政法規(guī)為由，判決委托方取得監(jiān)護(hù)權(quán)；[9]參見人民網(wǎng)，http://look.people.com.cn/GB/14778/21707/12468135.html，最后訪問日期：2019年12月31日。在廈門市思明區(qū)審理的一件類似案件中，法院以違反公序良俗為由認(rèn)為代孕協(xié)議無效；[10]參見中國(guó)法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/672411.shtml，最后訪問日期：2019年12月31日。在上海的羅某某、謝某某訴陳某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，一審法院以與孩子無血緣關(guān)系為由否認(rèn)作為委托人之一的陳某與孩子的親子關(guān)系，而二審法院則認(rèn)為兩者構(gòu)成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，且親子關(guān)系應(yīng)符合兒童最大利益。[11]該案也被成為我國(guó)的“代孕第一案”。參見上海法院網(wǎng)，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2 948805.shtml，最后訪問日期：2019年12月31日。因此，在這種情況下如何確定親子關(guān)系是需要法律作出回應(yīng)的。

（三）即便禁止代孕仍需認(rèn)定親子關(guān)系

我國(guó)目前的政策雖然禁止代孕，但是代孕行為確實(shí)存在，必須對(duì)成為事實(shí)的代孕生育親子關(guān)系問題作出回應(yīng)。需要明白的是，禁止代孕和確定代孕生育中的親子關(guān)系之間并不沖突。首先，禁止代孕是國(guó)家對(duì)相關(guān)各方選取這種生育方式行為的否定，而不是要對(duì)孩子的權(quán)利進(jìn)行否定。法律上親子關(guān)系的認(rèn)定不僅是為了賦予父母的權(quán)利，更是為了保護(hù)孩子。其次，就目前而言，禁止代孕只是行政規(guī)章的規(guī)定，其效果只及于對(duì)違法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，屬于行政法的范疇；在否定代孕協(xié)議的場(chǎng)合，也只是合同法上歸于無效。而親子關(guān)系認(rèn)定是親屬法上的考慮，不以行政法、合同法的合法評(píng)價(jià)為前提，反之亦然。前兩者的根本出發(fā)點(diǎn)是行政管理秩序、個(gè)人意思自治的限度，而親子關(guān)系認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)身份利益、兒童利益、家庭穩(wěn)定等價(jià)值的保護(hù)。所以禁止代孕并不影響代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建。

相反，若不構(gòu)建合適的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，在實(shí)踐中只會(huì)出現(xiàn)無法可依的情形——如前面所述。這不利于維護(hù)家庭與社會(huì)的穩(wěn)定、不利于司法的統(tǒng)一性，更是可能極大地?fù)p害代孕兒童的利益。這種立法的空白除了給別有用心的人更多發(fā)揮的空間外，也無助于減少代孕行為的發(fā)生。作為基本法的民法典，自然不應(yīng)該對(duì)此保持沉默。

二、《民法典（草案）》相關(guān)規(guī)定之評(píng)價(jià)

對(duì)比現(xiàn)行《婚姻法司法解釋（三）》，《民法典（草案）》第1073條的一個(gè)明顯特點(diǎn)是不再?gòu)?qiáng)調(diào)親子鑒定在親子關(guān)系認(rèn)定中的特殊意義，筆者認(rèn)為這是一個(gè)重要進(jìn)步。一方面，這符合了在人工輔助生育的語境下的特殊情況。目前，在人工輔助生育的時(shí)候，生殖細(xì)胞可以由他方捐獻(xiàn)，而捐獻(xiàn)者不被視為嬰兒法律上的父母，這也是各國(guó)的通例。在這種情況下，自然不能以親子鑒定的結(jié)果來判斷親子關(guān)系。同樣，不管有意或無意，這也使得代孕語境下的親子關(guān)系認(rèn)定有了更多發(fā)展的空間，有利于將來通過不同的、更加靈活多樣的標(biāo)準(zhǔn)確定親子關(guān)系。另一方面，這也給將來科技的發(fā)展留下了空間，畢竟將來可能出現(xiàn)更加多的變化。當(dāng)然這也是民法典作為基本法的要求——不應(yīng)在法典中規(guī)定過多技術(shù)性或者證據(jù)性質(zhì)的內(nèi)容。

但是，如上所述，《民法典（草案）》只在1073條規(guī)定了對(duì)親子關(guān)系有異議的救濟(jì)情況，但這“只能稍解親子關(guān)系異議處理的燃眉之急”，[12]參見王麗萍：“關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2019年第2期，第90頁(yè)。從代孕語境下親子確定的角度分析，該規(guī)定有如下缺陷。

首先沒有明確確定親子關(guān)系的規(guī)則。該規(guī)定只是建立在對(duì)親子關(guān)系有異議的情況下的救濟(jì)，換言之，其前提是已經(jīng)存在法律上的親子關(guān)系，立法似乎認(rèn)為這個(gè)前提的構(gòu)成是不存在問題的，但這并不符合實(shí)際。在代孕的語境下，究竟是以委托意愿，還是妊娠分娩，抑或是基因聯(lián)系來確定法律上的父母，這不無疑問，這在前面已有論述。在沒有確定法定父母、尚未形成親子關(guān)系的時(shí)候，又何來“對(duì)親子關(guān)系有異議”？況且，法律中若不就親子關(guān)系的確定作出明確的規(guī)定，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就面臨著“皮之不存，毛將焉附”的局面。[13]參見王麗萍：“關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2019年第2期，第92頁(yè)。確定親子關(guān)系正是親子法的核心問題。

其次，即便是實(shí)踐中按照一定的方法確定了法律上的父母，[14]從各種信息渠道可以知道，我國(guó)代孕的情況并不鮮見，但是實(shí)踐中出現(xiàn)的案例并不多見。參考上述上海的案例，該案中，代孕嬰兒出生后，通過非法的手段進(jìn)行了戶口登記，從而在法律上確定為意向父母的親生子女，盡管與意向母親并沒有 血緣關(guān)系。如果不是因?yàn)楹髞戆l(fā)生監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛，這種非法登記的父母子女關(guān)系也難以發(fā)現(xiàn)。可以對(duì)親子關(guān)系提出異議的主體是否限于父或母或者成年子女也是存在異議的。實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情況有很多，比如在孩子與意愿父母形成了法律上親子關(guān)系之后，代孕母親又想對(duì)此提出質(zhì)疑；又或者代孕母親在分娩后不想放棄孩子，這時(shí)候依照“分娩者為母”的原則，一般會(huì)被確認(rèn)為親生母親，而委托方想要對(duì)此提出質(zhì)疑等等。其中還牽涉到第三人與孩子是否有基因聯(lián)系的問題，不同的答案涉及的倫理問題都有所不同。因?yàn)檫@些主體與孩子的聯(lián)系并非無關(guān)緊要，他們與孩子的聯(lián)系都有可能被作為確認(rèn)親子關(guān)系的因素，比如妊娠事實(shí)、基因聯(lián)系等等，如果不允許他們挑戰(zhàn)現(xiàn)存的親子關(guān)系，可能剝奪了他們相應(yīng)的權(quán)利，造成不公平的結(jié)果，對(duì)于兒童的保護(hù)而言，也未必是最好的結(jié)果。

歸根到底，最根本的問題還是需要認(rèn)定代孕生育中各方的地位和所享有的權(quán)利。明確確定法律上父母的規(guī)則，以及明確不被認(rèn)定為法定父母的一方是否有某些特別的權(quán)利。這也是代孕生育中親子關(guān)系確定最難以解決的問題，涉及對(duì)“父母”概念的理解。這除了是個(gè)法律問題之外，還有著濃厚的倫理色彩。目前學(xué)者提出的一些解決方案都難以很好地解決這個(gè)問題。

三、親子關(guān)系認(rèn)定的爭(zhēng)議與發(fā)展趨勢(shì)

民法典作為基本法律，承載著健全和完善社會(huì)主義法治的使命，它應(yīng)該一方面能夠解決當(dāng)下實(shí)踐中的問題，另一方面也具有一定的前瞻性，能夠適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。其中的婚姻家庭編更“以倫理性、人文性、包容性、前瞻性、適用性為立法基點(diǎn)?！盵15]參見王歌雅：“《民法典·婚姻家庭編》的編纂策略與制度走向”，載《法律科學(xué)》2019年第6期，第84頁(yè)。因此，在考慮如何在民法典中規(guī)定親子關(guān)系確定規(guī)則的時(shí)候，一方面要考慮到我國(guó)的現(xiàn)狀，另一方面也要考慮代孕生育的發(fā)展趨勢(shì)和發(fā)展方向，既不能因?yàn)榇嬖跔?zhēng)議而把這個(gè)問題棄之不理，也不能過于超前，使得現(xiàn)在的社會(huì)無法接受。

在討論民法典編纂的過程中，學(xué)者們也普遍認(rèn)可應(yīng)該建立和完善親子關(guān)系的確定制度，包括親子關(guān)系的推定、否定制度，以及認(rèn)領(lǐng)制度等。但這些建議并不能解決代孕生育中親子關(guān)系確定所面臨的問題。

（一）目前尚未形成共識(shí)或提出有效方案

在民法典編纂過程中，對(duì)于完善親子關(guān)系確定規(guī)則的建議就不絕于耳。特別是《民法典·婚姻家庭編》審議的過程中，學(xué)者們更是一直對(duì)此大聲疾呼。學(xué)者們普遍建議建立親子關(guān)系的推定和否認(rèn)制度、認(rèn)領(lǐng)制度，明確人工生育子女的法律地位，[16]參見王麗萍：“關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2019年第2期，第89～91頁(yè)；王歌雅：“《民法典·婚姻家庭編》的編纂策略與制度走向”，載《法律科學(xué)》2019年第6期，第92頁(yè)；薛寧蘭：“我國(guó)親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造”，載《法學(xué)雜志》2014年第11期，第36～38頁(yè)等。除此之外，也有學(xué)者主張要確立準(zhǔn)正制度。[17]參見羅杰：“中國(guó)民法典之親子關(guān)系立法模式的改進(jìn)”，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第2期，第165頁(yè)。學(xué)者們雖然普遍考慮到人工輔助生育問題，或者也有直接提及代孕的情況，但是似乎并沒有就代孕語境下的親子關(guān)系確定進(jìn)行獨(dú)立、深入的探討，并提出確實(shí)可行的途徑。[18]如羅杰指出，在存在代孕的情況下，親子關(guān)系的推定應(yīng)有別于僅僅限于對(duì)父親進(jìn)行的推定的傳統(tǒng)規(guī)則，先進(jìn)行生育子女之母親身份的確定，尤其是應(yīng)當(dāng)打破生母恒定的羅馬法原則，但是究竟應(yīng)該如何推定并沒有闡述。參見羅杰：“中國(guó)民法典之親子關(guān)系立法模式的改進(jìn)”，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第2期，第167頁(yè)。也有學(xué)者直接提出關(guān)于代孕親子關(guān)系確定的規(guī)則，即以意愿父母為法律上的父母，但是同時(shí)又主張建立“分娩者為母”的親子關(guān)系推定規(guī)則，這兩者在代孕領(lǐng)域明顯存在矛盾。[19]如王麗萍建議民法典中增加一條“采取人工輔助生殖技術(shù)出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女?！逼渫瑫r(shí)也建議增加一條“生育子女的婦女，為所生子女的母親”，而代孕領(lǐng)域這明顯是矛盾的。參見王麗萍：“關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2019年第2期，第92頁(yè)。

傳統(tǒng)的“親子關(guān)系推定”制度實(shí)在難以解決代孕語境下的困境。自羅馬法始，“分娩者為母”就是一個(gè)原則，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)明確而直觀，因此一般不會(huì)出現(xiàn)什么爭(zhēng)議。因此傳統(tǒng)的親子關(guān)系推定主要是通過婚姻關(guān)系對(duì)父親進(jìn)行推定，目的是“維護(hù)家庭的和諧與穩(wěn)定， 維護(hù)妻之人格和尊嚴(yán)”，即便夫與孩子沒有血緣關(guān)系，在沒有確鑿證據(jù)之前法律也認(rèn)定其為父親。[20]參見李洪祥、徐春佳：“我國(guó)未來民法典中親子關(guān)系否認(rèn)制度的建構(gòu)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期，第113頁(yè)。而親子關(guān)系否定本質(zhì)上是親子關(guān)系推定的反面，用以對(duì)這種推定出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)進(jìn)行糾正?？偟亩裕瑐鹘y(tǒng)的親子關(guān)系是有一定標(biāo)準(zhǔn)的——即血緣聯(lián)系，推定只是推定符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但在代孕的場(chǎng)合，一方面母親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了分歧，在分娩者、基因提供者、意愿者并非同一的情況下，如何選擇認(rèn)定母親的標(biāo)準(zhǔn)是一大難題。另一方面，因?yàn)榇械那闆r下，生育不只是在婚姻關(guān)系之中，分娩者與委托者之間更沒有婚姻聯(lián)系，因此傳統(tǒng)親子關(guān)系推定中默認(rèn)夫與孩子有血緣聯(lián)系的推定前提是不存在的，能否把明知沒有血緣聯(lián)系的人推定為丈夫，值得重新思考。

認(rèn)領(lǐng)和準(zhǔn)正也是如此。認(rèn)領(lǐng)分為任意認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，是指父母承認(rèn)子女為自己的子女的行為，其前提仍是具備一個(gè)明確的判斷親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)正則是依法賦予非婚生子女以婚生子女資格的行為，因?yàn)楝F(xiàn)行立法已經(jīng)不對(duì)婚生與非婚生作區(qū)別對(duì)待，因此準(zhǔn)正已沒有存在的必要，這自不必言。從根本上來說，“婚生推定、非婚生認(rèn)領(lǐng)與準(zhǔn)正都是關(guān)于自然血親親子關(guān)系確立的制度，其區(qū)別主要是適用對(duì)象不同”。[21]參見薛寧蘭：“我國(guó)親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造”，載《法學(xué)雜志》2014年第11期，第37頁(yè)。雖然我國(guó)法律沒有明確規(guī)定此類制度，但筆者認(rèn)為前述《婚姻法司法解釋（三）》第2條關(guān)于確認(rèn)和否定親子關(guān)系之訴的規(guī)定，實(shí)際上起著認(rèn)領(lǐng)和親子關(guān)系否定的效果。但這在代孕中依然無法解決誰有資格進(jìn)行認(rèn)領(lǐng)的問題。

總而言之，親子關(guān)系推定、否定以及認(rèn)領(lǐng)等制度，都建立在以血緣為確定親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)的默認(rèn)基礎(chǔ)上，而代孕生育中的親子關(guān)系確定的困境恰恰在于無法確定唯一的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在無法解決這個(gè)前提的情況下，上述制度存在無可避免的缺陷，這或許正是《民法典（草案）》沒有采納上述建議的原因之一。但是，對(duì)于一般的親子關(guān)系認(rèn)定問題來說，這些規(guī)則是合適的，也是實(shí)踐中普遍認(rèn)可的，因此不可能完全拋棄。

事實(shí)上，關(guān)于代孕親子關(guān)系的確定，理論界素有以下幾種主張：“分娩說”主張以代孕母親作為孩子的法定母親，有學(xué)者甚至指出這樣可以加大孕母代孕成本，促使放棄代孕，減少代孕發(fā)生，以貫徹禁止代孕政策。[22]參見劉長(zhǎng)秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2016年版，第117頁(yè)?！胺置湔邽槟浮弊鳛閭鹘y(tǒng)的親子認(rèn)定規(guī)則，目前在許多國(guó)家仍適用，但適用的程度不同?！盎蛘f”則主張依據(jù)自然血緣關(guān)系來確定親子關(guān)系，目前采取這一立場(chǎng)的國(guó)家較少，烏克蘭是其中之一，但也輔之以子女最佳利益原則。“契約說”主張尊重當(dāng)事人的意思自治，以代孕協(xié)議來確定法律上的父母，這多為贊成代孕合法化的國(guó)家或地區(qū)所采，如美國(guó)的加利福尼亞州。[23]加利福尼亞州是美國(guó)對(duì)代孕最寬容的州之一，其允許商業(yè)代孕，代孕協(xié)議可以為法院強(qiáng)制執(zhí)行，即便是同性伴侶也可以通過代孕協(xié)議成為法定父母。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， p.489.“兒童最大利益說”主張以符合兒童最大利益的方式來確定親子關(guān)系，這為多數(shù)國(guó)家和學(xué)者所承認(rèn)，我國(guó)影響較大的“全國(guó)首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”中二審法官也采取了這個(gè)立場(chǎng)。[24]參見上海法院網(wǎng)，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml， 最后訪問日期：2019年12月31日。此外，還有學(xué)者和部分立法主張以收養(yǎng)來解決代孕親子關(guān)系的認(rèn)定問題，[25]如朱曉峰主張?jiān)诖袇f(xié)議無效、委托人反悔等情形下都可以通過收養(yǎng)確定親子關(guān)系，參見朱曉峰：“非法代孕與未成年人最大利益原則的實(shí)現(xiàn)——全國(guó)首例非法代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案評(píng)釋”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第129～130頁(yè)。有些國(guó)家的立法也將收養(yǎng)作為一種解決親子關(guān)系認(rèn)定的替代措施，如澳大利亞允許委托父母在特定情況下對(duì)代孕子女的收養(yǎng)，參見余提：《各國(guó)代孕法律之比較》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第65頁(yè)。即允許委托父母收養(yǎng)代孕出生的孩子。

筆者認(rèn)為，上述“分娩說”和“基因說”本質(zhì)上仍是采用傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，其基礎(chǔ)是基因與分娩的聯(lián)系同一，無法解決代孕語境下的問題，已如前述。“契約說”需要建立在允許代孕的基礎(chǔ)之上，需要法律和社會(huì)思想的支持，在我國(guó)沒有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，而且我國(guó)人身關(guān)系也不允許通過合同法調(diào)整?！皟和畲罄嬖瓌t”，雖然是目前世界各國(guó)普遍認(rèn)同的價(jià)值取向，但是作為一個(gè)“原則”它有其固有缺陷——模糊性。比如在“蒙森案”（Mennesson v.France）中，美國(guó)加利福尼亞州法院、法國(guó)法院和歐洲人權(quán)法院都引用了這個(gè)原則，但是結(jié)論斷然不同。[26]該案主要是法國(guó)公民蒙森夫婦在美國(guó)加利福尼亞州通過代孕獲得孩子，該州最高法院作出一份判決承認(rèn)蒙森夫婦為孩子法定父母。但是后來法國(guó)最高院不予承認(rèn)。最后歐洲人權(quán)法院推翻了法國(guó)最高院的判決。有趣的是，三個(gè)法院的判決理由中，都包括了“保護(hù)兒童利益”的原則。參見王藝：“外國(guó)判決承認(rèn)中公共秩序保留的怪圈與突圍——以一起跨國(guó)代孕案件為中心”，載《法商研究》2018年第1期，第171～173頁(yè)。正如學(xué)者所言，“‘兒童最大利益原則’是成人對(duì)自我權(quán)利的一種設(shè)定，代表兒童來決定”，[27]參見曹賢余：《兒童最大利益下的親子法研究》，群眾出版社2015年版，第60頁(yè)。而且因?yàn)槠涓叨饶：?，許多法官因此可以僅依個(gè)人主觀價(jià)值判斷及對(duì)雙方當(dāng)事人的印象作出判決，將其不確定的想法，甚至個(gè)人的偏見隱藏于此原則之下。[28]參見黃丁全：《醫(yī)療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1133頁(yè)。因此，“兒童最大利益原則”雖然是代孕親子關(guān)系認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)重視的，但單靠這一原則無法完成認(rèn)定親子關(guān)系的任務(wù)。至于采取收養(yǎng)制度來確定親子關(guān)系，一方面這可能會(huì)造成有血緣關(guān)系的父母子女卻在法律上成為養(yǎng)父母子女（即法律上的擬制血親），在法理和倫理上存在悖論；另一方面我國(guó)收養(yǎng)的條件比較嚴(yán)格，一般而言代孕關(guān)系各方難以滿足相關(guān)條件。而且，在代孕在我國(guó)被禁止的情況下，要當(dāng)事人冒著行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)去申請(qǐng)收養(yǎng)登記也是不現(xiàn)實(shí)的?？偠灾敝聊壳?，尚無法達(dá)成相對(duì)一致的意見，沒能找到適合的解決方法。

（二）親子關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展趨勢(shì)：多樣化的父母資格

如上所述，雖然包括我國(guó)在內(nèi)的部分國(guó)家目前仍然是禁止代孕，因此對(duì)于代孕親子關(guān)系的認(rèn)定也采取比較保守的態(tài)度，如法國(guó)和德國(guó)等，但是不可否認(rèn)，越來越多的國(guó)家開始承認(rèn)或部分承認(rèn)代孕，確定親子關(guān)系的規(guī)則也是開始多樣化，如英國(guó)允許非商業(yè)性的代孕，以代孕母親作為兒童的法定母親，但是委托父母能夠以申請(qǐng)“親權(quán)令”的方式獲得親權(quán)；而美國(guó)各州立法態(tài)度不同，[29]美國(guó)目前只有部分州有明確的立法，但是態(tài)度各不相同。而其他州則立場(chǎng)更加模糊。各州的態(tài)度范圍非常廣，從通過刑事制裁的完全禁止，到適度管制再到契約自由和承認(rèn)有意父母的合法父母身份都有，但總的趨勢(shì)是逐漸接受。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， pp.486-503.其中加利福尼亞州允許代孕，認(rèn)為代孕協(xié)議是委托父母和代孕母親的意思表示，應(yīng)該依代孕協(xié)議確定親子關(guān)系。商業(yè)代孕在烏克蘭、印度等國(guó)家更已經(jīng)成為一種產(chǎn)業(yè)。在這些國(guó)家中，生育過程與親子關(guān)系的建立之間的聯(lián)系已經(jīng)減弱，當(dāng)事人的意愿變得更加重要。在這種情況下，禁止代孕的國(guó)家的國(guó)民通常去允許代孕的國(guó)家進(jìn)行代孕，這也使得禁止變成不可能、回避其親子關(guān)系的確定問題變成不可能。甚至于隨著技術(shù)的普遍性，即便在禁止代孕的國(guó)家也出現(xiàn)很多相應(yīng)的地下機(jī)構(gòu)。技術(shù)允許、人的需求、經(jīng)濟(jì)利益這三個(gè)因素加起來，使得代孕成為難以阻擋的洪流。事實(shí)上，生育方式的改革勢(shì)在必然，甚至人造子宮也會(huì)在不遠(yuǎn)的將來出現(xiàn)。[30]參見黃丁全：《醫(yī)療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1111頁(yè)。在這種背景下，我國(guó)不少學(xué)者也在呼吁代孕的合法化，[31]參見周平：《生育與法律：生育權(quán)制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009版，第265頁(yè)；楊彪：“代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題:市場(chǎng)道德與法律”，載《政法論壇》2015年第4期，第34～47頁(yè)等。其實(shí)與其說代孕是一個(gè)法律問題，不如說是倫理問題，是否應(yīng)該合法化，最重要的還是本國(guó)的社會(huì)意識(shí)、道德觀念，這些在我國(guó)未必已經(jīng)具備。但無論如何，代孕產(chǎn)生的親子關(guān)系認(rèn)定問題都是無可回避的了。

這種新型生育方式帶來的結(jié)果是，“生育背離了其自然屬性，更多體現(xiàn)社會(huì)性”，[32]參見周平：《生育與法律：生育權(quán)制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009版，第46頁(yè)。在人類社會(huì)，社會(huì)性的親子關(guān)系比生物性的更為重要。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上看，這是由人本身的社會(huì)性決定的。作為社會(huì)的動(dòng)物，一個(gè)人代表的不僅僅是一個(gè)生物符號(hào)，更重要的是他身上所集結(jié)的各種社會(huì)關(guān)系，在法律上更是如此。法律上的親子關(guān)系，自然要以社會(huì)意義上的親子關(guān)系為基礎(chǔ)。此外，從具體的各方面分析也可以論證社會(huì)性的對(duì)于親子關(guān)系認(rèn)定的重大意義。比如從社會(huì)學(xué)的角度，生育是為了社會(huì)繼替服務(wù)，[33]即人類必須組成社會(huì)，社會(huì)必然存在分工，每個(gè)人都要在社會(huì)分工結(jié)構(gòu)中扮演一定的角色。但是人的壽命是有限的，因而需要不斷有新的成員加入以接替喪失勞動(dòng)力者，而生育的社會(huì)學(xué)意義正是提供新的成員。參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，上海世紀(jì)出版社2013年版，第433～436頁(yè)。重點(diǎn)在于社會(huì)角色的承擔(dān)，而不是單純的基因延續(xù)；從個(gè)人情感的角度，父母子女之間的感情不限于血緣聯(lián)系，其更多是在出生后的社會(huì)生活中培養(yǎng)的；從兒童成長(zhǎng)的角度，一個(gè)嬰兒要在社會(huì)中成功長(zhǎng)大成人，后天養(yǎng)育的重要性不亞于生殖的重要性。

也正因?yàn)槿绱?，相同的血緣不是決定性因素，“承擔(dān)作為父母的責(zé)任”更顯得重要。這是從社會(huì)的維度考慮親子關(guān)系的認(rèn)定?！胺晌茨艹浞趾鸵回灥刂匾暩改干矸莸纳鐣?huì)維度，這種失敗對(duì)父母和孩子的生活造成了重大而痛苦的后果?！盵34]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2264.因?yàn)檫@不但不利于家庭的穩(wěn)定、父母責(zé)任的履行，也不利于兒童的成長(zhǎng)。隨著生育方式的變革，基因提供者、代孕母親、意向父母都在分擔(dān)屬于傳統(tǒng)父母的責(zé)任，甚至在某些允許同性婚姻的國(guó)家，父母不再必須是作為異性的兩個(gè)人。[35]如為了確保同性雙親權(quán)利，法國(guó)父母信息欄擬改稱家長(zhǎng)1、家長(zhǎng)2，引起巨大爭(zhēng)議。見觀察者網(wǎng).https://www.guancha.cn/politics/2019_02_20_490780.shtml，最后訪問日期：2020年1月6日。如何應(yīng)對(duì)這些社會(huì)現(xiàn)象和觀念的改變，是構(gòu)建代孕親子關(guān)系必須解決的問題。解決的思路無非有二，其一是仍舊選取一個(gè)固定的生理標(biāo)準(zhǔn)來確定親子關(guān)系。其思維仍局限于親子關(guān)系取決于傳統(tǒng)的生理聯(lián)系，在代孕的場(chǎng)合，無論選取哪種標(biāo)準(zhǔn)都難免會(huì)忽視其他生育參與人的價(jià)值，且越來越脫離現(xiàn)實(shí)情況；其二是打破原有的思維局限，認(rèn)定存在多樣化的父母資格。

所謂具有“父母資格”，在本文指具備與孩子的某種聯(lián)系，而有資格被認(rèn)定為法定父母，這是筆者從相關(guān)的理論和立法實(shí)踐上總結(jié)提煉的概念。[36]理論上雖然沒有明確提出這個(gè)概念，但是在學(xué)者們的論述中常蘊(yùn)含其意。學(xué)者們一般認(rèn)同基因父母、意愿父母、孕母等概念，并都主張根據(jù)一定規(guī)則從中確定法定父母，在法定父母的確定并非“一刀切”的情況下，實(shí)質(zhì)是承認(rèn)兩個(gè)以上的人都有成為法定父母的資格，而應(yīng)該根據(jù)一定規(guī)則確定。當(dāng)然也有一些論文有類似的表述，如“法定父母資格”（eligibility for legal parenthood），See Amel Alghrani and Danielle Griffiths， The regulation of surrogacy in the United Kingdom: the case for reform， 29 Child & Fam.L.Q. （2017）， p.185.比如，通過“契約說”或者兒童最大利益確定代孕的親子關(guān)系，就是要在基因父母、意愿父母等人中確定法定父母，換言之這些人在最終確定之前都有成為法定父母的可能，也即有其資格。上述提到的英國(guó)和加利福尼亞州等地的相關(guān)立法也體現(xiàn)了類似的確定法定父母的方式。承認(rèn)多樣化的父母資格，是親子關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展趨勢(shì)所在。傳統(tǒng)上，“法院和立法者在那些可以成為合法父母的人和不能成為合法父母的人之間保持著嚴(yán)格的劃分，通過這種區(qū)分，前者被賦予了排他性的地位”，[37]Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents， 25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（ 2017）， p.409.在這種情況下，具有“父母資格”者就是“法定父母”，因此沒必要強(qiáng)調(diào)這個(gè)概念。但在代孕生育中，更多的人與孩子的出生存在密切聯(lián)系。如生物聯(lián)系方面，基因、分娩以及撫養(yǎng)意愿的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)指向不同的“母親”，基因和撫養(yǎng)意愿也會(huì)指向不同的“父親”，如果婚姻關(guān)系仍可以用作推定父母的話，情況則更加復(fù)雜。如上所述，基于這些人對(duì)于生育過程或孩子出生的貢獻(xiàn)，很難一刀切地從中確定兩個(gè)法定的父母而完全否定其他人成為法定父母的可能。因此最好的做法是，“生物上的聯(lián)系，包括分娩和基因，與社會(huì)因素都可用以認(rèn)定親子關(guān)系”——社會(huì)因素又可考慮撫養(yǎng)意愿、出生后或長(zhǎng)期承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任者及組成家庭的情況等，甚至在生物聯(lián)系與社會(huì)因素出現(xiàn)沖突的時(shí)候，更多地考慮后者。[38]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2338.這是對(duì)于傳統(tǒng)自然生育下主要依據(jù)血緣關(guān)系認(rèn)定親子關(guān)系的變革，更加強(qiáng)調(diào)兒童的利益、“父母”的社會(huì)意義以及家庭的穩(wěn)定。至于如何在這些有資格者中根據(jù)具體情況選擇確定的法定父母，則是另外一個(gè)值得深入討論的問題。

事實(shí)上，國(guó)外對(duì)于父母資格的思考已經(jīng)更進(jìn)了一步，針對(duì)代孕等新型的生育現(xiàn)象，早有學(xué)者呼吁：“如果三個(gè)（或更多）的人在經(jīng)濟(jì)和情感上支持孩子，并完全同意三個(gè)人都應(yīng)該積極參與孩子的生活，那為什么不承認(rèn)三個(gè)父母的合法親子關(guān)系呢？”[39]Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.313.更有論者認(rèn)為，“在自由化社會(huì)的階段，重點(diǎn)在于承認(rèn)多個(gè)父母（multiple parents）”，[40]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood，126 Yale L.J.（2017）， p.2360.亦即主張與孩子有上述聯(lián)系的人可以同時(shí)成為法律意義上的父母，沖破“父母”最多只能有兩位的限制。也確實(shí)有少部分地區(qū)的立法對(duì)此有所體現(xiàn)，如《加利福尼亞州家庭法》允許法院在只認(rèn)定兩個(gè)父母身份對(duì)孩子有害時(shí)，承認(rèn)多父母，但是具體的適用條件非常嚴(yán)格，因此很難適用。[41]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， pp.430-431.在美國(guó)也有一些法院作出了承認(rèn)多個(gè)父母的判決，但通常是部分對(duì)孩子負(fù)主要責(zé)任，部分負(fù)次要責(zé)任，而非完全等同。[42]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， p.433.總的而言，傳統(tǒng)的雙親核心家庭仍最具普遍性，但幾十年來一直在下降，利用輔助生殖來建立家庭的數(shù)量顯著增加。[43]See Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.314.

筆者認(rèn)為，承認(rèn)兩個(gè)以上的法定父母目前只是西方部分學(xué)者的觀點(diǎn)，也只在允許代孕的國(guó)家或地區(qū)有少量的立法和司法實(shí)踐。而我國(guó)對(duì)于代孕還是禁止的態(tài)度，學(xué)界還沒有對(duì)多個(gè)法定父母的問題進(jìn)行討論過，社會(huì)上也沒有相關(guān)的意識(shí)，因此多個(gè)法定父母的問題對(duì)我國(guó)來說不具現(xiàn)實(shí)性，與我國(guó)的現(xiàn)行法律及民法典的編纂精神更是格格不入，因此我國(guó)的法定父母仍應(yīng)該為一父一母。但是，鑒于代孕生育的存在，打破單純以血緣或分娩確定親子關(guān)系的規(guī)則，賦予在生育中有密切聯(lián)系的人——如孕母、基因父母、意愿父母等——以成為法定父母的資格，是很有必要的，這也是親子關(guān)系可預(yù)見的發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)于父母而言，“平等原則要求法律在確定父母時(shí)，既要重視其對(duì)孩子的生物性貢獻(xiàn)，也要重視其社會(huì)性的貢獻(xiàn)”；[44]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2333.對(duì)于兒童來說，這也有利于在個(gè)案中作出最有利于兒童利益的決定；和諧的親子關(guān)系更是家庭、社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。當(dāng)然，還要制定相應(yīng)的規(guī)則，在具體個(gè)案中確定唯一的一對(duì)法定父母。

事實(shí)上，我國(guó)應(yīng)該對(duì)代孕領(lǐng)域的親子關(guān)系作出全面具體的認(rèn)定規(guī)則，但是，如前所述，民法典的編纂有時(shí)間上的壓力，在如此短時(shí)間內(nèi)想必難以確定具體制度，只能留待日后另行立法。但在民法典中完善親子關(guān)系認(rèn)定制度時(shí)，應(yīng)該要考慮到這種趨勢(shì)。這也是“制定出一部符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)需求、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展、體系完備、內(nèi)容完整、情理法相一致，并具有前瞻性、科學(xué)性和可操作性的婚姻家庭編”[45]夏吟蘭：“民法分則婚姻家庭編立法研究”，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期，第86頁(yè)。的必然要求。

四、對(duì)民法典編纂提出的建議

如前所述，代孕引發(fā)的親子關(guān)系確定問題在我國(guó)實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，需要法律作出回應(yīng)，但是無論是實(shí)踐中還是理論上都暫時(shí)無法取得統(tǒng)一的意見。學(xué)者在民法典編纂過程中提出的建立親子關(guān)系推定、否定、認(rèn)領(lǐng)等制度本質(zhì)上都是基于傳統(tǒng)的生育模式，并不能根本上解決問題。在這種情況下，筆者認(rèn)為民法典只能退而求其次，即根據(jù)現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)規(guī)定比較靈活的規(guī)則，用以解決包括代孕親子關(guān)系在內(nèi)的親子關(guān)系確定問題，但是也為將來留下可發(fā)展的空間。換言之，還是以親子關(guān)系的推定等制度為基礎(chǔ)，加以一定的靈活性處理，具體論述如下。

（一）明確推定親子關(guān)系的一般原則

明確推定親子關(guān)系的一般原則，即推定分娩者為母，通過婚姻關(guān)系推定孩子的父親。雖然如前所述，分娩者為母和婚生推定的規(guī)則在代孕生育的語境下具有很大的局限性，但是在目前的情況下，還無法被完全取代，應(yīng)作為一般規(guī)則確定下來，具體理由有以下幾個(gè)方面。

首先，就目前而言，代孕出生的子女還是占少部分，傳統(tǒng)生育居于絕對(duì)主流的地位，而民法典作為基本法，其確定的一般規(guī)則自然不能只著眼于少數(shù)情況而棄其他情形于不顧。而作為確定親子關(guān)系的傳統(tǒng)規(guī)則，以分娩者為母，通過婚生推定是符合自然生育的做法，也是我國(guó)實(shí)踐中所堅(jiān)持的，因此應(yīng)確定為一般規(guī)則。

其次，無論是在禁止代孕的國(guó)家，還是不同程度允許代孕的國(guó)家，都一定程度以此為原則。在較為傳統(tǒng)的禁止代孕的國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、瑞士、日本等，“分娩者為母”和“婚生推定”仍是最重要最基本的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，這自不必言。而在允許或部分允許代孕的國(guó)家，通常也仍保留相關(guān)規(guī)則。如英國(guó)允許非商業(yè)性代孕，孩子出生時(shí)以孕母作為母親，推定孕母的丈夫?yàn)榉缮系母赣H，但是委托人可以通過向法院申請(qǐng)“親權(quán)令”來獲得親權(quán)。[46]See Helen Prosser & Natalie Gamble， Modern surrogacy practice and the need for reform， 4 JMLE.（2016）， p.267.澳大利亞法律規(guī)定在代孕中也是以孕母及其夫?yàn)楦改?，通過出生登記或親權(quán)命令等程序后意向父母才成為法定父母。[47]參見余提：《各國(guó)代孕法律之比較》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第64頁(yè)。印度雖然允許商業(yè)代孕，但孕母仍被視為法定母親，在轉(zhuǎn)移親權(quán)前有后悔權(quán)，[48]參見余提：《各國(guó)代孕法律之比較》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第81頁(yè)。而同樣允許商業(yè)代孕的美國(guó)加利福尼亞州，分娩或血緣關(guān)系也是作為親子關(guān)系確定的三個(gè)原則之一。[49]加利福尼亞州確定親子關(guān)系三原則：一是分娩或血緣聯(lián)系；二是當(dāng)事人合意；三是兒童利益最大化原則。參見余提：《各國(guó)代孕法律之比較》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第85頁(yè)。由此可見，生育方式的變革并非完全淘汰傳統(tǒng)的規(guī)則，無論是否接受代孕生育，傳統(tǒng)規(guī)則在確定親子關(guān)系仍有一席之地。不同國(guó)家規(guī)定的根本區(qū)別，更多是在于根據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則確定了親子關(guān)系之后，是否允許將這種親權(quán)轉(zhuǎn)移給意愿父母。因此，鑒于我國(guó)目前還是通過規(guī)章禁止代孕的情況下，就更沒有理由不規(guī)定上述規(guī)則作為確定親子關(guān)系的一般原則了。

再次，以孕母為母，父親通過婚生推定是符合我國(guó)目前的普遍觀念的。任何法律規(guī)則的構(gòu)建都不能脫離本國(guó)實(shí)際和現(xiàn)有的法律體系，“代孕所生子女的身份認(rèn)定所引發(fā)的問題，并不似表面上簡(jiǎn)單，尤其牽涉到一個(gè)國(guó)家的法律制度和社會(huì)意識(shí)”。[50]黃丁全：《醫(yī)療 法律與生命倫理》，法律出版社2015版，第1135頁(yè)。而且，親子關(guān)系的認(rèn)定是一個(gè)古老的問題，也存在一些深入人心的法律規(guī)則和觀念，不可能完全推倒重來。就我國(guó)而言，雖然代孕已大量出現(xiàn)，但相關(guān)糾紛的出現(xiàn)、學(xué)者的研究乃興起于近年，遲于西方國(guó)家。兼且我國(guó)一直采取禁止代孕的態(tài)度，這使得代孕這種新型的生育方式在我國(guó)社會(huì)中尚未獲得普遍的接受。在傳統(tǒng)上，我國(guó)重視家庭倫理觀念，強(qiáng)調(diào)親子關(guān)系中的“父精母血”和家庭的穩(wěn)定完整，家庭的社會(huì)化程度相對(duì)而言比西方發(fā)達(dá)國(guó)家要低。這都是確定代孕具體規(guī)則時(shí)必須考慮的問題。此外，我們需要考慮現(xiàn)有的法律體系，不能憑空造出一套規(guī)則來。我國(guó)目前并沒有與代孕有關(guān)的配套法律規(guī)則，而且我國(guó)親屬法與合同法有著顯著的區(qū)別，因此不能由合同來取代親子關(guān)系的認(rèn)定。簡(jiǎn)而言之，或許社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)是家庭關(guān)系的社會(huì)化、代孕的合法化、家庭的多樣化，但是目前我國(guó)社會(huì)觀念尚未完全接受，實(shí)際變革尚未完成，法律也尚未予以規(guī)定。因此代孕親子關(guān)系的認(rèn)定還是應(yīng)該以傳統(tǒng)規(guī)則為基礎(chǔ)。

此外，這樣的規(guī)定也符合我國(guó)《民法典·婚姻家庭編》的價(jià)值取向。我國(guó)建國(guó)以后的婚姻法普遍強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義和個(gè)人理性，削弱了“家”的法律地位，破壞了家庭和睦，威脅了社會(huì)穩(wěn)定。[51]參見馮莉、夏錦文：“論民法典編纂中親屬法的立法價(jià)值取向——以親屬法百年變革進(jìn)程為考量”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2019年第12期，第97頁(yè)。多年來離婚率的不斷上升便是其中一個(gè)表現(xiàn)。[52]參見《2017年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/2017/201708021607.pdf，最后訪問日期：2020年1月2日。由此出現(xiàn)的單親家庭增加等情況也引發(fā)了一系列的社會(huì)問題。因此，《民法典·婚姻家庭編》也意在樹立社會(huì)主義家庭觀，強(qiáng)調(diào)家庭的重要性和穩(wěn)定性。比如在草案中規(guī)定了樹立優(yōu)良家風(fēng)， 弘揚(yáng)家庭美德， 建設(shè)家庭文明的內(nèi)容，[53]參見《民法典（草案）》第1043條。也提高了離婚的難度，防止輕率的離婚。[54]《民法典（草案）》第1077條規(guī)定了協(xié)議離婚的30天“冷靜期”，第1079條把判決不準(zhǔn)離婚后再次提起離婚訴訟的期限提高到一年。在這樣的背景和價(jià)值取向之下，對(duì)于親子關(guān)系的確定也必然要盡可能符合家庭的完整、和諧與穩(wěn)定的要求，同樣，這也是《民法典草案》中保護(hù)婦女和未成年權(quán)益的原則的要求。[55]參見《民法典（草案）》第1041條。和諧幸福向來被認(rèn)為是親屬法的終極價(jià)值目標(biāo)。[56]參見曹賢信：《親屬法的倫理及其限度研究》，西南政法大學(xué)2011年博士論文，第53頁(yè)。和諧幸福的前提是親子間形成穩(wěn)定的情感聯(lián)系，而穩(wěn)定的感情聯(lián)系要建立在穩(wěn)定的家庭的基礎(chǔ)之上。[57]例如在親子關(guān)系可能隨時(shí)會(huì)因?yàn)榈谌降漠愖h而變動(dòng)、無意的代孕者被迫成為孩子父母、孩子的法定父母分屬兩個(gè)不同的家庭等等，都難謂家庭的穩(wěn)定，自然也很難在父母子女之間建立起一般的特別在代孕的場(chǎng)合，“傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu)與家庭關(guān)系受到嚴(yán)重破壞，它還將對(duì)在此家庭中的后代的心理健康產(chǎn)生難以估量的影響”[58]黃丁全：《醫(yī)療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1140頁(yè)?！涓丛谟诖性斐傻挠H子關(guān)系不確定妨礙家庭的穩(wěn)定，因此代孕親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)該盡可能減少這種不利影響，維持家庭的穩(wěn)定。換言之，一方面要能夠明確確定親子關(guān)系，不能等出現(xiàn)糾紛才有確定親子關(guān)系的機(jī)會(huì)，“有實(shí)際爭(zhēng)議之前，讓生育問題懸而未決是一種無法合理計(jì)算以促進(jìn)兒童、家庭或社會(huì)利益的方法”；[59]Mark Strasser， The Updating OF Baby M: A Confused Jurisprudence Becomes More Confusing， 78 U.Pitt.L.Rev.（2016）， p.202.另一方面應(yīng)盡量使得孩子與父母組成穩(wěn)定的家庭關(guān)系，而非分處兩個(gè)家庭之中。上述的分娩者為母與婚生推定原則正是可以達(dá)到這兩個(gè)目的。

最后，在代孕生育中，以孕母作為母親，其丈夫作為父親也有著自然上的合理性。代理孕母在孩子的出生中發(fā)揮了重要的作用，雖然有學(xué)者認(rèn)為“子宮具有可替代性”，[60]參見任巍、王倩：“我國(guó)代孕的合法化及其邊界研究”，載《河北法學(xué)》2014年第2期，第197頁(yè)?；蛘摺按钢皇谴凶优妮o助者，而不是代孕子女生命的創(chuàng)造者，和過程中的科學(xué)家、醫(yī)生、器皿一樣?！盵61]劉余香：“論代孕的合理使用與法律調(diào)控”，載《時(shí)代法學(xué)》2011年第3期，第70頁(yè)。但筆者認(rèn)為，代理孕母在孩子的出生中有著重要且特殊的意義，并非等同于普通出賣勞動(dòng)力者，分娩事實(shí)應(yīng)該成為獲得母親資格的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。代孕者的妊娠與分娩過程對(duì)孩子出生的貢獻(xiàn)不亞于基因提供者與后天撫養(yǎng)者。其實(shí)早有學(xué)者提出，“妊娠也是父母的貢獻(xiàn)，對(duì)于培養(yǎng)健康的孩子和遺傳貢獻(xiàn)同樣重要，從而創(chuàng)造了第三個(gè)親生父母?！盵62]See Suzanne F.Seavello， Are You My Mother? A Judge' s Decision in In Vitro Fertilization Surrogacy， 3 Hastings Women' s L.R.（1992）， p.225.從生理聯(lián)系的角度來看，基因雖然決定孩子的主要遺傳情況，但是妊娠母親的健康情況對(duì)孩子也有重大影響，一個(gè)健康孩子的出生，孕育者功不可沒。如果沒有孕母的孕育，遺傳信息也無從發(fā)揮作用。從風(fēng)險(xiǎn)的角度看，“新生命的產(chǎn)生沒有不靠母體的消耗和虧損”，[63]費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，上海世紀(jì)出版社2013年版，第431頁(yè)。在懷孕和生育過程中，兩人共享著營(yíng)養(yǎng)，生命休戚與共，而且代孕者面臨著較平時(shí)更高的風(fēng)險(xiǎn)，要承擔(dān)巨大的痛苦。這都使得這種貢獻(xiàn)充滿神圣感，從本質(zhì)上異于一般的勞動(dòng)。此外，代孕母親與孩子即便沒有血緣聯(lián)系，通常也會(huì)產(chǎn)生特殊的感情，這是人類一種很自然的聯(lián)系。美國(guó)曾經(jīng)有一項(xiàng)報(bào)告顯示，放棄撫養(yǎng)權(quán)的孕母絕大多數(shù)都有一種悵然若失的感覺，有些人甚至可以持續(xù)30年之久。[64]參見黃丁全：《醫(yī)療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1138頁(yè)。但國(guó)外也有研究顯示，許多代孕母親能夠很快地從這種失落中走出來，所受影響有限。See Lina Peng， Surrogate Mothers: An Exploration of the Empirical and the Normative, 21 Am.U.J.Gender Soc.Pol'y & L.（2013）， pp.556-557.筆者認(rèn)為，這和不同的社會(huì)背景有關(guān)，在代孕發(fā)展時(shí)間比較長(zhǎng)、允許代孕甚至形成了行業(yè)規(guī)模的背景下，許多孕母已經(jīng)成為專職，所以能更好地處理情感問題。但是在我國(guó)并不在這種背景下。而且，就是從人各有異的角度出發(fā)，也應(yīng)該給予孕母一個(gè)成為孩子母親的資格，讓其有選擇的余地。因此孕母對(duì)于孩子而言絕不是一般的生命輔助者。而這種特殊的情感，也能在一定程度上使孕母與孩子之間建立穩(wěn)定的關(guān)系。如果無視代孕母親的此種貢獻(xiàn)，而否定其作為法定母親的資格，無異于將人異化為生育工具，這是道德倫理所不允許的。

代孕母親的丈夫能夠通過婚生推定獲得法定父親的資格，主要基于四方面考慮：其一，孕母代孕通常要建立在丈夫同意甚至支持的基礎(chǔ)之上，因此其對(duì)代孕嬰兒的出生有一定貢獻(xiàn)；其二，如果委托人中某一方可能和代孕嬰兒沒有血緣關(guān)系但仍能因?yàn)橐庠斧@得父母資格，從平等角度出發(fā)應(yīng)認(rèn)同孕母丈夫的此種權(quán)利；其三，通過妻子懷孕期間的相處、孩子出生的短暫照顧，可能會(huì)使其對(duì)孩子產(chǎn)生情感；其四，家庭穩(wěn)定的考慮，盡可能使孩子生活在一個(gè)家庭之內(nèi)也符合孩子的利益，這也是最重要的考慮；其五，這正是打破婚姻中個(gè)人主義價(jià)值觀念的要求，即婚姻雙方并非獨(dú)立的個(gè)體，而是有著密切聯(lián)系的一個(gè)團(tuán)體，在某種意義上可以被視為一個(gè)整體。

（二）完善親子關(guān)系否定與認(rèn)領(lǐng)制度

推定法定父母只是作為原則，但是不應(yīng)罔顧自然現(xiàn)實(shí)和當(dāng)事人意愿而通過法律絕對(duì)決定了親子關(guān)系，要留下改變或糾正的空間。特別是在代孕生育的情況之下，孕母及其丈夫通常沒有承擔(dān)父母責(zé)任的意愿，通過法律賦予這種責(zé)任，可能對(duì)于家庭、兒童都沒有好處，而相反，意愿父母才是想要承擔(dān)父母責(zé)任的一方，在代孕生育的情況下，“如果不是有意愿的父母采取最初的行動(dòng)來獲得合作的生殖服務(wù)，孩子不可能存在”，[65]See Ashley Peyton Holmes， Baby MAMA Drama: Parentage IN The Era OF Gestational Surrogacy， 11 N.C.J.L.& Tech.（2010）， p.250.委托父母的意愿對(duì)于孩子的貢獻(xiàn)更加不可忽視。

因此，對(duì)于推定的親子關(guān)系，應(yīng)該允許相關(guān)各方請(qǐng)求否定。即與現(xiàn)行草案或者學(xué)者建議不同的是，筆者認(rèn)為請(qǐng)求否定的，不應(yīng)限于“父或母”，因?yàn)樵谌魏螘r(shí)候，法律上的“父”和“母”都是只有一位，而應(yīng)該賦予沒有被推定為法定父母的但具有父母資格的人（主要是意愿父母）這種權(quán)利。

親子關(guān)系的認(rèn)領(lǐng)也是如此，在否定了推定的親子關(guān)系的前提下，有成為法定父母資格的人可以通過認(rèn)領(lǐng)成為孩子的法定父母。學(xué)者的建議把認(rèn)領(lǐng)者限于“生父”，[66]參見王麗萍：“關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2019年第2期，第92頁(yè)。這是沒有考慮到代孕生育特殊性的表現(xiàn)，應(yīng)該對(duì)認(rèn)領(lǐng)制度進(jìn)行完善，把主體擴(kuò)展到有“成為法定父母資格的人”。當(dāng)然在多個(gè)有資格者發(fā)生沖突時(shí)如何選擇，則有賴于之后的研究和發(fā)展以得出滿意的解決方案，如前所述，目前尚未達(dá)成此類共識(shí)。

至于意愿父母請(qǐng)求親子關(guān)系否定和進(jìn)行親子認(rèn)領(lǐng)的前提中應(yīng)否必須要求具有血緣聯(lián)系，同樣是值得更加深入討論的問題，更是取決于我國(guó)相關(guān)觀念和意識(shí)的發(fā)展，很難在民法典中得出具體的結(jié)論。再者，如前所述，對(duì)于代孕及其親子關(guān)系認(rèn)定，我國(guó)自當(dāng)另行立法作出明確具體的規(guī)定，民法典只是作出原則性的、靈活性的規(guī)定而已，因此許多懸而未決的爭(zhēng)議，亦無法希冀通過民法典而一錘定音。因此，在民法典法條中，可以把請(qǐng)求否定或者認(rèn)領(lǐng)的主體表述為“父、母或有父母資格者”或者“父、母或法律規(guī)定的其他主體”，這就為將來的發(fā)展和完善留下了空間。

總 結(jié)

總而言之，在《民法典草案》中對(duì)于親子關(guān)系確定的規(guī)則太過簡(jiǎn)略，無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，特別是在代孕的語境下。代孕作為一種生育方式已經(jīng)隨著社會(huì)、科技的發(fā)展而逐漸普遍。雖然我國(guó)對(duì)此持禁止的態(tài)度，但是代孕現(xiàn)象實(shí)際存在，且有不斷增多的趨勢(shì)，因此其核心問題——代孕親子關(guān)系的認(rèn)定是不能回避的。又由于代孕使得傳統(tǒng)的兩性生育中出現(xiàn)了第三者的介入，使得生育中父母親的角色發(fā)生分割。這嚴(yán)重沖擊了建立在傳統(tǒng)生育基礎(chǔ)上的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，使之難以適用，因此學(xué)者基于傳統(tǒng)生育的基礎(chǔ)提出來的親子關(guān)系確定制度也難以解決問題。事實(shí)上，我國(guó)無論是實(shí)踐中還是理論界都尚未對(duì)代孕親子關(guān)系的確定達(dá)成共識(shí)或者形成合適的方案，因此民法典也沒有辦法在短時(shí)間之內(nèi)確定具體的規(guī)則。但這并不意味著就可以對(duì)這個(gè)問題棄之不顧。筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)該基于實(shí)際情況和實(shí)踐需要確定親子關(guān)系推定規(guī)則，包括以“分娩者為母”推定母親和以“婚生推定”推定父親，這不但可以解決自然生育情況下的親子關(guān)系確定問題，也可以為代孕親子關(guān)系的認(rèn)定提供原則性的規(guī)定。同時(shí)在對(duì)《民法典（草案）》1073條進(jìn)行改善的基礎(chǔ)上，應(yīng)規(guī)定包括法律推定的父母和其他具有父母資格的人（或者表述為“法律規(guī)定的其他主體”）在內(nèi)的主體能夠請(qǐng)求否認(rèn)現(xiàn)存親子關(guān)系或者確定親子關(guān)系。當(dāng)然這些規(guī)定遠(yuǎn)未完善，但是為將來另行立法具體解決代孕相關(guān)問題留下了空間，能夠適應(yīng)親子關(guān)系確定的發(fā)展趨勢(shì)。