商標權(quán)刑法保護之歷史演進與立法完善

馮文杰

內(nèi)容提要：商標違法犯罪的實證數(shù)據(jù)顯示，我國商標違法犯罪呈現(xiàn)愈加嚴重之樣態(tài)，并且非刑事法無法起到有效規(guī)制之作用，法益受到威脅，由此突顯出商標權(quán)刑法保護之必要性與正當性。我國對于商標權(quán)的刑法保護歷經(jīng)清末至今，已然專門設(shè)置了三個相關(guān)罪名，以此規(guī)制侵犯商標權(quán)犯罪。雖然在基本方向上是合理的，但面臨法益保護對象不全面、法益侵害方式規(guī)制不全面等現(xiàn)實問題。在商標權(quán)刑法保護領(lǐng)域，刑法解釋學難以滿足社會現(xiàn)實的系統(tǒng)性需求，應(yīng)當在結(jié)合犯罪化界限的一般原理的基礎(chǔ)上，審慎將值得刑法處罰的馳名商標淡化行為、影射商標行為、商標反向假冒行為以及服務(wù)商標侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制范圍，以周延保護值得刑法保護的法益。

一、問題之提出

社會經(jīng)濟的發(fā)展對于法律變遷乃至創(chuàng)設(shè)的影響已被經(jīng)驗主義所證實，這一法與經(jīng)濟的互動規(guī)律在商標權(quán)的刑法保護上體現(xiàn)得淋漓盡致。商標違法犯罪的實證數(shù)據(jù)突顯出商標權(quán)的刑法保護之必要性與正當性。商標背后的商譽價值逐漸為世界各國所重視，商譽的外在表現(xiàn)形式即為商標與商標權(quán)，通過商標權(quán)的刑法保護，可謂是商標權(quán)法律保護體系中的最后一道防線，需要堅持合理的方法論逐步解決商標權(quán)刑法保護問題。在一定意義上，刑法學方法論的研究可以分為立法論與司法論，前者是對法的正當性與合理性的評判，重在闡述 “應(yīng)當”與 “不應(yīng)當”的價值判斷，進而修訂不合理的立法、堅持合理的立法；后者是以法律為邏輯起點的推理，重在闡述 “是”與 “不是”的事實判斷，進而將刑法條文解釋得滿足司法實踐的需求。①陳興良：《教義刑法學 （第三版）》，中國人民大學出版社2017年版，第3頁。誠然，刑法解釋學是一種最有效的實現(xiàn)正義的途徑，但在重視刑法解釋學的當下，刑法立法學不應(yīng)受到人們的忽視，并且刑法立法學一直屬于刑法學不得不直面的問題，從晚近以來呈現(xiàn)活性化的刑事立法中可見一斑。本文從刑法立法學視角歸納出當前商標權(quán)刑法保護之不足，展開對于值得刑法處罰的商標侵權(quán)行為之刑法規(guī)制體系，由此滿足社會現(xiàn)實的商標權(quán)保護需求，實現(xiàn)商標權(quán)刑法保護規(guī)范的公眾認同效果。

二、侵犯商標權(quán)犯罪之基本樣態(tài)：基于二十年實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析

轉(zhuǎn)型時期的我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)出不斷上漲的趨勢，商標違法犯罪情況總體上亦是逐漸惡化，惡劣問題的存在意味著問題的解決方案的備受期待。通過多方求證以及實證調(diào)研方式，在獲尋精確的實證數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，本文盡可能地以圖表形式逐漸分析出我國商標違法犯罪樣態(tài)的二十年走向，由此促進侵犯商標權(quán)犯罪刑法規(guī)制的理論研究與實踐把控。

（一）1982-2004年我國商標違法犯罪實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析

制定于1982年8月23日的 《商標法》實施于1983年3月1日。自1983年至1994年，由工商部門予以查處之商標侵權(quán)案件量累計共約13萬件，即年均案件量達1萬余件。自1985年至1994年，就假冒商標犯罪案件而言，檢察機關(guān)年均受理量約1千余件，其中年均立案量約500件。②黨建軍主編：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第2頁。從2000年到2004年的5年間，偵破之侵犯商標專用權(quán)刑事案件量累計共達4269件，并且到案犯罪嫌疑人累計共達5564人。③李恒松：《新形勢下我國商標權(quán)刑法保護的立法完善》，華南理工大學2015年碩士學位論文，第14頁。可見，彼時的商標侵權(quán)及犯罪案件已經(jīng)不在少數(shù)。

表1：中國商標違法犯罪案件2000-2005年實證數(shù)據(jù)統(tǒng)計表④徐家力：《百年商標之爭》，上海交通大學出版社2013年版，第174頁。

由表1可知，從2000年至2005年，我國商標違法犯罪案件總體逐漸增加，盡管2005年的商標違法犯罪案件較2004年有小幅下降，但2005年的移送犯罪案件總數(shù)量已高達2004年的三倍有余。在那個假冒產(chǎn)品充斥大街小巷的年代里，諸如海飛絲 （洗發(fā)水）、貴州茅臺 （酒）、中華 （香煙）等達到相當知名度的商標，皆被肆意惡劣地假冒過，造成這些商標所有權(quán)人嚴重的財產(chǎn)損失，其市場信譽度也遭到一定程度上的影響。這在客觀上滋生出專門非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識這個違法犯罪行業(yè)。2005年的商標犯罪態(tài)勢尤其惡劣，這在相當程度上緣于2004年的嚴厲打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事政策的具化與貫徹。⑤最高人民法院、最高人民檢察院于2004年頒布 《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）（以下簡稱為 《2004解釋》），由此貫徹嚴厲打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事政策。此外，2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）（以下簡稱為 《2011解釋》），由此也體現(xiàn)出一定的刑事政策導向意義。當然，刑事政策若要對刑事司法產(chǎn)生作用，必須以契合法治化要求的方式予以 “貫通”，通常以目的解釋為管道，并且不能直接修改刑法條文。我國各級工商行政管理機關(guān)嚴格貫徹并執(zhí)行 《商標法》《商標法實施條例》《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以及 《知識產(chǎn)權(quán)刑事解釋》等相關(guān)商標法律規(guī)范。按照彼時的執(zhí)法規(guī)范要求，執(zhí)法機關(guān)一經(jīng)查獲達到商標犯罪立案標準的案件便需嚴格移送司法機關(guān)，協(xié)助司法機關(guān)追究假冒注冊商標犯罪嫌疑人的刑事責任，這增強了追究假冒注冊商標犯罪嫌疑人的刑事責任的力度。我國地方各級法院適用銷售假冒注冊商標的商品罪的判決數(shù)量呈上升趨勢，我國于2002年查獲銷售侵犯注冊商標權(quán)的商品的侵權(quán)行為共有5644件，其與傳統(tǒng)的四種使用型侵犯注冊商標權(quán)的案件數(shù)量合占商標侵權(quán)案件的77.59%。⑥張馨元：《知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護若干問題研究》，吉林大學2006年博士學位論文，第65頁。由此可見，商標侵權(quán)行為集中于假冒或仿冒注冊商標以及銷售假冒或仿冒注冊商標的商品等侵權(quán)行為上。

（二）2005-2015年我國商標違法犯罪實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析

本文繼續(xù)以圖表的形式直觀地展現(xiàn)我國從2005年至2015年的商標違法犯罪實證統(tǒng)計，繼而對其進行概括式梳理，從而使得這期間的商標違法犯罪情形可以為人們迅速地掌握。

表2：2004-2015年我國地方法院新收及審結(jié)涉及知識產(chǎn)權(quán)民事及刑事 （一審）案件數(shù)量統(tǒng)計表

以上實證數(shù)據(jù)皆是本文通過對比分析最高人民法院公布的2004年至2015年 《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》總結(jié)得出的結(jié)論。由表2可知，總體而言，除了個別年份有所下降之外，我國知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)以及刑事犯罪案件逐漸增加。我國地方法院新收及審結(jié)涉及知識產(chǎn)權(quán)民事 （一審）案件數(shù)量分別從2004年的9329件與8332件增加至2015年的109386件與101324件，在11年間增加了10倍有余；我國地方法院新收及審結(jié)涉及知識產(chǎn)權(quán)刑事 （一審）案件數(shù)量分別從從2004年的2779件與2751件增加至2015年的10975件與10809件，基本上在11年間增加了3倍；我國地方法院以適用知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名審結(jié)的涉及知識產(chǎn)權(quán)刑事 （一審）案件數(shù)量分別從從2004年的385件增加至2015年的4856件，2012年的此項數(shù)據(jù)則為驚人的7684件 （歷史最高），基本上在11年間增加了11倍 （常態(tài)化）；我國地方法院新收商標侵權(quán)違法民事案件數(shù)量從2004年的1325件增加至2015年的24168件，基本上在11年間增加了17倍。商標侵權(quán)違法民事案件在過去11年里大幅度增加，這與商標權(quán)注冊取得制下的商標搶注以及濫用等不合理現(xiàn)象密切相關(guān)，這也啟迪著我們反思當下的商標權(quán)注冊取得制的得與失以及商標侵權(quán)案件的綜合規(guī)制問題。

表3：2010-2015年我國地方法院以知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名審結(jié) （一審）案件數(shù)量統(tǒng)計表

我國地方法院以適用商標犯罪罪名審結(jié) （一審）案件的具體適用罪名數(shù)量及人數(shù)，在2004至2009年的最高人民法院公布的 《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》中并未顯示，故而只能統(tǒng)計出2010至2015年的具體適用三個商標犯罪的具體適用罪名數(shù)量及人數(shù)。2010年的全國法院新收一審案件3992件，同比上升9.58%，2009年的新收一審知產(chǎn)刑事案件3643件，便是通過比例與數(shù)值推導得出的。由表3可知，我國地方法院以適用假冒注冊商標罪審結(jié)的 （一審）刑事案件數(shù)量及人數(shù)分別從2010年的585件與1028人增加至2015年的2133件與3089人，基本上分別增加了三倍與二倍；我國地方法院以適用銷售假冒注冊商標的商品罪審結(jié)的 （一審）刑事案件數(shù)量及人數(shù)分別從2010年的345件與459人增加至2015年的1789件與2222人，基本上皆增加了四倍；我國地方法院以適用非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪審結(jié)的 （一審）刑事案件數(shù)量及人數(shù)分別從2010年的182件與253人增加至2015年的358件與500人，基本上皆增加了一倍?？傮w而言，商標犯罪在近五年來呈惡化趨勢，入罪人數(shù)亦不斷增加。從1985年到2009年的15年里，我國地方法院共審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件166408件；我國地方法院共審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)行政一審案件6387件。從1997年到2009年的13年里，我國地方法院共審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件14509件。

早在二十世紀末，假冒商標商品與盜版商品就已經(jīng)成為世界市場的兩大公害，具體表現(xiàn)如假冒商品在世界貿(mào)易中的比例占據(jù)百分之二十，并且難以有效規(guī)制。⑦鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)研究》，中國方正出版社1996年版，第158頁。早在2014年，侵犯商標權(quán)犯罪案件量就約是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件量的的90%。⑧徐盈雁：《檢察機關(guān)開展知識產(chǎn)權(quán)司法保護重拳打擊侵犯假冒犯罪》，正義網(wǎng)：http：//news.jcrb.com/jxsw/201410/t20141008_1437534.html，2016年4月15日訪問。不可否認，這既可能與司法機關(guān)的偵破導向相關(guān)，又可能與專利犯罪等知識產(chǎn)權(quán)犯罪的隱蔽性相關(guān)，但侵犯商標權(quán)犯罪已然呈現(xiàn)泛濫之勢，這是一個不容否定的事實。在商標權(quán)的有限保護政策導向下，受商標侵權(quán)泛濫化傷害最大的是民族企業(yè)，關(guān)系到民族經(jīng)濟的發(fā)展大計?？梢?，研究完善商標權(quán)的刑法保護方案迫在眉睫。當然，對于商標權(quán)而言，民事保護、行政保護以及刑事保護缺一不可，而三者之間的整體架構(gòu)與適用頻率則需詳究一番。

三、商標權(quán)刑法保護的歷史演進

無疑，邁進現(xiàn)代法治的我國要求法規(guī)范體系滿足現(xiàn)代社會的不斷擴張的要求。在商標權(quán)的刑法保護這一問題上，清末以降我國法規(guī)范體系的確立、發(fā)展以及完善是一個循序漸進的過程，并且其中夾雜著利益紛爭與外國列強對舊中國的壓榨欺迫。以史為鑒，可以明晰商標權(quán)刑法保護之不足與誤區(qū)，由此為其完善提供一個有益視角?！八鼞?yīng)當不僅是過去的歷史的敘述，而且是未來的哲學的營養(yǎng)。”⑨馮友蘭：《三松堂全集 （第一卷）》，河南人民出版社1985年版，第343頁。通過商標權(quán)刑法保護的百年回顧，結(jié)合司法實踐的現(xiàn)實需求，能夠窺探出刑法解釋學難以滿足商標權(quán)刑法保護之需求，必須從刑法立法學上完善商標權(quán)刑法保護體系。

（一）從清末修法到民國 “六法全書”

“在那個強權(quán)就是公理的海盜時代，中國的忍讓并未換來西方國家的同情……變本加厲地壓迫中國。”⑩曲三強：《被動立法的百年輪回——談中國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程》，載 《中外法學》1999年第2期。當西方列強叩開舊中國的市場大門之后，囿于彼時的清政府的法制狀況，其對于諸如商標權(quán)保護等 “法外治權(quán)”的渴求愈加強烈，一系列為了專門保護外國人的商標權(quán)的法律陸續(xù)出現(xiàn)在舊中國人的土地上。自1902年起，清政府相繼與英國、美國、日本等國簽訂涉及商標管理的條約，旨在防止假冒、保護商標。1904年，清政府在商務(wù)部內(nèi)設(shè)立商標登錄局，專門管理商標保護事宜。彼時的 “保護商標”宗旨更多的是為美國等國服務(wù)，因為彼時的清政府企業(yè)尚不具備 “走出去”的能力，并且國內(nèi)市場對于現(xiàn)代商標權(quán)的保護體系需求并不強烈，完全可以以標示牌號等方式區(qū)別商家的商品或服務(wù)。1904年8月，清政府在被裹挾下制定了中國歷史上第一部商標法律，即由其商務(wù)部制定而由光緒帝欽定頒布的 《商標注冊試辦章程》，該法規(guī)定了一系列商標侵權(quán)及犯罪的行為方式，比如在同種商品上使用與他人注冊商標相似或相同商標的行為，或者販賣上述假冒商標，或者明知上述情形而予以販賣上述商品，等等。頗具諷刺意味的是，這部法律的代擬人竟是當時掌管舊中國海關(guān)的總稅務(wù)司英國人赫德。雖然其宗旨是保護美國等國的商標，在客觀上也推進了現(xiàn)代商標法體系在舊中國的確立與完善。即使如此，也無法磨滅彼時中國人的法律制定權(quán)被外國人操控這一恥辱的歷史事實。

北洋政府1923年 《商標法》是民國時期的首部 《商標法》，其將商標管理制度、商標權(quán)作為商標犯罪的保護法益，對于商標犯罪行為的規(guī)定較為全面，比如規(guī)定了欺詐獲取商標專用權(quán)的行為屬于犯罪行為。①趙永紅：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，中國法制出版社2004年版，第107頁。1925年 《商標條例》完全照搬了上述北洋政府的商標法律的規(guī)定，其規(guī)定了諸多侵犯商標權(quán)以及商標管理制度的犯罪行為及其刑事懲罰。并且1930年 《商標法》以1923年 《商標法》作為藍本，但這部法律并未規(guī)定侵犯商標權(quán)以及商標管理制度的行為的刑事責任。同時，北洋政府1923年 《商標法》規(guī)定，可以以刑法處罰侵害商標專用權(quán)的行為，而國民政府1930年 《商標法》刪除了這個規(guī)定。依據(jù)頒布于1935年的 《中華民國刑法》第二百五十三條以及第二百五十四條規(guī)定可知，對于構(gòu)成犯罪的商標侵權(quán)行為，以妨害農(nóng)工商罪進行懲罰。同時，該法規(guī)定的商標犯罪行為包括第二百五十三條規(guī)定的偽造、仿造商標行為以及第二百五十四條規(guī)定的販賣、陳列、輸入、偽造、仿造商標、商號、貨物行為。我國臺灣地區(qū)于1972年修訂 “商標法”時，將商標管理制度作為保護法益，并以刑法處罰侵犯其之行為。此外，其對于商標犯罪的規(guī)制采取刑法典與附屬刑法相結(jié)合的結(jié)合型立法模式?？傮w而言，納入商標犯罪的商標侵權(quán)行為相當廣泛，包括一些不正當競爭行為 （與商標相關(guān)）、偽造、仿造商標、商號行為。其規(guī)定的 “假冒行為”意為，在類似或相同商品或服務(wù)上，使用近似或相同之注冊商標或團體商標，有致相關(guān)消費者混淆誤認之虞者，其外延很寬泛。其商標犯罪的侵害對象包括商品商標、服務(wù)商標、團體商標、原產(chǎn)地商標以及未經(jīng)注冊的外國著名商標等。但其并未規(guī)定非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，至于其構(gòu)成其他商標犯罪的共犯情形，則是另一個問題。②彭輝：《知識產(chǎn)權(quán)制度比較研究》，法律出版社2015年版，第212頁。

（二）1979刑法典對商標權(quán)的保護介析

新中國成立后的第一部商標法規(guī)是由政務(wù)院制定并頒布的1950年 《商標注冊暫行條例》及其《實施細則》，工商業(yè)企業(yè) （經(jīng)注冊的）商標的專用權(quán)由其進行專門保護。當下的商標法律體系在相當程度上繼受了這個條例的具體規(guī)定。從1957年至1979年止，由于計劃經(jīng)濟體制與思想觀念閉塞等原因的存在，我國商標管理制度呈現(xiàn)出濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，從商標強制注冊制度 （未注冊無保護）以及商標與商品質(zhì)量掛鉤制度中可見一斑。彼時，并未對侵犯商標權(quán)的行為規(guī)定刑事責任。

直至1979年 《刑法》第一百二十七條才規(guī)定了假冒注冊商標罪。從這一立法規(guī)定可見，彼時的規(guī)范保護尚顯粗糙。這個罪名的犯罪對象僅僅包括企業(yè)注冊商標，犯罪主體僅僅包括工商企業(yè)，二者的范圍皆較為狹隘，無法滿足市場經(jīng)濟對于商標權(quán)的刑事法保護的要求。隨著改革開放后經(jīng)濟體制改革的完善，我國社會主義市場經(jīng)濟迅速發(fā)展。越來越多的國內(nèi)企業(yè)開始注重對商標的保護和經(jīng)營，同時，謀求在我國進行投資開發(fā)項目建設(shè)以及獲取投資建設(shè)紅利的外國企業(yè)，也更加注重其商標專用權(quán)在我國受到有效保護的強度。

彼時的 《商標管理條例》在相當程度上無法適應(yīng)時代發(fā)展的需要，為了強化商標專用權(quán)的保護力度，適應(yīng)市場經(jīng)濟之要求，1982年 《商標法》順應(yīng)時代的呼喚與商標保護的需要適時而出。這部法律的首要指導思想仍是商標工具主義，而不是商標權(quán)保護主義。因為其指出，應(yīng)當強化對于注冊商標專用權(quán)的保護力度，并且指出，商標使用人應(yīng)對其商品質(zhì)量負責。可見，注冊商標專用權(quán)是國家用以規(guī)制商標權(quán)人負責商品質(zhì)量的便利工具。誠然，注冊商標專用權(quán)受到了商標法的保護，但這似乎僅僅是一種工具主義導向下的附隨功能。③黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第10頁。隨著我國的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的逐步建立，加之認可商標權(quán)民事權(quán)利性的 《民法通則》的正式實施，我國逐步加入了諸多重要知識產(chǎn)權(quán)國際保護組織，商標之商譽受到的重視程度不斷提高，企業(yè)已經(jīng)將商標注冊作為一種保護企業(yè)的重要手段。基于我國特色的市場經(jīng)濟的快速發(fā)展的要求，同時為滿足商標的國際注冊與保護請求的相互往來需求，我國自1988年11月1日起，采納了國際通行的 《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱為《尼斯協(xié)定》）。

1979年 《刑法》對于商標犯罪的簡陋規(guī)定，無法適應(yīng)彼時的實踐中出現(xiàn)的打擊嚴重商標侵權(quán)行為的需要，比如嚴重的 （以出賣為目的的）擅自制造他人注冊商標標識的重商標侵權(quán)行為，無法被科以刑事懲罰，這使得此類行為繼續(xù)猖獗不止。我國通過逐步修訂相關(guān)法律法規(guī)，制定并實施相關(guān)司法解釋，擴大商標侵權(quán)的刑事法規(guī)制范圍，并擴大商標犯罪的犯罪主體的適格范圍，逐漸緩和了這一矛盾。針對1979年 《刑法》第一百二十七條，1982年 《商標法》第四十條擴大了假冒他人注冊商標的行為方式類型，包含了擅自制造或者銷售他人注冊商標標的行為。隨后，相關(guān)司法解釋將 “有意銷售假冒注冊商標的商品”之行為，作為假冒商標罪的構(gòu)成要件行為；并且將個人作為假冒商標罪的犯罪主體。④陳心：《我國商標刑事立法的完善》，中國政法大學2010年碩士學位論文，第27頁。為了有效地打擊商標犯罪，營造更加健康的市場經(jīng)濟競爭秩序，保護廣大消費者的合法權(quán)益，我國于1993年2月22日重新修訂了 《商標法》，其第四十條被修訂為包含三款的法條，初步奠定了三個傳統(tǒng)商標犯罪的商標法基礎(chǔ)。隨后，《關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱為 《補充規(guī)定》），基本上是將以往對于商標權(quán)的刑事法擴大保護的內(nèi)容囊括于中?？傮w而言，經(jīng)過 《補充規(guī)定》的修改，我國商標權(quán)的刑事法保護體系主要呈現(xiàn)四點變化：其一，在保留假冒注冊商標罪的基礎(chǔ)上，增加銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪； 其二，將犯罪主體從1979年 《刑法》規(guī)定的工商企業(yè) （直接責任人員也作為責任主體），擴大到一般主體 （包含企事業(yè)單位）；其三，具化假冒注冊商標罪的犯罪構(gòu)成要件及其要素；第四，將商標犯罪的法定刑 （量刑幅度）從一檔增加至兩檔，突出罰金刑的功能。

（三）1997刑法典對商標權(quán)的保護介析

為符合TRIPs協(xié)議對于商標權(quán)的刑事法保護的總體要求，1997年 《刑法》設(shè)置了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三個侵犯商標權(quán)的罪名。這實質(zhì)上是以基本法的形式吸收了1993年 《補充規(guī)定》的商標權(quán)刑事法保護的罪名設(shè)置。1997年 《刑法》在修訂過程中，將商標犯罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪等犯罪規(guī)定在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中，由此組成了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系。此外，1997年 《刑法》修改了《補充規(guī)定》中的商標犯罪的犯罪構(gòu)成要件要素。為了更為合理地界定這三個商標犯罪的 “罪量”標準，加強商標權(quán)刑事法保護的力度，《2004解釋》對 “情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等 “罪量”問題進行了專門解釋，并且將 “相同的商標”擴大解釋為完全相同或較之視覺基本無差異且足以誤導公眾的商標，不僅將使用于商品上界定為 “使用”，并且將使用于商品包裝、容器等其他商業(yè)范圍上亦界定為 “使用”。隨后，《2011解釋》對 “同一種商品”的比較判定對象與 “與其注冊商標相同的商標”的判定方法等問題皆作出了明確規(guī)定，同時明確了值得刑法處罰的相關(guān)犯罪的未遂情形。

四、商標權(quán)刑法保護的立法完善

（一）商標侵權(quán)行為犯罪化的一般原理

我國法律規(guī)范創(chuàng)建處于急劇更新的轉(zhuǎn)型時期，對于商標權(quán)的刑事法保護也不斷變化，立法與司法層面對于合理規(guī)制商標犯罪的訴求激增。但若無法解釋商標犯罪的合理生成機制問題，再多的司法解釋也只是隔靴撓癢，無法解決嚴重商標侵權(quán)行為的入罪圈劃定問題。惟有運用刑事一體化方法，方可以合理把握商標侵權(quán)行為轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡朔缸镄袨榈?“罪量”變遷；進而可梳理出值得刑罰懲罰的商標侵權(quán)行為類型以及不值得刑罰懲罰的商標侵權(quán)類型，再而可以規(guī)范的方式將這些劃入犯罪圈的行為納入刑法典中，以承載刑事政策與實質(zhì)正義的和諧訴求。⑤陳洪兵、陳禹衡：《刑法領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)：人工智能的算法偏見》，載 《廣西大學學報 （哲學社會科學版）》2019年第5期。商標侵權(quán)的正義標準是平衡理論視域下的權(quán)利侵犯標準，商標犯罪屬于值得刑法處罰的商標侵權(quán)行為，商標犯罪的犯罪圈擴大需緊密結(jié)合商標侵權(quán)的侵權(quán)圈的伸縮而界定。⑥馮文杰：《我國商標專用權(quán)取得制度的反思與重構(gòu)》，載 《上海政法學院學報 （法治論叢）》2018年第4期。陳忠林教授認為，當某種行為威脅全體公民人權(quán)或全體公民享有人權(quán)的基本條件時，并且其他法律不能有效規(guī)制，而不以刑法予以規(guī)制，則相應(yīng)的法律體系在根本上便會受到威脅，就應(yīng)當以刑法對其予以規(guī)制。⑦陳忠林、陳可倩：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的幾個問題》，載 《中國刑事法雜志》2007年第3期。這種觀點闡述了對于刑事法律介入嚴重的民事侵權(quán)行為的條件。當這個經(jīng)驗世界出現(xiàn)的嚴重侵犯法益的行為，無法被非刑事法律所有效調(diào)整，且不以刑事法律調(diào)整即出現(xiàn)調(diào)整這種行為的法律制度存在危機時，則刑事法律的介入即獲得了技術(shù)乃至倫理上的正當性與合理性。

鑒于商標權(quán)的當下法律保護機制未能撲滅日益猖獗的商標違法犯罪行為，作為 “二次法”以及“事后法”的刑法必須適當介入新型的且嚴重的商標侵權(quán)行為的綜合規(guī)制中。從商標權(quán)神圣不可侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)刑事法保護的世界流行趨勢、非刑事法律保護力度不足以及刑事法保護的威懾力崇拜等四個方面，基本可以概括當下的刑法學界對于加強商標權(quán)的刑法保護的主要原由。商標權(quán)刑事法“強保護”與 “弱保護”并不是一組迥然不同的詞匯，二者之間的保護強度只有相對之分，前者即為刑事法給予商標權(quán)較強的保護，而后者即為刑事法給予商標權(quán)較弱的保護。⑧吳宗憲：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的基本理念》，載 《山東警察學院學報》2010年第1期。有人從商標權(quán)的私權(quán)本性、刑事法高運行成本以及域外法與本地國情需相適應(yīng)等角度切入，斷定我國不應(yīng)當過度使用刑事法保護商標權(quán)。⑨羅正紅：《商標權(quán)刑事保護的正當性及適度性探析》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。無疑，當前需加強商標權(quán)的刑法保護，但亦不能突破刑法謙抑原則的底限，過度擴大化甚至泛濫化保護的結(jié)果，傷害的最終是市場經(jīng)濟與消費者自身。由此可見，在已然呈泛濫化的商標侵權(quán)現(xiàn)狀面前，加強商標權(quán)的刑法保護已是共識，但加強保護并不意味著、且不應(yīng)當意味著過度保護。應(yīng)當在反思商標權(quán)刑事法保護體系的缺失問題的基礎(chǔ)上，展開商標侵權(quán)行為犯罪化擴張。概言之，如果某種商標侵權(quán)行為滿足下列基本條件，則必須以刑法對其予以處罰：其一，屬于應(yīng)然意義上的侵權(quán)行為；其二，損害了商標權(quán)人的利益；其三，達到應(yīng)受刑法處罰意義上的法益侵害性程度；其四，行為人具有主觀上的譴責性；其五，具有刑法意義上的預防必要性。由此實現(xiàn)周延保護法益的目的，實現(xiàn)商標權(quán)刑法保護規(guī)范的公眾認同效果。

（二）服務(wù)商標之體系性刑法保護

依照商標的使用對象可將商標劃分為商品商標與服務(wù)商標。服務(wù)商標是指，服務(wù)提供者為區(qū)別自身提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)而使用的商業(yè)標志。在服務(wù)業(yè)已然成為重要產(chǎn)業(yè)的當前社會，服務(wù)商標已在眾多國家獲得商標法保護，并且受到了刑法保護。若無服務(wù)商標的法規(guī)范保護，則服務(wù)業(yè)難以健康發(fā)展。當前社會在某種意義或程度上是一個符號社會，服務(wù)業(yè)若要取得成功，必須具有持續(xù)使用的服務(wù)標志，從而依托商標戰(zhàn)略實現(xiàn)振興。否則，服務(wù)業(yè)難以獲得制造業(yè)等產(chǎn)業(yè)所取得的成就。服務(wù)商標并不是與商品商標一同進入法律同等保護之視域的，1946年 《美國蘭哈姆法》將對服務(wù)商標的保護提升到與對商品商標同等保護的高度，修訂于1958年的 《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》要求各成員國保護服務(wù)商標，修訂于1993年的我國 《商標法》規(guī)定了保護服務(wù)商標的條款。服務(wù)商標不僅應(yīng)當受到民法之保護，并且應(yīng)受到行政法以及刑法之保護。當然，在現(xiàn)階段的司法實踐中將服務(wù)商標納入刑事法的保護對象范圍，違背了作為刑事法治基石的罪刑法定原則?？傊?，應(yīng)當以刑法保護服務(wù)商標，由此周延地保護法益。

（三）商標反向假冒行為之刑法規(guī)制

商標反向假冒行為分為顯性反向假冒行為與隱性反向假冒行為。當前學界普遍將顯性反向假冒行為作為研究對象，并將其直接稱之為商標反向假冒行為。所謂顯性反向假冒行為是指，行為人將自己的商標與他人的商品或服務(wù)相對應(yīng)，即剔除了他人原有的商標，并予以銷售的行為。⑩肖乾利、張萬兵：《商標反向假冒行為的刑法規(guī)制》，載 《云南行政學院學報》2010年第4期?？梢?，商標反向假冒行為是指，生產(chǎn)經(jīng)營者在未得到商標權(quán)人許可之情勢下，將商品上合法貼附的商標替換為自身所有的商標，進而銷售該商品之行為。①葉高芬：《論商標反向假冒行為的法律規(guī)制》，載 《南昌大學學報 （人文社會科學版）》2009年第3期。對于這種商標反向假冒行為而言，以往商標法并未將其作為一種商標侵權(quán)行為，相關(guān)法院根據(jù)公平競爭等原則以及相關(guān)商業(yè)準則判定商標反向假冒行為屬于不正當競爭行為，由此促使相關(guān)企業(yè)必須依法誠信經(jīng)營。②北京市第一中級人民法院民事判決書 （1994）中經(jīng)知初字第566號。隨后，鑒于商標反向假冒行為的普遍性與泛濫性，我國 《商標法》第五十七條第五款將其納入商標侵權(quán)行為范圍之中。當前學界不乏質(zhì)疑將商標反向假冒行為作為一種商標侵權(quán)行為之論，但是從 “前理解”出發(fā)，這種值得譴責的不正當競爭行為的確是在肆意侵犯他人的商譽。具言之，如果商標反向假冒行為被正當化，則諸如耐克、香奈兒等品牌的獨特效應(yīng)便會被稀釋，出現(xiàn)不同品牌但商品或服務(wù)完全一樣的奇異現(xiàn)象，由此很可能使得上述原有的馳名商標變得不名一文。質(zhì)言之，商標反向假冒行為能夠阻斷商業(yè)信譽的積累、擴大及傳播，嚴重侵犯原商標所有人以及使用人的實際利益，也使消費者獲取不到真實的市場信息，還嚴重擾亂了規(guī)范的市場秩序?？梢姡瑧?yīng)當以刑法處罰嚴重的商標反向假冒行為，由此作出法規(guī)范上的回應(yīng)，保護值得刑法保護的商標權(quán)，積極預防此類行為的再生。總之，應(yīng)當以刑法處罰值得刑法處罰的商標反向假冒行為，由此周延地保護法益。

（四）馳名商標淡化行為之刑法規(guī)制

所謂商標淡化是指，降低商標對于商品或服務(wù)的顯著性或識別性的侵權(quán)行為，通常以淡化馳名商標的形式出現(xiàn)。③[美]蘇珊·瑟拉德：《美國聯(lián)邦商標反淡化法的立法與實踐》，張今譯，載 《外國法譯評》1998年第4期。淡化標準不同于混淆可能性標準，即無論相關(guān)消費者是否產(chǎn)生了混淆或具有混淆可能性，都不妨礙淡化行為的認定。④黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第125頁。比如在當前社會，“NIKE”牌鞋子經(jīng)常出現(xiàn)于鄉(xiāng)村集市與城市的城中村商販攤上，即使消費者為了滿足虛榮心理，明知其為假冒商品而仍購買，依照淡化標準，上述商販的行為也是一種馳名商標淡化行為。質(zhì)言之，非權(quán)利人以不勞而獲的方式損害馳名商標權(quán)利人的商譽的行為，便是馳名商標淡化行為。我國2001年 《商標法》第十三條第二款規(guī)定了注冊馳名商標跨類保護制度。商標不僅能夠展現(xiàn)出巨大商譽價值，且可能在較短時間內(nèi)迅速地提升品牌價值。馳名商標的商譽巨大，其外在表現(xiàn)一般是品牌價值的大小，早在2008年的我國500強商標平均品牌價值便高達23.86億元。耐克的商品成本僅區(qū)區(qū)100多元，一般售價卻可高達1000元左右，年銷售利潤高達20億美元左右，其商標品牌價值更是驚人，以致于難以估量。⑤付繼存：《商標法的價值構(gòu)造研究——以商標權(quán)的價值與形式為中心》，中國政法大學出版社2012年版，第285頁。馳名商標蘊含的巨大商譽能夠逐漸被馳名商標淡化行為所稀釋，由此必然影響商標管理秩序，使得馳名商標不再成為真正的馳名商標。在保護路徑上，未注冊馳名商標利益人能夠依靠申請注冊或并存注冊，由此實現(xiàn)商標權(quán)保護的完整化。當然，若馳名商標尚未注冊成功時，就受到商標淡化行為的侵犯，則宜于堅持利益衡量原則，對其進行一定的法保護。同時，應(yīng)當尊重經(jīng)由使用取得利益之法則，杜絕將注冊作為馳名商標獲得規(guī)范保護之必要條件?？傊?，應(yīng)當以刑法處罰值得刑法處罰的馳名商標淡化行為，由此周延地保護法益。

（五）商標混淆行為之刑法規(guī)制

在商標法領(lǐng)域中，所謂混淆是指，消費者無法或難以通過商標識別不同企業(yè)的商品或服務(wù)。當前我國商標法對于商標侵權(quán)標準設(shè)置了混淆可能性標準，即混淆可能性而不是混淆才是判定是否商標侵權(quán)的標準，混淆只是一種防止的實際狀況。質(zhì)言之，商標使用行為僅造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆可能性即構(gòu)成侵權(quán)，其在一定情形下必須綜合考慮各方利益?；煜碚摪ǔ跏寂d趣混淆、反向混淆、售后混淆等類型。美國現(xiàn)行 《蘭哈姆法》第32條規(guī)定，他人對于商標的商業(yè)性使用，只要造成了一定的范圍 （通常為廣泛）的消費者對于商品或者服務(wù)來源、關(guān)聯(lián)、認可的混淆，或者具有造成混淆的可能性，即屬于一種商標侵權(quán)行為。此處的廣泛消費者包含除了購買者以外的潛在消費者和社會公眾。對于如何認定而言，通常采取 “相關(guān)測試”方法，即測試如同購買者一般的其他消費者與公眾，是否會或可能會對商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆。對于我國而言，相關(guān)司法解釋將商標的相似性和商品的類似性作為判定是否混淆的核心要素，亟需借鑒域外的 “相關(guān)測試”方法，將相關(guān)消費者與公眾作為判定是否混淆的識別人員，而非僅僅依靠相似或類似與否進行判定。傳統(tǒng)的商標混淆行為的發(fā)生被限制在購買時、購買人以及相關(guān)公眾、來源誤導等關(guān)鍵點上，后至的擴張的混淆類型大多是對于這幾個關(guān)鍵點的突破。當前司法實踐遵循二元商標侵權(quán)標準，即 “雙相同”商標侵權(quán)類型無需考慮混淆可能性，“非雙相同”商標侵權(quán)類型需擇定混淆可能性的兩分商標侵權(quán)標準模式。⑥姚鶴徽：《論混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位——兼評我國新〈商標法〉第五十七條》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第6期。若與未注冊的馳名商標有聯(lián)系的商標使用行為具有導致消費者產(chǎn)生混淆之可能性，則能夠運用傳統(tǒng)商標侵權(quán)理論對其提供法律保護?！胺请p相同”商標侵權(quán)行為既侵犯了商標權(quán)，也擾亂了國家注冊商標管理秩序，而國家注冊商標管理秩序也是一種保護商標權(quán)的制度性法益。⑦馮文杰：《商標權(quán)的刑法保護完善》，載趙秉志主編：《刑法論叢 （第55卷）》，法律出版社2019年版。對于上述行為，應(yīng)當在審慎甄別是否具有合法事由的前提下，以刑法規(guī)制值得刑法處罰的此類行為，由此周延地保護法益。

（六）影射商標行為之刑法規(guī)制

行為人將他人的注冊商標或未注冊馳名商標，作為企業(yè)名稱中的字號非法使用，從而誤導公眾，不正當 “搭便車”的行為，就是一種影射商標行為。當前，這種商標侵權(quán)行為由國家反不正當競爭法律進行規(guī)制，難以滿足現(xiàn)實需求，從越來越多的惡意不正當競爭案件的爆發(fā)中可見一斑。此外，企業(yè)名稱中的字號具有類似于商標的功能，能夠區(qū)別不同企業(yè)的商品或服務(wù)，而區(qū)別功能正是商標的核心功能。如果生產(chǎn)經(jīng)營者擅自將其他生產(chǎn)經(jīng)營者的注冊商標或未注冊的馳名商標作為一種企業(yè)名稱中的字號使用，就使得他人的商標權(quán)受到了損害，由此很可能使得他人的商標中蘊含的經(jīng)濟價值受到損害，并且即使是可能意義上的經(jīng)濟價值受到損害，也是一種財產(chǎn)損失。⑧參見王鋼：《德國判例刑法分則》，北京大學出版社2016年版，第211頁；陳毅堅：《詐騙罪中財產(chǎn)損失的概念與認定——以混合型交易為中心》，載 《政法論壇》第2019年第1期。如果將商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，則這種商標侵權(quán)行為也是一種財產(chǎn)侵犯行為。商標法的重要目的包括保護注冊商標所有權(quán)以及未注冊商標的所有權(quán)。影射商標行為既有可能造成相關(guān)公眾的混淆，也可能造成馳名商標的顯著性或商譽之淡化，并且這種行為已然呈現(xiàn)泛濫化之狀。若影射商標行為達到應(yīng)受刑罰處罰的法益侵害性程度，就應(yīng)當以刑法對侵犯商標權(quán)的影射商標行為予以規(guī)制，實現(xiàn)法益保護目的。

結(jié)論

商標違法犯罪的實證數(shù)據(jù)顯示，我國商標違法犯罪呈現(xiàn)愈加嚴重之樣態(tài)，并且非刑事法無法起到有效規(guī)制之作用，“法益”危在旦夕，由此突顯出商標權(quán)刑法保護之必要性與正當性。我國對于商標權(quán)的刑法保護歷經(jīng)清末至今，已然專門設(shè)置了假冒注冊商標罪等三個罪名，以此規(guī)制侵犯商標權(quán)犯罪。雖然在基本方向上是合理的，但面臨法益保護對象不全面、法益侵害方式規(guī)制不全面等現(xiàn)實問題。在商標權(quán)刑法保護領(lǐng)域，刑法解釋學難以滿足社會現(xiàn)實的系統(tǒng)性需求，應(yīng)當在結(jié)合犯罪化界限的一般原理的基礎(chǔ)上，審慎將值得刑法處罰的馳名商標淡化行為、影射商標行為、商標反向假冒行為以及服務(wù)商標侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制范圍，以周延保護值得刑法保護的法益，從而實現(xiàn)侵犯商標權(quán)犯罪減少甚至消失的預防效果。