成年人意定監(jiān)護制度研究

李語湘，劉 忠

（湖南警察學院，湖南 長沙 410138）

一、意定監(jiān)護制度的歷史沿革

現(xiàn)代監(jiān)護制度起源于羅馬法的監(jiān)護和保佐制度，該時期的監(jiān)護是家父權的延伸，其目的主要在于保護家族財產(chǎn)。初始監(jiān)護制度的適用范圍窄，僅限于未適婚人與女子。而后隨著羅馬經(jīng)濟發(fā)展、帝國版圖擴大，至公元前450 年頒布《十二銅表法》后，才將監(jiān)護作為補充被監(jiān)護人行為能力不足的制度，并逐漸把監(jiān)護對象擴充至精神衰弱人、聾啞人、不能處理自己事務的人。

（一）國外成年人監(jiān)護制度的發(fā)展

兩大法系國家成年人監(jiān)護制度的前身是傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度，系針對有精神障礙、智力障礙等身心不健全的成年人設立的制度。禁治產(chǎn)制度下的監(jiān)護模式是一種醫(yī)療監(jiān)護模式[1]，注重對身心障礙者的治療和修復，他們通常被強制留在精神病院等醫(yī)療機構中，與正常人的社會生活相隔離。這種由他人完全代管的監(jiān)護模式從二十世紀中期開始轉(zhuǎn)變。一方面是由于老齡化的浪潮席卷各發(fā)達國家，倒逼他們進行監(jiān)護制度改革提高對老年人的重視。另一方面，在國際人權觀念的深入影響下，這一時期高齡人與身心障礙者的基本人權和尊嚴受到高度關注，禁治產(chǎn)制度的批評者認為禁治產(chǎn)制度對監(jiān)護人的過度保護反而違反了人權自由理念，變相的成為侵犯個人自由的工具。其后各個國際組織紛紛頒布有關保障人權的條約，如聯(lián)合國的《障礙者權利宣言》、歐盟的《歐盟基本權利憲章》，也都為各國監(jiān)護制度的科學化變革提供了新思路。因此二十世紀六十年代后，以國際人權思潮作為外在推動力，以緩解社會矛盾為目的，各國開始進行監(jiān)護制度改革，廢除原有的禁治產(chǎn)制度。至今，國外成年監(jiān)護制度普遍采用“尊重自我決定”“活用殘存能力”“正常化”[2]理念，將保障人權貫穿監(jiān)護制度始終，形成以人權模式為主導的監(jiān)護制度。德國的照管制度、美國的DPA 制度、英國的EPA 制度、日本的任意監(jiān)護制度等，都是此次新變革的產(chǎn)物。這些國家的監(jiān)護制度以被監(jiān)護人的意思優(yōu)先，尊重人權的同時保障了交易等其他法律行為的安全，完善了各自國家的社會保障、減輕國家負擔、維護社會秩序穩(wěn)定，同時也給我國提供了監(jiān)護制度變革的優(yōu)秀經(jīng)驗，助力國際法治秩序協(xié)調(diào)發(fā)展。

（二）我國成年人監(jiān)護制度的發(fā)展

1.成年人監(jiān)護制度的發(fā)展歷史

監(jiān)護制度的發(fā)展在我國最早可溯及至1911年的《大清民律草案》，該草案中的親屬部分規(guī)定了監(jiān)護的相關內(nèi)容，隨后1930年頒布的《民國民法典》繼續(xù)沿用。但新中國成立后民法通則頒布前，我國法律未見有監(jiān)護制度?！睹穹ㄍ▌t》施行后，傳統(tǒng)的成年人監(jiān)護制度在法律上正式設立，該成年人監(jiān)護制度僅適用于無、限制民事行為能力的精神病人，實質(zhì)上是“精神病人監(jiān)護”。同時結合1988 年頒布的《民通意見》看，此時的成年人監(jiān)護制度采用全面代管模式，監(jiān)護人成為被監(jiān)護人的法定代理人，忽視被監(jiān)護人真實意愿。而在老齡化進程不斷深入后，單純以精神病人作為監(jiān)護對象的成年人監(jiān)護制度顯然已無法適應社會的發(fā)展，因此2013 我國修訂了《老年人權益保障法》[1]199-219，首次引入意定監(jiān)護概念。成年人能夠以自己真實的意思表示與他人訂立監(jiān)護協(xié)議的制度稱為意定監(jiān)護制度。這一制度突破了以往監(jiān)護人只能由近親屬擔任的局限，滿足高齡群體的監(jiān)護需求。《老年人權益保障法》這一設計的不足也顯而易見，只能由60 周歲以上的老年人選擇使用，把其他有監(jiān)護需求的身心障礙者排除在外，限制監(jiān)護制度最大程度發(fā)揮效用。此后為了跟隨國際人權保障趨勢，2017 年《民法總則》調(diào)整了監(jiān)護制度的相關規(guī)定，正式確立所有具有完全民事行為能力成年人都適用的意定監(jiān)護制度。

2.現(xiàn)行意定監(jiān)護制度的進步

《民法總則》第三十三條①《民法總則》第三十三條 具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。正式規(guī)定了我國的成年人意定監(jiān)護制度，且將該制度規(guī)定在民事主體自然人的部分，并在第十八條至第二十四條有關行為能力的規(guī)定之后加以論述。可見，傳統(tǒng)上我國民法理論是將監(jiān)護制度作為自然人行為能力的補充制度來規(guī)定?！睹穹倓t》確立的意定監(jiān)護制度有如下進步之處：首先是將可監(jiān)護對象擴大化。監(jiān)護制度的實質(zhì)在于，當被監(jiān)護人欠缺行為能力時，在充分尊重被監(jiān)護人的基礎之上給予其“平等化”對待，以監(jiān)護人的完全理性彌補被監(jiān)護人殘存或者消無的部分。而行為能力是否合格不以年齡為前提，這就決定監(jiān)護制度對每個人而言都有被需要的可能，將其適用范圍擴大方能體現(xiàn)社會與法律對個人權利的保護和尊重。其次第三十五②《民法總則》第三十五條 監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務，監(jiān)護人不得干涉。確立了最有利于被監(jiān)護人原則與最大程度尊重原則，規(guī)制監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的過程，減少監(jiān)護人以監(jiān)護為幌子侵犯被監(jiān)護人人身與財產(chǎn)行為的發(fā)生。同時不剝奪被監(jiān)護人的自主權利，以其清醒時所授予的事項和權限為界限進行監(jiān)護，符合世界監(jiān)護制度發(fā)展“尊重自我決定”的理念[3]。再者，豐富了成年監(jiān)護體系，形成法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護三方鼎足之勢，在回應民事私法自治原則的同時，進一步完善我國的成年監(jiān)護體系。

二、我國現(xiàn)行成年人意定監(jiān)護制度的缺陷

成年人意定監(jiān)護制度從出現(xiàn)到正式確立，在我國只經(jīng)歷了短短幾年時間，且2012 年之前世界性關于監(jiān)護制度的修法浪潮中，我國也并未參與其中。立法的滯后性與現(xiàn)實需要的沖突下，意定監(jiān)護制的缺陷也逐漸顯現(xiàn)。

（一）某些法律條文的規(guī)定相對粗糙

法律體系中有關成年人意定監(jiān)護制度的規(guī)定出現(xiàn)在《民法總則》第三十三條至第三十六條，《老年人權益保障法》第二十六條以及《上海市老年人權益保障條例》第十八條中?？此贫嗵幎忌婕暗搅嗽撝贫龋氉x這些規(guī)定發(fā)現(xiàn)，法條只明確了成年人可以擁有與他人訂立監(jiān)護協(xié)議的權利。而關于訂立書面意定監(jiān)護協(xié)議的條件、如何啟動監(jiān)護程序、如何進行監(jiān)督等內(nèi)容都并未提及，這將會導致實務中第三人對監(jiān)護人進行監(jiān)護行為是否真實合法無法進行判斷。如若后續(xù)產(chǎn)生糾紛訴至法院，由于只有比較泛化的條文做依據(jù)，法官的自由裁量權也沒有辦法得到合理限制。此類問題出現(xiàn)的原因一方面是《民法總則》的規(guī)定過于原則化，另一方面又沒有其他法律予以輔助，從而使得意定監(jiān)護制度的可操作性不強。

（二）意定監(jiān)護生效的界定不夠科學

根據(jù)《民法總則》第三十三條的規(guī)定，監(jiān)護人在協(xié)議的另一方喪失或者部分喪失民事行為能力時，開始履行監(jiān)護職責，以行為能力為意定監(jiān)護生效的標準[4]。但從實踐操作的結果看，使用該標準認定一個成年人是否需要監(jiān)護的科學性有待考究，同時行為能力的認定還帶來了依據(jù)眾多、無法統(tǒng)一等負面影響。

1.以“行為能力”為生效標準太單一

行為能力制度設立之初的目的，一方面是為了保護未成年人這類心智不成熟的人群；另一方面是將精神上有障礙的成年人阻隔在社會生活之外，避免其與第三人構建法律關系，從而保護雙方權益、維護交易秩序的穩(wěn)定。我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度以行為能力為基礎來設計，然而隨著社會老齡化進程的逐步加深，單純以行為能力來決定個體對監(jiān)護制度的需求已經(jīng)不能解決當下所面臨的問題。

首先，成年人的行為能力狀況是不斷變化的。進行民事活動的前提是有民事行為能力，民事行為能力有無的判斷又需結合實際的交易場所及事項才能確定。但正如迪特爾所言“一個人在從事每一項法律行為之前, 不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的‘成熟測試’”[5]，由此產(chǎn)生了個案的特殊性與行為能力制度普遍性的對立。比如有一些老年人，即使其患有阿爾茨海默病等疾病，他的辨認能力、意思能力與活動能力是隨年齡的增長呈逐漸衰退的趨勢而不是驟然轉(zhuǎn)變，若此時其就因自身的某個行為而被宣告為無、限制民事行為能力人成為被監(jiān)護的對象，則有過度保護之嫌，其合理性值得斟酌。從其他成年身心障礙者，如間歇性精神病患者，他們對事物仍存有一定的認識與處理能力，且病癥變化診斷在醫(yī)學上也是較難一錘定音的問題, 因此應綜合判斷其具體民事法律行為受精神癥狀影響的程度。[3]131-140現(xiàn)行的行為能力宣告制度缺乏這種具體問題具體分析的保障，直接以某個節(jié)點、某件事情中個體的表現(xiàn)作為依據(jù)啟動監(jiān)護，反而造成對監(jiān)護制度的濫用和公民正常生活權利的剝奪。

其次，宣告民事行為能力狀態(tài)侵犯了被宣告人的隱私權。依據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，宣告公民為限制或無民事行為能力人需要由法院進行并采取相應的公告程序。法院公告可以通過裁判文書網(wǎng)這一公開途徑進行查詢，如此一來被宣告人的精神狀況即被廣而告之，但他們大多數(shù)并不希望這一情況被他人知曉，其近親屬也更傾向于對該事件進行保密。我國的監(jiān)護制度以行為能力為基礎來設計，此種宣告程序反倒造成監(jiān)護制度保護與人身權侵權二者之間的沖突。此外，行為能力宣告更多的是側重于對交易第三方的保護，維護正常的市場交易秩序。而監(jiān)護制度規(guī)定在總則中關于自然人的部分，側重點在被監(jiān)護人人權、人格尊嚴的保護，兩種制度的立法理念大不相同。

2.生效證明不統(tǒng)一

實務中，法院認定公民為無或者限制民事行為能力人采用的依據(jù)主要有：司法鑒定中心出具的鑒定意見、醫(yī)院的精神診斷證明以及殘疾證[6]。除此之外，上海市首例生效的意定監(jiān)護案例中，還出現(xiàn)監(jiān)護人行使監(jiān)護權的依據(jù)是公證機構發(fā)放的監(jiān)護人資格證的情形。一個事件的認定出現(xiàn)諸多不同的依據(jù)，可見其混亂性。不可否認，鑒定意見是法官采用頻率最高的依據(jù)，且鑒定意見是由有相關資質(zhì)的專家作出的，可信度更高。但鑒定意見的形成和使用中也會產(chǎn)生鑒定人之間意見不一致、當事人雙方對鑒定意見有異議，向法院申請要求鑒定人出庭說明或重新鑒定的情況。從醫(yī)院的精神診斷證明使用方面看，社會上的醫(yī)院分為普通的綜合醫(yī)院和專門針對某種疾病的醫(yī)院，若采用醫(yī)院的診斷書為依據(jù)還需要對出具診斷書的醫(yī)院及其醫(yī)生的資質(zhì)、專業(yè)性等方面進行確認，時間、金錢成本也隨之增加。對公證機構發(fā)放監(jiān)護人資格證的行為而言，最大的問題在于公證機構是否合法的享有該項權利。最后可采性最低的依據(jù)是殘疾證，公民可能會因肢體殘疾或者某方面的器官存在缺陷被發(fā)殘疾證，但他們獨立進行生活沒有任何的障礙，若就以此來剝奪他們的行為能力實屬借監(jiān)護的借口行侵人權之實。

3.意定監(jiān)護的啟動存在一定的隨意性

如前所述，現(xiàn)存的認定無民事行為能力的依據(jù)太多，在宣告方面給了法官過多可選擇的余地，意定監(jiān)護制度被草率啟動。同時根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，宣告公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，需由被宣告人的近親屬或者利害關系人向法院申請。但以“行為能力”為關鍵詞在裁判文書網(wǎng)上進行搜索，能查找到的2019 年關于此類案件的判決僅有1700 多份，顯然與我國老齡化人口的比例及老齡人口生存現(xiàn)狀不相符。這說明在現(xiàn)實中，許多監(jiān)護人未經(jīng)過行為能力的宣告程序，也沒有經(jīng)有關機關的認定就自行以監(jiān)護人的身份管理干預被監(jiān)護人的事務，此種情況下往往也不會有相關機構或者第三人去核實監(jiān)護的真實性，最終受損的仍是被監(jiān)護人的合法權利，脫離監(jiān)護制度設立的本質(zhì)。

（三）對監(jiān)護人的相關規(guī)定不夠明確

我國成年人意定監(jiān)護制度在監(jiān)護人選任職資格審查、監(jiān)護人權利保護及責任劃分等方面的規(guī)定不夠明確，以致在履行監(jiān)護的過程中給雙方帶來不可預知的隱患。

1. 對監(jiān)護人選任資格審查沒有予以規(guī)定

按照法條的規(guī)定，監(jiān)護協(xié)議只要簽訂雙方達成合意就能成立，監(jiān)護人是否需要某種資格、如何選擇監(jiān)護人、可以選擇多少個監(jiān)護人等具體的事項立法上處于空白，從而引發(fā)以下問題：

第一，監(jiān)護人的監(jiān)護能力參差不齊。被監(jiān)護人依據(jù)自己的意愿選擇監(jiān)護人，這在很大程度上說明主觀情感是其進行選擇的決定性因素，客觀上監(jiān)護人是否具有履行能力往往被忽略。比如雙目失明或者四肢存有一些缺陷的人，他們本身在照顧自己方面就比身體健全的人更吃力、更不便，此時若他們被選擇作為監(jiān)護人，履行監(jiān)護職責的過程中必然面臨種種阻礙。

第二，監(jiān)護人存有欺騙被監(jiān)護人的可能性。法條原文只說明被監(jiān)護人“可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商”，那“愿意”這一表述實在是給了某些不法分子可乘之機。[7]現(xiàn)代社會越來越強調(diào)個體的獨立性，且在生活和工作的雙重壓力下，許多的年輕人更專注于工作，對父母的關愛和孝順更多時候表現(xiàn)在金錢給予上。某些心懷不軌的人正是瞄準高齡人群渴望有人作陪的心理，不時上門陪老人聊幾句家長里短和鄰里的奇聞軼事，或者陪伴老人參加他們喜愛的活動，以此來獲得信任。這也是當下部分以老年人為主要消費群體，兜售保健品組織的慣用銷售手段。若老人被這些人“熱情的關心”所欺騙，與他們簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，后果不堪設想。他們可能會逐步將老人的財產(chǎn)進行處分，甚者在事關人身健康的重大事項里作出不利的決定，此時基于他們有進行監(jiān)護行為的授權，親屬們無法及時保護被監(jiān)護人的權益。因此“愿意”這種善變、主觀性極強、無具體標準評判的條件，應當在意定協(xié)議簽訂之初進行嚴格的審查。

2.對監(jiān)護人的權利保障存在不足

《民法總則》第三十三條至第三十五條有關意定監(jiān)護的規(guī)定中，更多的是強調(diào)監(jiān)護人要最大限度的保護被監(jiān)護人的利益，唯一涉及到監(jiān)護人權利保護的第三十四條，也僅僅籠統(tǒng)的說明監(jiān)護人的監(jiān)護權利受保護，在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間法律天平傾向于被監(jiān)護人尤為明顯。首先，通過意定監(jiān)護制度與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對比可看出，遺贈扶養(yǎng)關系中的扶養(yǎng)人可依據(jù)被扶養(yǎng)人的贈與獲得報酬，但意定監(jiān)護中并未規(guī)定監(jiān)護人可通過監(jiān)護行為獲得酬勞。雖然意定監(jiān)護協(xié)議的簽訂取決于當事雙方之間的信任、履行監(jiān)護職責不以獲利為目的，但若給予監(jiān)護人獲得報酬的權利，則可吸引更多人自愿參與意定監(jiān)護，整合社會資源減輕國家對弱勢群體的扶養(yǎng)壓力。其次，在監(jiān)護制度中監(jiān)護人方若想終止監(jiān)護關系需等待法定事由出現(xiàn)，法律沒有賦予其主動解除權[4]182-193。這一方面可能出現(xiàn)監(jiān)護人已預見到自己將來無法繼續(xù)行使監(jiān)護權，但又無權提前解除監(jiān)護的情形，反倒產(chǎn)生對被監(jiān)護人權利救濟不及時的不良后果。另一方面，也會有監(jiān)護人因某些事由中途不愿繼續(xù)擔任監(jiān)護人，若此時仍強迫他繼續(xù)履行，對監(jiān)護人和被監(jiān)護人而言都不是件幸事。再者，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責過程中也可能遭受來自被監(jiān)護人近親屬的阻撓。近親屬按照法律規(guī)定對被監(jiān)護人負有扶養(yǎng)的義務，但在關于被監(jiān)護人的事項中沒有任何話語權，這種情況下不排除有心理不平衡的近親屬將其不滿遷怒于監(jiān)護人，這時僅用一句“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責產(chǎn)生的權利受法律保護”并不能成為監(jiān)護人自我保護的利器。

3.對監(jiān)護人責任的規(guī)定過于籠統(tǒng)

監(jiān)護制度以保護被監(jiān)護人的合法權益為核心，面對監(jiān)護過程中監(jiān)護人可能損害被監(jiān)護人利益的情形法律應當事先規(guī)定好相應的責任。但《民法總則》只說明若監(jiān)護人有損害行為應當承擔法律責任，該責任表現(xiàn)為內(nèi)、外雙重責任。[8]法律責任有民事責任、行政責任、刑事責任多種，即使只用承擔民事責任，民事責任里也有賠禮道歉、賠償損害、停止侵害等類型。在內(nèi)部責任中，沒有明確到應承擔哪一種類型的責任，就會因法官的不同而在相同的事由下形成不一致的判決，有違法的預測性。同時監(jiān)護人也可能形成一種僥幸的心理，該條款對其發(fā)揮不出強有力的威懾。在外部責任中，依據(jù)《侵權責任法》第三十二條的規(guī)定，監(jiān)護人需對被監(jiān)護人的行為承擔替代責任，該法中的監(jiān)護人沒有區(qū)分是法定監(jiān)護人還是意定監(jiān)護人。意定監(jiān)護人是通過監(jiān)護協(xié)議的授權代為行使監(jiān)護權，意定監(jiān)護人不像法定監(jiān)護人般對被監(jiān)護人負有教育的義務，若被監(jiān)護人作出協(xié)議之外的行為意定監(jiān)護人并無權阻止，如此一來讓意定監(jiān)護人承擔由此產(chǎn)生的后果，與權利義務的一致性不相符合。

（四）意定監(jiān)護的監(jiān)督機制不夠健全

監(jiān)護監(jiān)督制度是目前學者們在監(jiān)護領域討論最多、呼聲最高的機制，盡管如此，《民法典》編撰過程中所發(fā)布的草案仍未看到立法者對此作出任何回應。《民法總則》第三十六條規(guī)定出現(xiàn)特定情形時, 有關個人或者組織可以向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格，另有如前文所述監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益應當承擔法律責任的規(guī)定，這似乎起到類似監(jiān)督作用。但這些條文中并未說明誰是監(jiān)護監(jiān)督人，怎樣進行監(jiān)護監(jiān)督等，若將其認為是監(jiān)督制度還缺乏說服力。[9]監(jiān)護是在被監(jiān)護人喪失全部或部分行為能力的情況下進行的，此時被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)很大部分都處在監(jiān)護人的監(jiān)管和控制之下，沒有對監(jiān)護過程進行全方面的監(jiān)督，就無法確保監(jiān)護制度真正發(fā)揮其作用。監(jiān)督制度缺失帶來的缺陷體現(xiàn)在許多方面，下文將選擇兩個角度進行說明。

1.缺乏對意定監(jiān)護協(xié)議的監(jiān)督

監(jiān)護協(xié)議是意定監(jiān)護啟動的前提，如何設計訂立具體規(guī)則來促進意定監(jiān)護制度更好地適用和解決我國面臨的社會問題，是當下我國立法層面需要進一步探討的。意定監(jiān)護協(xié)議監(jiān)督缺失的缺陷主要集中在以下方面：

第一，被監(jiān)護人的意思表示是否真實無法確認。法律規(guī)定監(jiān)護協(xié)議在當事人雙方采用書面形式訂立時即可成立，沒有要求對協(xié)議進行備案、登記等手續(xù)。如果意定監(jiān)護協(xié)議在訂立時被監(jiān)護人就已經(jīng)是被欺詐或者被脅迫的，待監(jiān)護協(xié)議生效時被監(jiān)護人的行為能力已經(jīng)不容樂觀，此時讓他來證明自己簽訂時的真實意思表示顯然不可能，即使給予其證明資格，該證明的可采性也偏低。如前文提過的某些保健品推銷組織通過花言巧語、陪伴等取得目標對象的信任后，該對象很大可能會與他們簽訂監(jiān)護協(xié)議，但當他們的獲利目的達到后監(jiān)護這回事也許就與這些人一起煙消云散了。這種情況下協(xié)議一方想做為監(jiān)護人的目的是為了侵占被監(jiān)護人的財產(chǎn)或侵害其人身健康，與監(jiān)護制度設立的初衷背道而馳，因此在監(jiān)護協(xié)議訂立初始應當對雙方的意思表示進行初步的審查核實。

第二，監(jiān)護協(xié)議授權給監(jiān)護人的權利可能過于寬泛。意定監(jiān)護協(xié)議雖然與委托合同有許多相似之處，但二者不完全等同，且關于監(jiān)護事項的約定不能用《合同法》的內(nèi)容進行規(guī)制，導致監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容成了法律監(jiān)管的空白地帶。《民法總則》雖明確監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容可以包括人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益，且法律不采用完全列舉式的方法規(guī)定監(jiān)護內(nèi)容。但這些事項可以由監(jiān)護人代為進行的“度”在哪里，可以由監(jiān)護人代為支配的范圍有多廣泛，仍需要作出限制性規(guī)定[10]。2006 年江蘇南通市福利院的院長繆某與副院長陳某在對兩名精神發(fā)育遲滯女孩行使監(jiān)護人職責過程中，為降低監(jiān)護難度，決定切除兩被害人子宮。隨后陳某伙同醫(yī)生王某與蘇某等人，在無手術指征的情況下對兩被害人施行子宮全切除術，致兩被害人構成重傷，被法院認定為故意傷害罪。這個案件中福利院的監(jiān)護是一種法定監(jiān)護，在法定監(jiān)護需要承擔更多義務的情形下，福利院的負責人仍是沒有把握好行使監(jiān)護權的界限，這使得我們不能不懷疑意定監(jiān)護人在這方面的控制力。庭審中被告及其辯護人辯稱作出切除子宮的決定是為了保障兩名少女的最大利益。然而，被監(jiān)護人也是獨立的、人性化的個體，是否真的符合最有利于被監(jiān)護人的原則不能單純由監(jiān)護人進行判斷。因此，當事雙方在訂立監(jiān)護協(xié)議時有關人身方面的事項應當被加以限制，例如吳國平教授認為器官捐獻、婚姻登記、遺囑、收養(yǎng)等具有人身專屬性事項不可委托[11]，或者參照《精神衛(wèi)生法》第三十條規(guī)定精神障礙的住院治療實行自愿原則，只能由本人決定。否則當授權過于概括性且沒有相關專業(yè)的人員進行把關時，后續(xù)監(jiān)護過程中極大機率出現(xiàn)損害被監(jiān)護人身體權或生命健康權的高風險情形。

2.缺乏對監(jiān)護人行使監(jiān)護權的監(jiān)督

監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的過程對被監(jiān)護人人身與財產(chǎn)安全的影響是最大的，但正如《民法典》第三十六條法條所示，在監(jiān)護人實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康、導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)，或?qū)嵤﹪乐厍趾Ρ槐O(jiān)護人合法權益的其他行為后才對其追責，此時的監(jiān)督往往是一種事后監(jiān)督，監(jiān)督作用和效果勢必會減弱，不利于及時保護被監(jiān)護人的權益。其次，欠缺監(jiān)護人向監(jiān)督主體定期報告工作制度[12]，監(jiān)護人的監(jiān)護行為具有私密性和隱蔽性等特點, 這些都使得監(jiān)護人的失職和濫用職權行為難以為外界所知。沒有定期報告的機制，監(jiān)護人完全可以在監(jiān)護過程中悄無聲息地挪用或轉(zhuǎn)移被監(jiān)護人的財產(chǎn)，也可以在日常的飲食起居生活中不動聲色地茶毒被監(jiān)護人，到真正事發(fā)時監(jiān)護人的某種不法目的早已達到。最后，監(jiān)護是一個持續(xù)時間較長的行為，在這過程中監(jiān)護人的行為可能并未達到“嚴重損害”的程度, 但是已經(jīng)影響了被監(jiān)護人的生活質(zhì)量，此時若沒有第三方力量來監(jiān)督、糾正監(jiān)護人的行為，對被監(jiān)護人來說簽訂意定監(jiān)護協(xié)議是徒勞無功。

綜上所述，法律沒有明確設計一個與監(jiān)護制度相配套的監(jiān)督機制，不僅會造成當事人與第三方無法實現(xiàn)監(jiān)護監(jiān)督，對司法行政機關而言，侵害行為發(fā)生后要依法追究監(jiān)護人的責任在實踐中也很難調(diào)查取證。

三、域外意定監(jiān)護制度及對我國的借鑒意義

隨著世界人口老齡化程度的加深及國際人權保護運動的發(fā)展，二十世紀六十年代開始，大部分國家都開始重視民事行為能力欠缺人生活現(xiàn)狀這一社會問題，進而對本國的成年監(jiān)護制度進行改革。研究他國的模式與經(jīng)驗，取其長處來彌補我國意定監(jiān)護制度的不足之處將大有裨益。

（一）德國照管制度及對我國的借鑒意義

1.德國照管制度的內(nèi)容

《德國民法典》是大陸法系的典型代表，發(fā)展相較于其他法典化的國家更為完整。舊的《德國民法典》通過禁治產(chǎn)制度來剝奪禁治產(chǎn)人與準禁治產(chǎn)人進行民事行為的能力，該法第一百零四條規(guī)定,因患精神病而受禁治產(chǎn)之宣告者,為無行為能力人；第一百一十四條規(guī)定,因精神耗弱、揮霍浪費、酗酒成癖而被宣告準禁治產(chǎn)者,為限制行為能力人[13]?？梢姷聡O(jiān)護制度的適用對象除了精神障礙者還包括浪費人。禁治產(chǎn)制度與法定監(jiān)護制度在適用上具有相通性，是一種全面的監(jiān)管模式，忽視被監(jiān)護人殘留的意思能力與自主權，與保障個人權利的理念背道而馳，因而在實踐中的使用率不高。

改革之后1992 年制定的《照管法》廢除了禁治產(chǎn)制度，并將相關的條文規(guī)定在現(xiàn)行《德國民法典》第一千八百九十六條至第一千九百零八條中，《照管法》的進步之處主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，照管制度的適用不再與行為能力相關聯(lián)?，F(xiàn)行《德國民法典》第一千八百九十六條規(guī)定“如果成年人由于心理疾病或身體上、精神上或心靈上的殘障而完全或部分地不能處理自己的事務,則由照管法院經(jīng)該成年人的申請或依職權為其任命一名照管人”。[5]

第二，申請照管可以由本人提出，也可以由法院依職權指定。第一千八百九十六條后半款規(guī)定“如果成年人系由于身體上的殘障不能處理其事務,則只有經(jīng)該成年人申請方得任命照管人,但該成年人不能表明其意愿的除外”。

第三，照管人要遵循“允許之保留”原則，即面對不同的事項照管人的權限不同，改變了以往監(jiān)護人全面替代被監(jiān)護人的授權模式。[14]

2.德國照管制度對我國的借鑒意義

我國現(xiàn)行成年人意定監(jiān)護制度的缺陷似乎都可以在德國照管制度的進步之處中得到啟發(fā)。早在上世紀九十年代，德國就已經(jīng)將行為能力與監(jiān)護制度二者脫鉤，行為能力制度的科學性在當時就受到了質(zhì)疑。但我國目前仍以行為能力作為意定監(jiān)護生效的單一標準，這是我們首先需要反思的。德國照管法頒布后將患心理疾病者、身體殘疾者也納入照管制度之中，在本人自愿申請后即可對其進行照管，無需以行為能力宣告為前提。我們的意定監(jiān)護制度可以此為鑒，將生效標準多元化，正視其他身心障礙者的監(jiān)護需求。其次，我國法律雖然規(guī)定要按照最有利于被監(jiān)護人原則進行監(jiān)護，但怎樣才是“最有利于被監(jiān)護人”的判斷依據(jù)還很模糊，在這方面不妨參考德國的“允許之保留”原則來做具體說明：例如照管法規(guī)定高度人身性的行為（如締結婚姻）、純獲益行為、以及日常生活事務,被照管人可以自由為之，照管人無權干涉；重大醫(yī)療行為、絕育、安置等行為需要法院的批準照管人才可以進行。通過對各類行為的分類，給監(jiān)護人可被授權代管的事項劃定一個范圍。再者，盡力實現(xiàn)被監(jiān)護對象行為能力喪失前后的銜接保護。如先基于被監(jiān)護人的自由選擇權選任監(jiān)護人，被監(jiān)護人沒有提前選定或喪失表達能力不能選任時，公權力機關發(fā)揮第二順位作用為其指定監(jiān)護人，保證被監(jiān)護人不處于無人照顧的狀態(tài)。此外，德國自《照管法》正式生效后，對《德國民法典》也作出了調(diào)整，相關的法律還有《德國公證人法》《照管部門法》《民事訴訟法》《公證法》 等，這一系列相關法律條文為德國照管制度的運行提供了完備堅實的法律基礎。可見，我國只在《民法總則》中規(guī)定意定監(jiān)護制度的孤立條文，是不能確保其充分得到行使的。

（二）日本任意監(jiān)護制度及對我國的借鑒意義

1.日本任意監(jiān)護制度的內(nèi)容

與德國一樣，在改革前日本的成年人監(jiān)護制度一直沿用傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度。舊的《日本民法典》中成年人監(jiān)護制度的對象大體上限制在重度精神障礙者，且若被宣告為禁治產(chǎn)人或準禁治產(chǎn)人還需將相關事項登記在戶籍簿上，這樣的監(jiān)護制度遭到了大多日本民眾的反對。同時，二十世紀八、九十年代以來，日本“老齡化犯罪”“孤獨死”現(xiàn)象多發(fā)，65 歲以上的人口占比攀升?；谶@樣的社會背景，日本政府在1999 年修法時，以民法特別法的形式頒布了《關于任意監(jiān)護契約的法律》，設立了以契約關系為基礎的任意監(jiān)護制度。[15]

日本任意監(jiān)護契約，是指本人在具有完全判斷能力的前提下,就自己將來可能因精神上的障礙導致無法辨認事理情形下的事務,授予任意監(jiān)護人代理權利以進行監(jiān)護的合同。任意監(jiān)護契約必須采用書面形式，且需要由公證機關公證后進行合同登記。在本人的判斷能力減弱時, 依本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬或者被委托人的請求, 家庭法院選任任意監(jiān)護監(jiān)督人后, 合同才生效。另外，任意監(jiān)護契約生效后被監(jiān)護人的行為能力并不因此喪失，在被監(jiān)護人的意識仍正常清醒的狀態(tài)下，本人所進行的民事行為仍然有效，不需要獲得任意監(jiān)護人的許可，體現(xiàn)了日本民法在這次修訂中最重要的理念之一，尊重本人意思決定權。

此外，監(jiān)護監(jiān)督機制是日本監(jiān)護制度中最為成功的探索。日本監(jiān)護監(jiān)督制度由私力監(jiān)督與公力監(jiān)督組成，私力監(jiān)督方面設置監(jiān)護監(jiān)督人，由監(jiān)督人對監(jiān)護人履行合同的情況進行檢查并定期向家庭法院進行匯報，私力監(jiān)督主要集中在監(jiān)護的過程。而公力監(jiān)督的覆蓋面則更廣，包括前文所述監(jiān)護開始前的選任監(jiān)督及監(jiān)護過程中接受監(jiān)督人的報告，日本法律將家庭法院作為監(jiān)護監(jiān)督人的補充。

2.日本任意監(jiān)護制度對我國的借鑒意義

日本監(jiān)護制度的立法完善相對于其他國家來說晚了些許，但形成了自身的特色，建立起照顧、輔佐、監(jiān)護三種監(jiān)護類型來針對不同情況的人群適用。此外，日本法上的任意監(jiān)護可分為將來型、即效型和復合型移行型三種類型。在即效型監(jiān)護合同中，訂立合同的被監(jiān)護人急需利用任意監(jiān)護制度，其自身的判斷能力已經(jīng)開始減弱但未完全喪失。[16]從這個角度來說，日本的成年人任意監(jiān)護制度同樣不是單純的以行為能力為判斷的標準，而是更注重被監(jiān)護人對監(jiān)護制度的需求。這為我國改變單一監(jiān)護措施的立法設計提供了新思路，可以在意定監(jiān)護制度外設立相關的輔助制度，通過不同的制度實現(xiàn)對被監(jiān)護人全方位的保護，使監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責的過程中還負有安撫、關照被監(jiān)護人心理狀況的義務，賦予該制度更多的人情溫暖，不再是簡單的代理關系。同時，日本監(jiān)督制度貫穿于整個監(jiān)護制度，力求最大程度地避免被監(jiān)護人缺乏照管、損害被監(jiān)護人情況的發(fā)生。監(jiān)督制度的缺失是我國成年意定監(jiān)護制度最明顯的一大漏洞，日本的經(jīng)驗在如何進行監(jiān)督、由誰進行監(jiān)督方面都有較好的啟示作用。需要嚴格規(guī)定監(jiān)護協(xié)議的訂立和啟動程序，對監(jiān)護協(xié)議進行公證、由公權力機關介入對監(jiān)護人賦權，以此進行充分的監(jiān)督。

（三）美國持續(xù)性代理權制度及對我國的借鑒意義

1.美國持續(xù)性代理權制度的內(nèi)容

在人口老齡化帶來的挑戰(zhàn)之中，美國建立了傳統(tǒng)法定監(jiān)護制度的補充制度——持續(xù)性代理權授予制度（也稱DPA 制度）。該制度的法律依據(jù)是2006 年制定的《統(tǒng)一代理權法案》，法案第一條規(guī)定“持續(xù)代理權是本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權不受本人無行為能力、精神障礙或者時間的影響，或者當本人無行為能力時，該代理權開始生效, 除非指定了結束時間，代理權的效力自設立開始，不受時間限制”。[2]118-120在該代理制度中，委托人既可以是為了防止自己以后可能發(fā)生的喪失意思能力的情況而訂立，也可以是為了現(xiàn)在的便利而設立持續(xù)性代理權，只要有需求委托人就可以訂立無特別的事由要求。

在美國法律中，這個制度實質(zhì)上是一種民事的代理制度，但與其他的代理權相比，最突出的特點在于，代理權不受委托人行為能力的影響。普通的民事代理中，必須雙方都是完全民事行為能力人才能簽訂代理合同，但持續(xù)性代理權在簽訂后一直存續(xù)，即使受托人喪失了行為能力也不終止。這樣的設計雖然在保護委托人方面實現(xiàn)了無縫銜接，但也存在著受托人能力不足以行使代理權的可能。

2.美國代理權制度對我國的借鑒意義

美國的持續(xù)性代理權制度是在民法代理權制度框架下設計的，屬于合同的一種但又超越普通合同的內(nèi)涵，使成年人可以預先防患自己將來喪失意思能力而招致的損害。我國意定監(jiān)護協(xié)議的效力可以借鑒持續(xù)性代理權授權書的規(guī)定，讓監(jiān)護協(xié)議的存續(xù)時間不受委托人行為能力的影響，啟動與終止監(jiān)護的事由也不僅局限于特定的幾種法定事項，給雙方最大限度的自由選擇權，著重強調(diào)對欠缺行為能力成年人的保護，使被監(jiān)護人在需要監(jiān)護和無需監(jiān)護的過渡階段也能有所保障。美國持續(xù)性代理權的可參考之處在于其將代理人的權限控制在合理的范圍內(nèi)，避免代理人濫用代理權。例如與人身相關的事項：選擇或辭退護理人員或護理機構的權力、接受或拒絕治療的權力、了解醫(yī)療記錄的權力、撤銷或保留維持生命治療的權力、解剖捐獻的權力[18]，都必須經(jīng)過特別授權代理人才能進行。我國《民法總則》目前只規(guī)定了監(jiān)護人可以代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，這極有可能成為監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益的保護傘。因此，法律可以對被監(jiān)護人的授權范圍事先作出明確規(guī)定，列舉出不可以授權的事項，形成事前保護機制。

四、完善我國成年人意定監(jiān)護制度的建議

《民法總則》開創(chuàng)了我國成年人意定監(jiān)護制度的新局面，使監(jiān)護體系得到進一步完善。但該制度目前仍存在著多種缺陷有待改進以完善監(jiān)護體系。如何對意定監(jiān)護制度進行更深入的研究，使其得以在當今老齡化社會與非熟人社會中，更廣泛發(fā)揮其應有的功能，是理論界和實務立法層面都應共同探討的問題。

（一）制定配套的法律法規(guī)

《民法總則》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，因此應當輔之以其他更為詳細的法律、法規(guī)、司法解釋作為具體的操作工具，在這一點上外國的立法值得我們借鑒。德國訂立了專門適用于成年監(jiān)護制度的《照管法》，日本制定了《任意監(jiān)護法》。監(jiān)護制度是確保自然人正常參與社會生活的制度，基于此我國全國人大及其常委會可以制定一部專門的成年意定監(jiān)護法，或者制定專屬于整個監(jiān)護制度適用的法律，并在其中專章規(guī)定意定監(jiān)護這一種類，形成完整的監(jiān)護法律體系。除了專門的法律外，德國還有《德國公證人法》作為照管法的配套法律使用，日本還有《部分修改民法的法律》和《關于監(jiān)護登記的法律》等。

在《民法總則》的規(guī)定不便于進行實踐操作以及專門法律出臺未提上議程的背景下，我國可通過豐富其他法律的內(nèi)容來提高成年監(jiān)護制度使用的可行性。例如，在《民事訴訟法》中，新增行為能力宣告案件的判決作為法定不公開的案件類型，保護被監(jiān)護人的隱私，在特別程序行為能力部分確定法官認定行為能力的標準，統(tǒng)一意定監(jiān)護啟動的依據(jù)。在《公證法》中將意定監(jiān)護協(xié)議列為需進行法定公證的事項，發(fā)揮公證事前監(jiān)督的作用。在《侵權責任法》中明確意定監(jiān)護人的責任為內(nèi)部責任，意定監(jiān)護人不承擔被監(jiān)護人損害第三方的外部責任，以保護監(jiān)護人的合法權益，同時對監(jiān)護人侵權應承擔的責任做具體規(guī)定，給予監(jiān)護人違法成本的可預測性達到監(jiān)督效果。此外，最高人民法院可發(fā)布相關的司法解釋、指導案例，給各級法院提供審理意定監(jiān)護案件的具體做法，使意定監(jiān)護制度在每一個環(huán)節(jié)都有據(jù)可循。

（二）制定更為科學的意定監(jiān)護啟動標準

參照美日等發(fā)達國家的成年人意定監(jiān)護制度，單純以行為能力為生效標準的立法寥寥無幾，側面說明了該制度存在的弊端。我國成年人意定監(jiān)護制度雖然是在人口老齡化的背景之下確立的，但其適用主體不局限于老年人，老年人也不都是神志不清、不能表達自我意愿的人，因此應當制定一個更為科學的啟動標準。

首先在啟動意定監(jiān)護的標準上，我國可借鑒日本的模式，以監(jiān)護人的意思表示與行為能力為標準。成年人不能自己進行民事行為可能是由于精神意志的喪失，也可能是因為身體、心理方面的不便（如社交障礙者、心理疾病者、殘疾人等）造成的。對后一種情況的人可以以他們對監(jiān)護的需求為生效標準，在意定監(jiān)護協(xié)議簽訂時自行約定生效的時間，以便及時給予他們生活上、法律上的保障。對只想在自己的行為能力缺失時設立監(jiān)護人的群體仍以行為能力為標準，但是否屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，應由法院進行嚴格認定和解除，否則將會發(fā)生自然人被認為是喪失行為能力人而進行監(jiān)護，導致意定監(jiān)護啟動的隨意性，侵害被監(jiān)護人的合法權益。

其次，在以行為能力為生效標準的情況下，給法官確定一個統(tǒng)一的認定依據(jù)，以專門精神疾病醫(yī)院或權威醫(yī)院的神經(jīng)科開具的診斷證明為依據(jù)。前文提到了目前法院認定公民行為能力所采用的依據(jù)有多種，其中司法鑒定意見相對于其他幾種來說價格更高，大部分情形下當當事人想要進行認定時被監(jiān)護人已經(jīng)處于缺乏行為能力的狀態(tài)，不能自己做出處分財產(chǎn)行為，而監(jiān)護人在履職過程中又并未獲得任何的報酬，此時若以鑒定意見為標準則增加了意定監(jiān)護制度的啟動成本，打擊監(jiān)護人的積極性。殘疾證只能證明一個人身體上存有某些缺陷，而且對殘疾人更適合用意思表示作為生效校準，因此以殘疾證為生效標準的做法科學性低，難以令人信服。相比之下神經(jīng)科醫(yī)院的神經(jīng)情況診斷證明更科學。神經(jīng)情況診斷是由專門研究精神疾病、長時間從事精神疾病診斷治療的醫(yī)生所開出，專業(yè)性權威性更高。雖然鑒定人在從事鑒定工作時需要有鑒定資格，但該鑒定資格是綜合性的，對精神疾病的了解不一定有專門的神經(jīng)科醫(yī)生深厚。且現(xiàn)實中對精神疾病的鑒定大多情況下是鑒定機構委托精神病學專家或者外聘專家進行的，其本質(zhì)上還是由專業(yè)的醫(yī)生進行。因此，綜合考慮，以神經(jīng)情況診斷作為法官的判斷依據(jù)更適宜。

（三）完善意定監(jiān)護的一些具體規(guī)則

針對目前意定監(jiān)護協(xié)議簽訂自主性較強、主觀性較突出等問題，應在選任監(jiān)護人及監(jiān)護人相關的權利義務方面做出更具體的規(guī)則，從源頭進行規(guī)范，切實保護簽訂雙方的合法權益。

1.加強監(jiān)護人資格審查

監(jiān)護人的選任目前采取被監(jiān)護人意思自治原則，法律在這方面沒有加以限制，反而成了該制度的一大漏洞。監(jiān)護人是否有監(jiān)護能力或監(jiān)護能力是否合格決定著監(jiān)護行為的效用，因此應著重加強對監(jiān)護人監(jiān)護能力的審查。首先從法律上給監(jiān)護能力設定一個合格線，給審查機關判斷依據(jù)，在設定時綜合考慮被監(jiān)護人的需求（比如若被監(jiān)護人的經(jīng)濟狀況較好，只需要監(jiān)護人進行身心照顧的，可以降低對監(jiān)護人經(jīng)濟能力的要求）、監(jiān)護人的品性、身體狀況等因素。其次，采納吳國平教授的意見將監(jiān)護人的資格一分為二[18]，規(guī)定為積極資格和消極資格。積極資格包括要求監(jiān)護人具有完全民事行為能力，有合法職業(yè)、經(jīng)濟收入穩(wěn)定，個人品德優(yōu)良、品行端正（可以以社區(qū)調(diào)查為參考），身體健康；消極資格即存在不得充任監(jiān)護人的事由，可以包括，無民事行為能力、限制民事行為能力人，行動不便、生活不能自理的人，有刑事案底或正在被執(zhí)行刑罰人（包括管制、假釋，曾經(jīng)被免除過監(jiān)護人資格的人，有吸毒、賭博等不良嗜好人）。再次，為確保被監(jiān)護人選任時和監(jiān)護人被選任時的意思表示為真實，設計與訂立遺囑時相同的見證人制度，由和雙方都無利害關系第三方擔任見證人，防止后續(xù)糾紛的發(fā)生。

2.明確監(jiān)護人的權利與責任

意定監(jiān)護協(xié)議是雙方當事人基于彼此之間的信任關系而簽訂，不應過分的強調(diào)報酬。但若完全將監(jiān)護行為視為無償勞動，一定程度上也會打擊自然人擔任監(jiān)護人的積極性。因此，在報酬權方面應當給當事人選擇的余地，對不同的監(jiān)護人進行區(qū)分。若監(jiān)護人是對被監(jiān)護人負有法定扶養(yǎng)義務或者三代以內(nèi)近親屬的人，可以不給予監(jiān)護人獲得報酬權；若監(jiān)護人是與被監(jiān)護人無血緣關系的朋友、鄰居，則可由雙方對報酬進行協(xié)商，充分發(fā)揮社會各界在監(jiān)護方面的功能，減輕國家壓力。此外，當前《民法總則》第三十九條規(guī)定的是監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格的情形，說明監(jiān)護人不繼續(xù)履行監(jiān)護職責是被動終止的，監(jiān)護人沒有自主決定權。但在監(jiān)護過程中，監(jiān)護人可能發(fā)生上述消極資格的情形，此時應當給監(jiān)護人主動解除監(jiān)護協(xié)議的權利，便于其他組織或法院第一時間為被監(jiān)護人更換監(jiān)護人。這樣既能減輕監(jiān)護人的負擔，也可以將監(jiān)護人因無力履行監(jiān)護職責而給被監(jiān)護人造成危害的隱患及時消滅。

監(jiān)護人責任方面，法條在財產(chǎn)責任方面規(guī)定了損害監(jiān)護人財產(chǎn)利益的應當承擔賠償責任，但在人身責任方面還未有具體定論，是立法需要加以考慮的。對外責任中，應免除意定監(jiān)護人對被監(jiān)護人損害他人行為的替代責任。意定監(jiān)護協(xié)議中對監(jiān)護人的授權是有限制的，如若被監(jiān)護人的行為監(jiān)護人無權管理，卻又讓監(jiān)護人承擔因此帶來的損失，在沒有獲得報酬的同時還明顯加重了監(jiān)護人的負擔，不符合民法公平的原則。對內(nèi)責任中，明確責任的具體種類，如監(jiān)護人的行為損害了被監(jiān)護人的人身健康，則要求監(jiān)護人停止侵害、消除危險，嚴重的追究其刑事責任；監(jiān)護人行為造成了被監(jiān)護人生活不舒適的，可以要求監(jiān)護人賠禮道歉等。

3.保護被監(jiān)護人隱私權

法院宣告公民無、限制行為能力對被宣告人及其家屬來說都是件不愿讓外人知曉的事，應當將其歸為公民個人隱私類案件，其判決不作為第三方可以查詢的文書類型。但在第三人對監(jiān)護人的代理行為存疑時，可以賦予監(jiān)護人將法院的宣告文書作為監(jiān)護證明提交給第三人確認的權利，同時要求第三人進行保密，以此維護正常的市場交易秩序、保護被監(jiān)護人的隱私權。

（四）健全意定監(jiān)護監(jiān)督機制

意定監(jiān)護制度與意定監(jiān)護監(jiān)督制度二者是相輔相成、缺一不可的關系，要確保意定監(jiān)護制度的有序運行，就要建立起事前、事中、事后的監(jiān)督機制。但我國《民法總則》中只有第三十六條涉及到了監(jiān)督，且該監(jiān)督是一種已經(jīng)遭受損害后的事后監(jiān)督，可見監(jiān)督體系仍是目前監(jiān)護制度的一大漏洞，亟待完善。

1.引入第三方見證監(jiān)督機制

意定監(jiān)護協(xié)議是啟動意定監(jiān)護的鑰匙，在協(xié)議簽訂時就進行嚴格的審查有助于降低后續(xù)的風險。進行簽訂協(xié)議時的事前監(jiān)督可以通過以下兩個途徑：

第一，要求將監(jiān)護協(xié)議進行公證，將公證作為協(xié)議生效第一順位的要件。讓公證介入監(jiān)護制度是當下學者們較傾向的一種監(jiān)督方式。公證機構是依法設立，不以營利為目的的證明機構，機構的設立與公證員的選拔均需要符合法律的規(guī)定。這決定了公證機構所出具公證文書的權威性、公證人員的專業(yè)性與中立性。同時依據(jù)《公證法》第二十八條的規(guī)定，公證機構辦理公證需要對當事人的身份、提供的文書、材料、申請公證事項的合法性與真實性進行審查。當當事人確定簽訂意定監(jiān)護協(xié)議進行公證時，公證人員可以進行全方位的審查，避免欺詐、授權過限情形的發(fā)生。此外，司法部在2017 年與2018 年連續(xù)兩年都發(fā)布了關于意定監(jiān)護的公證指導案例，使公證與意定監(jiān)護的結合有據(jù)可依。綜上所述，我國應當明確規(guī)定將意定監(jiān)護公證列入公證的范疇，當事人雙方簽訂意定監(jiān)護協(xié)議必須公證方能生效，以此達到對意定監(jiān)護進行事前監(jiān)督的目的。第二，由無利害關系的第三人作為見證人。公證機構不按行政區(qū)劃層層設立，導致某些經(jīng)濟比較落后或者偏遠的地區(qū)沒有公證機構，無法通過公證對監(jiān)護協(xié)議進行監(jiān)督。那么此時應當給予當事人后一順位的監(jiān)督手段，讓第三人見證監(jiān)護協(xié)議的訂立，這一途徑類似口頭遺囑的訂立方式。通過明確規(guī)定：監(jiān)護協(xié)議訂立時若沒有第三方的見證、沒有第三方的簽字則監(jiān)護協(xié)議不能成立，同樣也能起到事前監(jiān)督的作用。

2.建立事中定期報告制度

監(jiān)護是一個需長時間進行的行為，為保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)安全在監(jiān)護過程中不被悄無聲息地侵害，應當建立監(jiān)護人定期報告制度，[19]增加對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的檢查次數(shù)，達到事中監(jiān)督的作用。要做好定期報告制度，首先要在監(jiān)護開始前由監(jiān)督人與監(jiān)護人、仍存有意思能力的被監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行清點后制作成財產(chǎn)清單，人身方面對被監(jiān)護人進行全面的檢查。在監(jiān)護過程中定期以財產(chǎn)清單和醫(yī)院出具的身體檢查報告作為基準進行監(jiān)督，審查是否存在除了正常的消費與身體機能變化之外的異常情形出現(xiàn)，以此及時止損。在監(jiān)護關系終止或者變更監(jiān)護人時，將相應的財產(chǎn)與被監(jiān)護人的真實身體狀況交付、告知后續(xù)銜接人員，實現(xiàn)對被監(jiān)護人保護的持續(xù)性。

3.實現(xiàn)私力監(jiān)督與公權力監(jiān)督的有效結合

定期報告制度作為事中監(jiān)督的手段，在監(jiān)督監(jiān)護人方面具有肯定的作用。那么定期報告中監(jiān)護人應當向誰進行報告，誰應當作為該監(jiān)督的主體，仍需探討。在整個監(jiān)督制度方面參照日本采用的監(jiān)督人與家庭法院共同監(jiān)督的做法，使用私人監(jiān)督與國家公權力監(jiān)督相結合的模式更為科學。選任被監(jiān)護人的近親屬、朋友或者與雙方都無利害關系的第三人作為監(jiān)督人，能更及時、更高效地對監(jiān)護行為進行經(jīng)常性監(jiān)督，便于掌握被監(jiān)護人的最新情況，降低監(jiān)護人濫用職權的可能性。而將國家公權力機關作為監(jiān)督人則有更高的威懾力，公權力通過監(jiān)護監(jiān)督手段對意定監(jiān)護予以適當干預，有利于阻止監(jiān)護人的不法行為、維護交易秩序。同時，我國現(xiàn)行法律中僅有的幾個關于監(jiān)督的條文均為公權力監(jiān)督，在公權力監(jiān)督方面更富有經(jīng)驗。

但是私力監(jiān)督和公力監(jiān)督又各有弊端，私力監(jiān)督缺乏公權力監(jiān)督具有的公信力與權威震懾性。若監(jiān)督人是當事人的好友或者鄰居，當其想要行使自己的監(jiān)督權時或許會遭到監(jiān)護人的阻撓反對，令其束手無策；當自然人監(jiān)督人面對監(jiān)護人的利益誘惑時又可能會出現(xiàn)包庇倒戈的情形，使得監(jiān)督人形同虛設。而公權力監(jiān)督在我國大多表現(xiàn)為基層法院、居民委員會（村民委員會）及民政部門的監(jiān)督。但基層法院本身面臨著人員少案件多的現(xiàn)狀，法官很難勻出精力履行監(jiān)督人職責，法院也沒有這樣的專門監(jiān)督機構，單純由基層法院作為監(jiān)督人肯定會導致監(jiān)督不到位，法院無法擠出更多的時間來進行該項工作。居民委員會（村民委員會）工作人員更少，要面對居民（村民）的各種小事，要他們對存在意定監(jiān)護的每一戶人家做監(jiān)督工作不太現(xiàn)實。而民政部門管轄的事項眾多，涉及各個民生領域，且行政機關辦事對程序要求嚴格需要層層審批，行政人員無法及時進行監(jiān)督行為。

綜上所述，單純的由私力監(jiān)督或公權力機關進行監(jiān)督都不能充分發(fā)揮監(jiān)督制度的作用。只有將二者結合起來，用私力監(jiān)督人員的富余彌補公力監(jiān)督人力資源的困乏，用公力監(jiān)督的威嚴彌補私力監(jiān)督的溫和，才能實現(xiàn)監(jiān)督機制的最大效能。在結合方面可以進行這樣的構想：當事人雙方或意定監(jiān)護協(xié)議簽訂的見證人先選定監(jiān)護監(jiān)督人，之后由基層法院或者民政部門與監(jiān)護監(jiān)督人簽訂授權書，賦予其監(jiān)督權力。授權書簽訂后監(jiān)督人的監(jiān)督權正式生效，可以以相關部門的名義進行監(jiān)督，同時在協(xié)議書中要求監(jiān)督人定時報告監(jiān)督的情況，且明確監(jiān)督人濫用監(jiān)督權力、不積極及時行使監(jiān)督權應當承擔的責任。如此一來，監(jiān)護監(jiān)督人行使監(jiān)督權有法院、民政部門等機關作后盾，增加對監(jiān)護人的威懾性；濫用權力監(jiān)督人受追責，避免監(jiān)督人與監(jiān)護人合謀損害被監(jiān)護人利益。另一方面，法院或民政部門可以以監(jiān)督人作為媒介進行監(jiān)督，監(jiān)督人可以在法院或民政部門二者中擇其一簽訂授權書，減輕兩機關的工作量、充分發(fā)揮社會的人力資源。監(jiān)督人還需要定期向其報告，有助于其了解監(jiān)護工作的狀況，及時行使國家公權力保障弱勢群體的合法權益。

結語

當今世界成年人意定監(jiān)護制度強調(diào)遵循最大程度保護、最小限度干預及最佳利益原則，《民法總則》的修訂使得我國的監(jiān)護制度順應了發(fā)展的潮流，其進步之處值得贊許。同時，面對意定監(jiān)護制度仍存在的法條內(nèi)容寬泛、具體事項不明確、缺乏監(jiān)督等問題我們更需正視。在全面推進依法治國的當下，需通過法律規(guī)范對意定監(jiān)護制度作出更明確的規(guī)定，借鑒域外代表性國家成年人監(jiān)護制度進行完善，滿足使用該制度群體的期待，保證他們能更有尊嚴的度過那些“不方便”的時光。