體育賽事節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性及網(wǎng)絡(luò)盜播的法律適用

杜勇賢

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

隨著體育賽事成為國民生活?yuàn)蕵返闹匾绞剑覈w育產(chǎn)業(yè)近年來迎來蓬勃發(fā)展。國家體育總局發(fā)布的《體育產(chǎn)業(yè)“十三五”規(guī)劃》顯示，我國泛體育愛好者已達(dá)6億，其中包括3億足球愛好者，2億經(jīng)常觀看體育比賽和資訊的用戶，1億觀看網(wǎng)絡(luò)體育視頻的用戶。[1]以世界杯、奧運(yùn)會(huì)、NBA等為代表的大型體育賽事節(jié)目的版權(quán)價(jià)值逐漸攀升(1)例如，英超2016—2019三個(gè)賽季的英國本土轉(zhuǎn)播權(quán)費(fèi)為51.36億英鎊(近500億元人民幣)，每年的版權(quán)費(fèi)是中超的10多倍。參見：三個(gè)賽季轉(zhuǎn)播權(quán) 售出51.36億英鎊[EB/OL].[2020-03-06].http://sports.people.com.cn/n/2015/0212/c22148-26556449.html。，針對這些賽事的網(wǎng)絡(luò)盜播行為也日趨嚴(yán)重(2)例如，2014年世界杯比賽期間，在電視、視頻網(wǎng)站、手機(jī)APP等不同視頻傳播平臺(tái)或渠道上共發(fā)現(xiàn)上百家侵權(quán)機(jī)構(gòu)，其中2014年6月21日當(dāng)天，僅在手機(jī)傳播平臺(tái)上就發(fā)現(xiàn)60多家媒體機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)播了世界杯足球比賽的現(xiàn)場直播節(jié)目。。在實(shí)際案例中，針對體育賽事節(jié)目的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可在網(wǎng)站上轉(zhuǎn)播電視臺(tái)、視頻直播網(wǎng)站現(xiàn)場直播的體育賽事節(jié)目(即網(wǎng)絡(luò)盜播)。(3)典型案例如“新浪訴鳳凰網(wǎng)案”“央視訴暴風(fēng)案”等。具體案情可參見如下判決書：(2010)穗中法民三初字第196號、(2014)一中民終字第3199號、(2013)滬一中民五(知)終字第59號、(2015)京知民終字第1818號、(2015) 深福法知民初字第174號、(2015)京知民終字第1055號。體育賽事節(jié)目的收益至少有80%來自直播，全媒體時(shí)代體育賽事節(jié)目的直播平臺(tái)早已擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)。(4)例如，2018年俄羅斯世界杯期間，中央電視臺(tái)首次將世界杯賽事的新媒體版權(quán)出售給網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站，其中包括中國移動(dòng)旗下互聯(lián)網(wǎng)子公司咪咕公司和阿里旗下的優(yōu)酷視頻。參見：央視繼續(xù)新媒體分銷——優(yōu)酷獲得俄羅斯世界杯版權(quán)[EB/OL].[2020-03-06].https://www.sohu.com/a/233280956_313745。經(jīng)授權(quán)的體育賽事轉(zhuǎn)播媒體如果被多家網(wǎng)站盜播，則將面臨難以估計(jì)的巨大損失。近年來我國司法實(shí)踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了多起體育賽事節(jié)目著作權(quán)糾紛案，其中對于受到關(guān)注程度較高的“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”(以下簡稱“新浪訴鳳凰網(wǎng)案”)，一、二審法院做出了截然相反的判決。(5)一審判決見(2014)朝民(知)初字第40334號，二審判決見(2015)京知民終字第1818號。

對于體育賽事節(jié)目在著作權(quán)法上的定性及如何處理網(wǎng)絡(luò)盜播行為，理論界尚未達(dá)成共識。現(xiàn)有研究成果多數(shù)集中于分析體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性，

形成的觀點(diǎn)包括“作品說”(6)“作品說”具體可分為“電影作品說”與“視聽作品說”。和“錄像制品說”(7)“錄像制品說”以王遷教授為代表。參見：王遷.論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”[J]，法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2016(1)：182-191。，也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為體育賽事節(jié)目不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的對象(8)參見：(2015)閔民三(知)初字第1057號。。針對體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播，持“作品說”的學(xué)者多主張完善《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)，持“錄像制品說”的學(xué)者則主張完善鄰接權(quán)體系中的廣播組織權(quán)。另有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形應(yīng)訴諸《反不正當(dāng)競爭法》第2條，或者《侵權(quán)責(zé)任法》中的一般侵權(quán)行為條款。[2]

對體育賽事節(jié)目屬于作品還是屬于錄像制品這一問題，現(xiàn)有研究成果尚未提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，在論證時(shí)缺少合適的參照對象。同時(shí)，現(xiàn)場直播這一技術(shù)手段的特殊性是否會(huì)影響體育賽事節(jié)目的法律屬性并未得到充分的考量。雖有部分學(xué)者主張通過廣播組織權(quán)的路徑來保護(hù)體育賽事節(jié)目，但對于將廣播組織權(quán)的主體擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)廣播組織多持否定或觀望的態(tài)度，缺乏對網(wǎng)絡(luò)廣播組織享有相關(guān)著作權(quán)的系統(tǒng)性論證。[3]現(xiàn)有研究成果對上述問題均缺少有力的論證，仍需要進(jìn)一步分析與思考。

一、體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性分析

(一)體育賽事節(jié)目中的獨(dú)創(chuàng)性因素

在世界上絕大多數(shù)國家的著作權(quán)立法中，獨(dú)創(chuàng)性都是作品的核心構(gòu)成要件，但是鮮有國家的著作權(quán)法對獨(dú)創(chuàng)性的具體內(nèi)涵做出界定?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條雖然將獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定為作品的構(gòu)成要件，但沒有對其做出進(jìn)一步解釋。學(xué)界一般認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性至少包含兩個(gè)方面的要求：一是獨(dú)立創(chuàng)作；二是創(chuàng)作結(jié)果具有一定程度的創(chuàng)造性。[4]但是人類抽象思維的局限性使得立法者不能創(chuàng)造出一個(gè)可以判斷具體智力創(chuàng)造成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。每當(dāng)論及獨(dú)創(chuàng)性，學(xué)者們仿佛是在與“幽靈”對話。[5]有鑒于此，與著作權(quán)相關(guān)的國際條約和國內(nèi)立法都傾向于列舉符合獨(dú)創(chuàng)性要求的作品類型?！恫疇柲峁s》第二條第一款及我國《著作權(quán)法》第三條都采取了這一模式。因此，論證體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性既要從節(jié)目本身出發(fā)，分析其中的創(chuàng)造性因素，又要兼顧《著作權(quán)法》中既有的作品類型，和與之相近的作品類型進(jìn)行對比，經(jīng)過綜合考察后得出結(jié)論。

體育賽事節(jié)目是指制作團(tuán)隊(duì)拍攝正在進(jìn)行的體育賽事活動(dòng)，通過攝制多機(jī)位、編導(dǎo)畫面選擇，再加入評論員解說、相關(guān)字幕、回放特寫、賽事集錦等內(nèi)容而最終形成的節(jié)目。需要明確的是，在攝制技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，體育賽事節(jié)目絕不僅僅是純粹機(jī)械式、毫無獨(dú)創(chuàng)性的錄制，而是在一定理念和程序的要求下，由專業(yè)的團(tuán)隊(duì)通過分工協(xié)作制作完成的。節(jié)目制作在攝像畫面集合的基礎(chǔ)上還包含了技術(shù)手段及美學(xué)技藝的投入使用。[6]因此，體育賽事節(jié)目的制作過程中存在一定的個(gè)性化表達(dá)空間，主要包括三個(gè)方面。

第一，新技術(shù)的使用。目前在體育賽事節(jié)目制作過程中普遍使用的新技術(shù)包括虛擬現(xiàn)實(shí)(virtual reality，VR)和增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)(augmented reality，AR)。VR是通過計(jì)算機(jī)技術(shù)生成與人類視聽極為相似的虛擬環(huán)境，人們能夠產(chǎn)生身臨其境及全方位接觸的感受。[7]AR是通過計(jì)算機(jī)技術(shù)增強(qiáng)物理世界中各種感官元素，強(qiáng)化用戶對現(xiàn)實(shí)世界的感知。體育賽事節(jié)目制作可以利用VR、AR技術(shù)增加一些創(chuàng)新元素，滿足觀眾的“交互沉浸式”觀看體驗(yàn)。例如，在足球比賽中使用VR技術(shù)制作包括比賽信息、球隊(duì)介紹等內(nèi)容的“技術(shù)統(tǒng)計(jì)”系統(tǒng)，用知名球員的3D模型來代表球隊(duì)以增強(qiáng)解說員與觀眾的體驗(yàn)感。又如帆船比賽中用“波浪式”的國旗和藝術(shù)字體來代表參賽的帆船，使觀眾更清晰地了解比賽的局勢。新技術(shù)的使用及具體的使用方式蘊(yùn)含了節(jié)目制作者個(gè)性化的選擇與編排，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。

第二，藝術(shù)性拍攝手法?！靶吕嗽V鳳凰網(wǎng)案”一審法院在判決書中指出：“體育賽事畫面的形成，是編導(dǎo)通過對鏡頭的選取，即對多臺(tái)設(shè)備拍攝的多個(gè)鏡頭的選擇、編排的結(jié)果。而這個(gè)過程，不同的機(jī)位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段，會(huì)導(dǎo)致不同的最終畫面，或者說不同的賽事編導(dǎo)，會(huì)呈現(xiàn)不同的賽事畫面?！?9)參見：(2014)朝民(知)初字第40334號。這一論斷在體育賽事的某些階段是成立的。在比賽開始前、結(jié)束后、暫停或者意外事件時(shí)段，由于不需要拍攝實(shí)際比賽進(jìn)程，節(jié)目編導(dǎo)存在充足的時(shí)間從多臺(tái)攝像機(jī)中選擇合適的畫面，甚至可以采用“影視戲劇化”(10)影視戲劇化指將戲劇和影視藝術(shù)中的諸多拍攝技巧應(yīng)用于體育節(jié)目的制作中的再次創(chuàng)作。的表現(xiàn)手法。以足球比賽為例，2014年世界杯決賽德國隊(duì)在加時(shí)賽絕殺阿根廷隊(duì)。在德國隊(duì)進(jìn)球后，比賽出現(xiàn)了一段暫停時(shí)間，這時(shí)導(dǎo)播為了烘托和渲染極度興奮與極度沮喪這兩種情緒，先將鏡頭給了壘成一座小山般慶祝的德國隊(duì)球員，緊接著將鏡頭轉(zhuǎn)向阿根廷隊(duì)隊(duì)長梅西仰望天空時(shí)沮喪與落寞的眼神。當(dāng)然，導(dǎo)播也可以選擇教練員、兩國球迷各種不同的畫面組合來表現(xiàn)比賽現(xiàn)場的情況。也就是說，在這些觀眾不存在統(tǒng)一預(yù)期的比賽階段，節(jié)目制作方可以盡情發(fā)揮其創(chuàng)造力來剪輯畫面，存在豐富的個(gè)性化的因素。

第三，評論員解說。評論員解說對于體育賽事節(jié)目來說是不可或缺的。分析體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性不能忽略解說這一部分。評論員解說的價(jià)值在于向觀眾展示無法通過畫面看到的賽事信息，比如比賽規(guī)則、比賽背景、比賽逸事等。當(dāng)然，一名合格的評論員也可以通過激情澎湃的語調(diào)和精彩絕倫的解說詞傳達(dá)比賽場上的氣氛，提高觀眾精神層面的享受。例如，2014年巴西世界杯解說員賀煒在上屆冠軍西班牙隊(duì)小組賽被淘汰時(shí)的解說詞：“西班牙球員完全不需要去道歉，因?yàn)樗麄円呀?jīng)創(chuàng)造了很多人都無法企及的高峰！自古以來，打江山容易守江山難，沒有人能一直站在巔峰，即便你能小心翼翼，但是你的身邊永遠(yuǎn)都是一群充滿野心充滿激情的年輕人，他們把你的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)放在顯微鏡下面觀察，以你為標(biāo)靶，你說守天下容易嗎？羅曼·羅蘭說過：‘這個(gè)世界上只有一種英雄主義，那就是認(rèn)清生活的真相后，仍然會(huì)愛他?！靼嘌缽念^再來吧！”[8]這一段解說詞以詩歌般的語言傳達(dá)了解說員對西班牙隊(duì)輸?shù)舯荣惡蟮耐锵c安慰。一篇優(yōu)秀的解說詞完全可以獨(dú)立構(gòu)成文字作品。

(二)體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性高度：作品與制品之爭

我國《著作權(quán)法》將拍攝的有伴音或無伴音的連續(xù)畫面根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的高低分為電影作品和錄像制品。[9]體育賽事節(jié)目本質(zhì)上屬于有伴音(賽場聲音、解說)的連續(xù)畫面，可以歸入既有的作品范疇。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該跳出“作品與制品之爭”，將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為視聽作品。因?yàn)轶w育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性明顯高于普通錄像，雖然不及電影作品的獨(dú)創(chuàng)性高，但是二者類別不同，不應(yīng)采取同一獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該在《著作權(quán)法》中新設(shè)視聽作品。[10]本研究認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷。姑且不論持此觀點(diǎn)的文章沒有說明增設(shè)視聽作品后如何處理其與電影作品、錄像制品之間的關(guān)系，視聽作品本身不能兼容我國的著作權(quán)法體系。美國《版權(quán)法》是采用視聽作品立法的典型，(11)參見：美國《版權(quán)法》第一百○一條。其沒有區(qū)分連續(xù)畫面的獨(dú)創(chuàng)性，而是采取統(tǒng)一保護(hù)。美國國會(huì)在1976 年美國《版權(quán)法》的報(bào)告中指出: 當(dāng)四臺(tái)攝像機(jī)在不同位置拍攝足球賽時(shí)，導(dǎo)播不僅要對四名攝影師做出指示，而且要選擇將哪些圖像以何種順序進(jìn)行播放。攝影師和導(dǎo)播的工作毫無疑問屬于創(chuàng)作行為。(12)參見：《眾議院關(guān)于1976年版權(quán)法的報(bào)告》。由此可見，美國將除了純粹機(jī)械錄制以外的連續(xù)畫面都視為作品。我國《著作權(quán)法》一直堅(jiān)持作品與鄰接權(quán)二元分立的立法模式，不承認(rèn)表演、錄音錄像為作品。如果設(shè)立視聽作品，無疑會(huì)打破著作權(quán)原有結(jié)構(gòu)。

判斷體育賽事節(jié)目是構(gòu)成電影作品還是錄像制品，關(guān)鍵在于參照對象的選擇。體育賽事節(jié)目具有獨(dú)創(chuàng)性毋庸置疑，其獨(dú)創(chuàng)性至少可以構(gòu)成錄像制品，但能否達(dá)到電影作品的高度就需要有合適的電影作品類型作為參照。不同類型的作品及同一作品類型中更為細(xì)化的各個(gè)分類之間均可能存在不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷角度。在“央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”(以下簡稱“央視訴暴風(fēng)案”)中，二審法院提出：“依據(jù)素材來源的不同，電影作品可劃分為紀(jì)實(shí)類電影作品與非紀(jì)實(shí)類電影作品。因體育賽事屬于客觀事件，具有紀(jì)實(shí)性質(zhì)，如涉案連續(xù)畫面構(gòu)成作品將屬于紀(jì)實(shí)類電影作品，故本院從紀(jì)實(shí)類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷角度出發(fā)進(jìn)行分析?！?13)參見：(2015)京知民終字第1055號。本研究認(rèn)為，這一做法值得贊同。電影作品的類型很多，并不是都可以作為體育賽事節(jié)目的參照對象。紀(jì)實(shí)類電影作品無疑是在拍攝方法上最接近體育賽事節(jié)目的類型。與紀(jì)實(shí)類電影作品相比，體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性或者說個(gè)性化選擇依然是有限的。

體育賽事節(jié)目具有真實(shí)記錄的特點(diǎn)。真實(shí)記錄意味著拍攝過程受到較多客觀化因素的限制，自由選擇的空間相對較小。例如，體育賽事節(jié)目拍攝與播出同步進(jìn)行，缺少后期剪輯與特效制作。這些恰恰是影視劇制作中個(gè)性化體現(xiàn)最明顯的部分，即使是紀(jì)實(shí)類電影作品，也會(huì)對拍攝的素材按照一定的邏輯進(jìn)行后期剪輯。缺少后期剪輯編排，體育賽事節(jié)目也相應(yīng)地缺失了個(gè)性化創(chuàng)作空間，只能選擇用相對簡單的拍攝手段忠實(shí)記錄比賽進(jìn)程。此外，體育賽事節(jié)目的拍攝只能就選定的比賽錄制其全過程，不能任意挑選拍攝的素材。紀(jì)實(shí)類電影作品則不同。例如拍攝一部關(guān)于黃山風(fēng)景的紀(jì)錄片，可以拍攝黃山的遠(yuǎn)景，也可以拍攝黃山的近景，可以拍攝不同季節(jié)的黃山，也可以拍攝不同天氣的黃山，而且不必拍攝整個(gè)過程，比如拍攝雨中黃山只需拍攝幾分鐘就足夠，沒必要從開始下雨一直拍攝到雨停。但對于體育賽事節(jié)目，只要比賽還在進(jìn)行，就不能中斷拍攝，沒有選擇的余地。

體育賽事節(jié)目制作目前存在通行的制作手冊?！靶吕嗽V鳳凰網(wǎng)案”二審期間原告提交了中超賽事的公用信號制作手冊。(14)手冊內(nèi)容詳見二審判決書：(2015)京知民終字第1818號。從手冊內(nèi)容可以看出，攝像機(jī)位的設(shè)置、慢動(dòng)作的制作等都需遵循固定的模式與步驟，相同水平的制作團(tuán)隊(duì)在同一場比賽做出的選擇不應(yīng)存在太大差異。體育賽事節(jié)目統(tǒng)一的制作標(biāo)準(zhǔn)、滿足觀眾需求的目標(biāo)、符合直播要求的攝影師常用的拍攝技巧等客觀因素限制了制作團(tuán)隊(duì)在制作節(jié)目時(shí)可能具有的個(gè)性選擇空間。作品的獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)調(diào)的是可被感知的個(gè)性化選擇，至于完成這一個(gè)性化選擇所需付出的智力勞動(dòng)的難度并非獨(dú)創(chuàng)性判斷的考慮因素，其與精確臨摹雖然需要很高技巧卻不構(gòu)成作品是同樣的道理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，藝術(shù)創(chuàng)作本身也存在教程、教科書之類的指導(dǎo)手冊，不能因此就認(rèn)為體育賽事拍攝不具有獨(dú)創(chuàng)性。[11]誠然，科學(xué)合理的方法、技巧在任何文藝創(chuàng)作領(lǐng)域都是存在的。體育賽事拍攝技巧和其他藝術(shù)創(chuàng)作技巧的區(qū)別在于：體育賽事拍攝技巧限制下產(chǎn)生的畫面具有最大程度的相似性，這是由清晰真實(shí)記錄比賽進(jìn)程的目的決定的，只有能夠達(dá)到這一目的的方法、技巧才是正確的；而藝術(shù)創(chuàng)作的技巧限制下產(chǎn)生的成果具有差異性，這是自由個(gè)性化的藝術(shù)追求決定的，只有能夠最大化滿足這一需求的技巧方法才是科學(xué)合理的。因此，符合一定水準(zhǔn)的拍攝團(tuán)隊(duì)使用具有較大重合性的拍攝技巧錄制的同一場體育賽事產(chǎn)生的畫面應(yīng)該是基本相同的，這進(jìn)一步限制了個(gè)性化選擇的空間。

理論上最有可能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的拍攝畫面選擇事實(shí)上也不能隨心所欲。有學(xué)者指出：“對于體育比賽的現(xiàn)場直播而言，觀眾不僅希望看到真實(shí)、客觀的比賽全部過程，而且在特定時(shí)刻對于看到何種角度拍攝的畫面通常有較為穩(wěn)定的預(yù)期。”[12]例如在足球比賽中，在進(jìn)球之后觀眾期望看到的畫面就是各個(gè)角度的足球飛進(jìn)球門的過程，可以再加上進(jìn)球隊(duì)員獨(dú)特的慶祝動(dòng)作及如何“沸騰”起來的教練席。對于符合要求的賽場導(dǎo)播而言，在特定的比賽階段選擇的符合比賽進(jìn)程、滿足觀眾預(yù)期的比賽畫面某種程度上具有唯一性。導(dǎo)播會(huì)基于對規(guī)則、流程及比賽規(guī)律的了解，盡可能使得其對畫面的選擇和編排更符合比賽的進(jìn)程。不同導(dǎo)播因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)、能力的不同而導(dǎo)致的畫面選擇出現(xiàn)差異性，更不能作為拍攝畫面具有獨(dú)創(chuàng)性的理由。對于紀(jì)實(shí)類電影作品來說，同樣是真實(shí)客觀記錄某一事件，其畫面選擇和編排的空間反而很大。這是因?yàn)榧o(jì)實(shí)類電影作品不存在觀眾的合理預(yù)期及單一的表現(xiàn)事件發(fā)展進(jìn)程的畫面選擇。拍攝體育賽事時(shí)拍攝者對比賽進(jìn)程沒有控制權(quán)，屬于被動(dòng)拍攝；紀(jì)實(shí)類電影作品的拍攝者完全可以選擇采用哪些拍攝素材，可以控制畫面的出現(xiàn)順序，選擇畫面的各種角度。正是因?yàn)轶w育賽事節(jié)目與紀(jì)實(shí)類電影作品相比畫面選擇的規(guī)律性更強(qiáng)，所以其獨(dú)創(chuàng)性降低。

體育賽事節(jié)目中的某些部分，比如賽事集錦、評論員解說等符合對應(yīng)作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，可以單獨(dú)構(gòu)成作品，但不能由此推出體育賽事節(jié)目整體也具有獨(dú)創(chuàng)性。正如考慮電影作品的獨(dú)創(chuàng)性必須從整體衡量，體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性也不能僅著眼于部分。在實(shí)際訴訟中，原告基本上都是就整個(gè)節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性來主張權(quán)利，鮮有單獨(dú)主張部分節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性的。雖然體育賽事節(jié)目某一部分可能構(gòu)成作品，但是在大部分時(shí)間里其本質(zhì)還是對比賽本身進(jìn)行真實(shí)而有規(guī)律的記錄，所以其獨(dú)創(chuàng)性無法達(dá)到電影作品的要求，只能構(gòu)成錄像制品。

二、體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播適用現(xiàn)行著作權(quán)法的不足

體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播，是指第三方網(wǎng)站未經(jīng)電視臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)視頻播放平臺(tái)的許可，將其現(xiàn)場直播的體育賽事節(jié)目(表現(xiàn)為體育賽事公用信號)截取并同步轉(zhuǎn)播。與影視劇、綜藝節(jié)目先攝制后傳播(也稱錄播或延時(shí)播)不同，體育賽事節(jié)目的錄制與傳播同步(直播)。這就意味著他人對電視臺(tái)或者網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)現(xiàn)場播出的體育賽事節(jié)目進(jìn)行傳播，利用的是實(shí)時(shí)拍攝并傳輸?shù)漠嬅婧吐曇?，而不是已攝制在一定介質(zhì)上的內(nèi)容。這就引發(fā)了關(guān)于如下兩個(gè)問題的爭議：第一，現(xiàn)場直播中的體育賽事節(jié)目是否“已固定”，這直接關(guān)系能否適用錄像制作者權(quán)；第二，如果不能適用錄像制作者權(quán)，網(wǎng)絡(luò)盜播行為能否適用廣播組織權(quán)的法律規(guī)定。

(一)適用錄像制作者權(quán)存在的問題：是否“已固定”

在“新浪訴鳳凰網(wǎng)案”中，二審法院認(rèn)為，“被訴行為系網(wǎng)絡(luò)直播行為，該過程與現(xiàn)場直播基本同步。在這一過程中，涉案賽事整體比賽畫面尚未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，因而此時(shí)的賽事直播公用信號所承載畫面并不滿足電影作品中的固定的要求”(15)參見：(2015)京知民終字第1818號。。事實(shí)上，是否已固定在相應(yīng)介質(zhì)上并不是《著作權(quán)法》中作品的構(gòu)成要件?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條要求作品“能以某種有形形式復(fù)制”。(16)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。但該條例對電影作品提出了“攝制在一定介質(zhì)上”的要求，對錄像制品的界定是“相關(guān)形象、圖像的錄制品”?！吨鳈?quán)法》對電影作品和錄像制品的定義清楚地表明了二者必須處于“已固定”的狀態(tài)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，作品定義中的“復(fù)制”與電影作品和錄像制品定義中的“固定”是同義的。(17)《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》即采取了此種觀點(diǎn)，對作品的定義進(jìn)行了修改: “本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)?！北狙芯空J(rèn)為，作品構(gòu)成要件中的“復(fù)制”強(qiáng)調(diào)的是手段，即該種智力成果可以被復(fù)制或者固定。電影作品中的“固定”強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，即作品已經(jīng)被攝制在某介質(zhì)之上。例如即興演講、即興歌舞在表演之時(shí)雖未被固定，但是完全可以通過現(xiàn)場錄制等手段實(shí)現(xiàn)復(fù)制，因而可以構(gòu)成作品。

電視直播技術(shù)的興起使得體育賽事節(jié)目可以不經(jīng)錄制直接傳播，這也是現(xiàn)場直播(live)的應(yīng)有之義。1967年修訂《伯爾尼公約》前后的相關(guān)資料顯示，體育賽事現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面可以處于“未固定”的狀態(tài)。[13]盡管節(jié)目制作方可以在直播的同時(shí)對體育賽事節(jié)目同步進(jìn)行錄制，但這與已經(jīng)傳播出去的節(jié)目信號毫無關(guān)系。有一部分學(xué)者主張我國應(yīng)借鑒美國《版權(quán)法》對于“現(xiàn)場直播”的特殊規(guī)定(18)美國《版權(quán)法》第一百○一條：由聲音、畫面或聲音與畫面構(gòu)成的作品，如果在被傳輸?shù)耐瑫r(shí)得以固定，則屬于本法意義上的“已固定”。，將“隨錄隨播”的體育賽事節(jié)目也認(rèn)定為“已被固定下來”。[14]首先，這一做法在國際上并非通例?！恫疇柲峁s》將是否“已固定”作為作品受保護(hù)的條件這一問題留待成員國自行立法解決，除美國外世界上的主要國家罕有將現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面視為已經(jīng)固定在載體之上。其次，美國《版權(quán)法》的這一規(guī)定屬于法律擬制，是在未規(guī)定廣播組織權(quán)情況下的一種無奈之舉。我國《著作權(quán)法》已經(jīng)較為明確地規(guī)定了電影作品、錄像制品的構(gòu)成要件，又規(guī)定了廣播組織權(quán)，再對現(xiàn)場直播的連續(xù)畫面做出特別規(guī)定將與廣播組織權(quán)的內(nèi)容重復(fù)，會(huì)產(chǎn)生不必要的爭議。

因此，現(xiàn)場直播(包括網(wǎng)絡(luò)直播)的體育賽事節(jié)目從獨(dú)創(chuàng)性的角度可以構(gòu)成錄像制品，但因其“未固定”又不符合錄像制品對于“錄制”的要求。如果侵權(quán)行為是對“已固定”的體育賽事節(jié)目錄像的利用，例如“央視訴暴風(fēng)案”中被告在其網(wǎng)站提供1663段“2014巴西世界杯足球賽”的精彩視頻，則體育賽事節(jié)目的權(quán)利人可以主張錄像制作者的鄰接權(quán)。如果侵權(quán)行為是對直播中的體育賽事節(jié)目(“未固定”)進(jìn)行實(shí)時(shí)盜播，則不能適用錄像制作者權(quán)。

(二)適用廣播組織權(quán)存在的問題

《著作權(quán)法》第四十五條對廣播組織權(quán)做出規(guī)定，享有廣播組織權(quán)的主體指廣播電臺(tái)，還包括電視臺(tái)。根據(jù)《羅馬公約》的定義，廣播組織僅指通過無線方式傳播信號的組織。網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)直播網(wǎng)站等網(wǎng)絡(luò)廣播組織均不能作為廣播組織受《羅馬公約》的保護(hù)。在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》的修訂過程中成員國對網(wǎng)絡(luò)廣播組織是否應(yīng)納入廣播組織權(quán)的主體這一問題也存在爭議，[15]尚未達(dá)成共識。我國《著作權(quán)法》目前對“廣播組織”的界定與《羅馬公約》基本一致，[16]如優(yōu)酷、新浪等視頻直播網(wǎng)站難以納入廣播組織范疇，而它們恰是直播體育賽事節(jié)目的重要媒體，也是體育賽事節(jié)目侵權(quán)案件的當(dāng)事人。在體育賽事節(jié)目轉(zhuǎn)播實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)廣播組織往往直接使用電視臺(tái)播出時(shí)的節(jié)目信號(19)例如在“新浪訴鳳凰網(wǎng)案”中，新浪公司對涉案兩場比賽的實(shí)時(shí)直播視頻均顯示有BTV、CCTV5的標(biāo)識。，而非自行在比賽現(xiàn)場拍攝并通過互聯(lián)網(wǎng)傳播。視頻直播網(wǎng)站因而可以繼受取得電視臺(tái)享有的廣播組織權(quán)，作為專有被許可人行使權(quán)利。在司法實(shí)踐中已有法院采納這一做法。(20)參見：(2014)一中民終字第3199號、(2012)浙嘉知終字第7號。但是網(wǎng)絡(luò)直播具有互動(dòng)性強(qiáng)、可以在移動(dòng)端播放等一系列優(yōu)點(diǎn)，未來也許會(huì)在一些領(lǐng)域(如文娛產(chǎn)業(yè))取代傳統(tǒng)廣播組織。當(dāng)體育賽事節(jié)目僅在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)轉(zhuǎn)播時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)廣播組織不是廣播組織權(quán)的主體，所以無法控制未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)播行為。盡管擴(kuò)大廣播組織的范圍也許會(huì)提高公眾獲取信息和知識的成本，但毫無疑問將網(wǎng)絡(luò)廣播組織納入廣播組織權(quán)的主體范圍會(huì)成為不可逆的立法趨勢。

除了權(quán)利主體可能存在障礙，廣播組織權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)盜播行為的另一障礙是對“轉(zhuǎn)播”的解釋。2001年，為了配合我國加入世界貿(mào)易組織，《著作權(quán)法》當(dāng)時(shí)規(guī)定的“廣播組織權(quán)”僅達(dá)到了TRIPs協(xié)定的“底線”，轉(zhuǎn)播權(quán)僅可控制包括通過無線和有線電視進(jìn)行的轉(zhuǎn)播行為。[17]全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任王維澄2001年10月27日所做的《關(guān)于修改著作權(quán)法決定》的報(bào)告也佐證了這一觀點(diǎn)。體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播不能落入廣播組織權(quán)的控制范圍，司法實(shí)踐中亦有法院持此觀點(diǎn)。(21)參見：(2015)京知民終字第1055號。當(dāng)然，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播對于廣播組織權(quán)人利益的重要性逐步提高，甚至超越了非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的無線和有線轉(zhuǎn)播。無論他人對于體育賽事節(jié)目直播信號采用無線、有線或者網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播方式，對該行為的性質(zhì)不應(yīng)產(chǎn)生影響。根據(jù)“技術(shù)中立”的立法原則，一種行為的法律性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)取決于其借以實(shí)施的技術(shù)手段,而應(yīng)當(dāng)取決于行為自身的特征和后果。[18]

由于廣播組織范圍不能延伸至網(wǎng)絡(luò)廣播組織且轉(zhuǎn)播權(quán)無法控制通過互聯(lián)網(wǎng)的傳播行為，體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播行為在適用廣播組織權(quán)時(shí)存在權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容兩方面的困境，這表明廣播組織權(quán)的現(xiàn)有法律規(guī)則存在重要缺失，需要進(jìn)一步予以完善。

三、體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播如何適用法律的解決方案

(一)修改《著作權(quán)法》，完善廣播組織權(quán)

從立法論角度來看，應(yīng)當(dāng)通過完善《著作權(quán)法》中廣播組織權(quán)來處理體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)盜播的侵權(quán)糾紛，這也是最具合理性的解決方案?；谇拔牡姆治?，從權(quán)利主體的角度看，網(wǎng)絡(luò)廣播組織(主要是視頻直播網(wǎng)站)將日益成為體育賽事節(jié)目直播的重要渠道，立法機(jī)關(guān)有必要將其納入廣播組織的范疇，使其具有主張廣播組織權(quán)的資格。從權(quán)利內(nèi)容的角度來看，以技術(shù)中立的方法重新規(guī)定轉(zhuǎn)播權(quán)[19]，新的轉(zhuǎn)播權(quán)將涵蓋通過一切技術(shù)手段或媒介包括互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的直播或轉(zhuǎn)播。這將使包括體育賽事節(jié)目在內(nèi)的任何直播節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)盜播行為獲得控制，適應(yīng)新型傳播技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。事實(shí)上，《著作權(quán)法修訂草案(送審稿)》(2014)第四十二條已經(jīng)做了類似的嘗試，值得肯定。(22)《著作權(quán)法修訂草案(送審稿)》第四十二條第一款：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對其播放的廣播電視節(jié)目享有以下權(quán)利：(1)許可他人以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目?！?/p>

目前我國《著作權(quán)法》第三次修訂正在進(jìn)行中，這將是完善廣播組織權(quán)規(guī)定的一次絕佳時(shí)機(jī)。筆者建議將《著作權(quán)法》(2010)第四十五條第一款修改為“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)廣播組織對其播放的廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)節(jié)目享有以下權(quán)利：(一)許可他人在各種環(huán)境中以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其播放的節(jié)目”。

(二)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜播行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭

立法修改時(shí)間較長，制度成本也相對較高。頻頻發(fā)生的體育賽事節(jié)目侵權(quán)糾紛需要法官在現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)做出裁判。通過對現(xiàn)有裁判先例的梳理發(fā)現(xiàn)，我國法院對于網(wǎng)絡(luò)盜播行為的裁判路徑有以下幾種：第一，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜播行為侵犯了著作權(quán)人依據(jù)《著作權(quán)法》第十條第十七項(xiàng)規(guī)定的其他權(quán)利。(23)參見：(2013)浦民三(知)初字第241號、(2015)朝民(知)初字第40334號。第二，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜播行為侵犯了錄音錄像制作者享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(24)參見：(2010)穗中法民三初字第196號、(2015)石民(知)初字第752號。第三，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜播行為侵犯了廣播組織權(quán)。(25)參見：(2015)京知民終字第1818號。第四，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜播行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。(26)參見：(2014)一中民終字第3199號、(2015)深福法知民初字第174號。

本研究認(rèn)為，從解釋論的立場出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)盜播行為適用不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定更具有說服力?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。該款作為《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款用于調(diào)整不屬于該法具體列舉的市場競爭行為。體育賽事節(jié)目權(quán)利人及實(shí)施盜播行為的網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)均通過網(wǎng)絡(luò)直播、轉(zhuǎn)播提供正在或已經(jīng)播出的體育賽事，獲取廣告、會(huì)員費(fèi)用等收益。二者構(gòu)成直接的競爭關(guān)系。

體育賽事節(jié)目的編排、制作、傳播往往需要投入大量的人力、物力、時(shí)間、金錢，獲取大型體育賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)更需要花費(fèi)巨額資金。他人未經(jīng)許可截取體育賽事節(jié)目信號并在互聯(lián)網(wǎng)傳播，構(gòu)成“搭便車”行為，直接損害了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。例如在我愛聊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱我愛聊公司)與央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱央視國際)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案(27)參見：(2014)一中民終字第3199號。中，二審法院認(rèn)為，我愛聊公司在其網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)擅自轉(zhuǎn)播央視頻道的體育賽事節(jié)目，客觀上減少了央視國際的網(wǎng)站訪問量，使得觀眾可以無須登錄央視國際的網(wǎng)站而收看電視節(jié)目。這種網(wǎng)絡(luò)盜播行為一定程度上替代央視國際所提供的網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)，違背公平競爭的市場原則而具有不正當(dāng)性。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)盜播行為使得盜播方在增加其視頻網(wǎng)站流量的同時(shí)損害了合法權(quán)利人通過互聯(lián)網(wǎng)傳播獲取的經(jīng)濟(jì)利益，違背公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在《著作權(quán)法》尚未修訂的前提下，此種裁判思路既未突破現(xiàn)行法律規(guī)定，又能夠保護(hù)電視節(jié)目權(quán)利人的利益，不失為一種折中之策。