論被害人同意的正當化根據(jù)與界限
——人的尊嚴限制論的提倡

陳夢尋

(中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872)

被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。刑法理論一般稱之為“排除犯罪性的事由”或者“超法規(guī)的違法阻卻事由”。我國《刑法》沒有明確規(guī)定被害人同意的法律效力，僅在組織出賣人體器官罪中提到了“同意”，規(guī)定未經(jīng)本人同意摘取其器官的，依照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。關(guān)于被害人同意的效力范圍，學界通說一般認為，輕傷的被害人同意有效，重傷的被害人同意原則上無效，但在保護另一重大法益時有效。然而，通說既未在實踐中得以貫徹，也難以解釋一些造成重傷、沒有保護另一重大法益卻又應當出罪的情形，欠缺足夠的解釋力。為此，重新深入被害人同意理論，厘清被害人同意的正當化根據(jù)與界限，有一定的理論價值與實踐意義。

一、問題的展開

關(guān)于被害人同意的正當化根據(jù)與界限，不同法域存在不同認識。強調(diào)刑法公法性的法域傾向于將被害人同意作為出罪的例外情況。例如，美國模范刑法典規(guī)定同意傷害僅在以下情形中有效：(1)傷害不嚴重(41)Model Penal Code § 2.11(2)(a)。；(2)傷害發(fā)生在共同參與的合法體育比賽、競技運動或其他不被禁止的協(xié)同活動中，能合理預見行為與傷害的危險(42)Model Penal Code § 2.11(2)(b)。；(3)傷害是為了實施被認可的促進病人身心健康的治療活動(43)Model Penal Code § 2.11(2)(c), § 3.08(4)(a)。。再例如，英國刑法只允許同意作為部分非致命罪的辯護事由[1]。如果攻擊造成實際身體傷害或不合法的創(chuàng)傷,同意一般無效，但是出于公共利益的考慮，同意在醫(yī)療手術(shù)和體育運動等情形下例外有效[2]。與此不同，強調(diào)自我決定權(quán)的法域更愿意將被害人同意作為出罪的一般事由，但予以一定限制。在德國，根據(jù)《基本法》第2條(44)《德國基本法》第2條第1款：“在不侵害他人權(quán)利，不違背憲法秩序和道德規(guī)范的前提下，人人享有自由施展其人格的權(quán)利”。，被害人同意被普遍認為是一般行為自由的組成部分[3]，被害人同意的傷害原則上不處罰，但違反善良風俗的除外(45)德國《刑法典》第228條規(guī)定：“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背善良風俗為限”。。與德國相似，意大利刑法規(guī)定被害人同意的行為原則不處罰(46)意大利《刑法典》第50條規(guī)定：“經(jīng)有權(quán)處分人的同意，侵害權(quán)利或使權(quán)利陷于危險的人不受處罰”。，但“可能引起身體永久性殘損，或者違背法律、公共秩序或善良風尚的”除外[4]。同樣地，在日本，被害人同意的傷害原則上合法，但是具有“生命危險的重大傷害”[5]61或者“對身體關(guān)鍵部位造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害”例外地作為違法行為考慮[6]101-103。以上各法域的被害人同意出罪框架雖然不同，但是在具體劃定被害人同意的界限上卻采取了相似方案，多是以傷害等級作為基線(“嚴重傷害”“具有生命危險的重大傷害”)，輔之以例外情形的考量(“公共利益”“善良風俗”)，這種方案可以簡約表達為“量化規(guī)則+例外”[7]。我國關(guān)于被害人同意界限的通說實際上也采用了這種“量化規(guī)則+例外”的模式，理論上一般認為輕傷的被害人同意有效，重傷的被害人同意原則上無效，但為保護另一重大法益時有效[8]。

“傷害等級+另一重大法益”的通說雖在理論上占據(jù)優(yōu)勢，卻存在以下兩方面的問題。一方面，通說在實踐中并未得到貫徹。例如，為騙取事故賠償金，被告等人商定將其中一人手臂砸傷(輕傷)，偽造交通事故，法院認定被告等人成立故意傷害罪(47)上海市楊浦區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)楊刑初字第446號；上海市第二中級人民法院刑事裁定書，(2015)滬二中刑終字第992號。。若根據(jù)通說，被害人同意在輕傷的范圍內(nèi)有效，行為人應當不構(gòu)成故意傷害罪。法院的判決理由卻寫道：“我國刑法只明文規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險兩種違法性阻卻事由，被害人承諾不屬于我國刑法規(guī)定的違法阻卻事由，故鄭軍、李成等人在被害人王某某同意的情形下打傷王某某的手臂，不影響本案中鄭軍、李成犯故意傷害罪的認定?！?48)上海市第二中級人民法院刑事裁定書，(2015)滬二中刑終字第992號。這種說理顯然是站不住腳的，被害人同意本就是超法規(guī)的違法阻卻事由，是犯罪論的基本內(nèi)容，不能因為刑法條文沒有規(guī)定就斷然否定其對定罪量刑的約束作用，除非有充足理由，被害人同意的出罪效力不能被任意排除。倘若上述法院認識到了被害人同意在定罪量刑中的重要作用，但是認為被告人的行為不應當出罪，進而以刑法沒有明文規(guī)定為借口回避同意理論的運用，好徹底繞開通說中重傷對同意效力的約束的話，那么實際上，除了被害人的主觀意志與傷害等級外，還有其他因素影響著法院的判斷。而對于被害人利益以外的其他因素，例如善良風俗、公共利益、人的尊嚴等，我國刑法能否考量，怎樣考量，并非不言自明，尚需進一步澄清。另一方面，通說也難以解釋一些造成重傷但沒有保護“另一重大法益”的情形。例如變性手術(shù)，按照通說，變性手術(shù)切除了健康器官并且沒有保護另一重大法益，應否定被害人同意的有效性，對醫(yī)生的行為入罪，然而在實踐中，變性手術(shù)逐漸獲得了社會的認可，醫(yī)生的行為被認為是合法的。又如艾滋病人的伴侶自愿與艾滋病人發(fā)生無保護性行為而感染，按照通說，傳染病毒造成重傷并且沒有保護另一重大法益，應否認伴侶同意的有效性，對艾滋病人的行為入罪，然而刑法若是否定這一同意的有效性，不免會對個人隱私以及性自由造成過度干預，有失妥當。

既然單純依靠“傷害等級+另一重大法益”，難以合理劃定被害人同意的效力范圍，就有必要重新思考被害人同意的界限問題。在被害人同意理論中，被害人同意的正當化根據(jù)、限制被害人同意效力的根據(jù)與劃定被害人同意的界限密切相關(guān)，只有澄清前兩個問題，才能揭示被害人同意效力問題背后的價值判斷過程，為同意的效力劃定合理邊界。本文認為，對自我決定的尊重是被害人同意的正當化根據(jù)，“人的尊嚴”是限制被害人同意效力的根據(jù)，嚴重侵犯“人的尊嚴”時才能否定被害人同意的有效性。

二、被害人同意的正當化根據(jù)

被害人同意的正當化根據(jù)與限制被害人同意效力范圍的根據(jù)應當分開討論。前者是出罪根據(jù)，是使行為遠離刑法領(lǐng)域的作用力，后者是入罪根據(jù)，是使行為進入刑法領(lǐng)域的作用力，二者不能混為一談。關(guān)于被害人同意的正當化根據(jù)，眾說紛紜，從不同的哲學視角看，大致可以將這些學說歸于自由主義、功利主義、法律道德主義的范疇之下。自由主義對國家干預個人生活有著天然的警惕，尤其是對刑事規(guī)制充滿敵意，在自由主義者看來，沒有什么比系統(tǒng)實施的嚴厲刑事制裁對個人自治更具侵略性，因此，以自由主義為根基的犯罪化理論極其節(jié)制，危害原則(Harm Principle)與冒犯原則(Offence Principle)即窮盡了犯罪化的邊界[7]248。功利主義雖然看重被害人自我決定的自由，但是出罪的根本理由卻在于比較衡量之后福利的凈增。法律道德主義則更加注重經(jīng)被害人同意的行為對社會的影響。受不同哲學立場的影響，被害人承諾的正當化根據(jù)學說呈現(xiàn)出不同的價值取向。

(一)自由主義立場的正當化學說

在自由主義看來，任何為了行為人自身的“好處”而違反其自由意志的犯罪化都是不正當?shù)模@種立場在刑法中具體表現(xiàn)為危害原則與冒犯原則。約翰·密爾說：“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害。若說是為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者精神上的好處，那不成為充足的理由?！盵9]這是危害原則的經(jīng)典表述，喬爾·范伯格進一步指出：“支持刑事立法的充分理由是可能有效防止對他人的危害，而不是對行為人自身(被禁止實施行為的人)的危害，并且，沒有比刑事立法更有效的措施，刑事立法也沒有對其他價值造成更大的損害?！盵10]冒犯原則在結(jié)構(gòu)上與危害原則存在一致性，冒犯原則認為，“刑事立法的充分理由只能是可能有必要防止對他人的嚴重違犯，而不是對行為人自身的嚴重違犯，并且，刑事立法能夠有效實現(xiàn)這一目的。”[10]根據(jù)危害原則與冒犯原則，犯罪化的邊界應當自覺停在個人自治領(lǐng)域之外，基于此形成的被害人同意正當化的學說有“利益放棄說”和“法的保護放棄說”?！袄娣艞壵f”認為，被害人同意表明法益所有人放棄了自己的法益，既然主體放棄了法益，該法益也就現(xiàn)實不存在了?！胺ǖ谋Ｗo放棄說”認為，既然被害人放棄了法的保護，國家自然也就無權(quán)再加干涉[11]。二者面對的共同質(zhì)疑是，為什么出于可能是最不道德的動機的主觀放棄能免除國家客觀的利益保護任務？為什么私人能夠放棄原則上是國家的法律保護義務[12]？為什么放棄生命的同意不被允許？面對這些疑問，一個純粹的自由主義者會堅決反對國家以上述任一理由介入個人自治領(lǐng)域。無論是主觀動機的道德評價，還是國家本位的刑罰理念都與個人的、自由主義的立場互不兼容。為了忠誠于個人自治，純粹的自由主義者甚至必須尊重個人選擇去死的自由，即便這一決定不會給個人帶來任何好處，甚至嚴重損害個人的幸福。在純粹自由主義者眼中，自殺與被害人同意的幫助自殺之間也沒有分別，個人放棄生命的同意應當被尊重[7]261。

(二)功利主義立場的正當化學說

(三)法律道德主義立場的正當化學說

法律道德主義的要旨在于，行為不道德在一定程度上為立法規(guī)制這一行為提供了正當化根據(jù)[19]。狹義的法律道德主義是指，如果行為“本質(zhì)上不道德”，即便行為人自身或者其他人沒有遭受任何傷害或者違犯,禁止這些行為也是合法的，廣義的法律道德主義則是指，如果行為本身惡或者導致其他惡，即便行為沒有對任何人造成傷害或者違犯，禁止這些行為也是合法的[10]?？梢?，狹義和廣義的法律道德主義都只關(guān)注行為的道德評價。法律道德主義與自由主義的區(qū)別不在于，前者執(zhí)行道德規(guī)則而后者不執(zhí)行，后者只在危害原則與冒犯原則的范圍內(nèi)執(zhí)行部分道德規(guī)則，禁止造成嚴重傷害和禁止嚴重違犯他人當然也是道德規(guī)則[7]267-268。基于法律道德主義的被害人同意的正當化學說有“目的說”和“社會相當性說”?！澳康恼f”認為，被害人同意是實現(xiàn)國家所承認的共同生活目的的合適手段?！吧鐣喈斝哉f”認為，被害人同意的行為從法律理念來看具有社會相當性[20]?！澳康恼f”和“社會相當性說”雖然名稱不同，但實質(zhì)上都不重視被害人的自主決定權(quán)，都只關(guān)心同意的目的和實現(xiàn)目的的手段[21]。在“目的說”和“社會相當性”看來，被害人同意的行為是否造成了損害無關(guān)緊要，重要的是只有符合社會道德規(guī)則的同意行為才能出罪。

(四)被害人同意正當化根據(jù)的再闡釋

以上為被害人同意提供正當化根據(jù)的學說無一例外地遭到了批判?！袄娣艞壵f”與“法的保護放棄說”被追問為什么刑法的公共性、道德性會因被害人的同意完全消弭，為什么生命不能放棄?！胺ǖ暮饬空f”被指責只關(guān)注當下的、具體的利益，欠缺全局性考量。“目的說”與“社會相當性說”則被認為過于倚重道德判斷，無視當代刑法對于道德的高度戒備。這些困境根本上源于，各學說試圖在回答被害人同意正當化根據(jù)的同時回答限制被害人同意效力的根據(jù)，用一個理論根據(jù)解決兩個問題，進而導致價值判斷根據(jù)的單一化，僅以自由，或是僅以功利，再或是僅以道德作為價值判斷標準。譬如，當自由是同意的正當化根據(jù)時，那么一切阻礙被害人實現(xiàn)自由的限制都應被清除，被害人同意的效力不應受到任何限制，即便被害人放棄生命，刑法也不應干涉。如此單一的價值判斷標準自然無法應對刑法面臨的復雜價值沖突，除了自由，尊嚴、秩序、利益、道德等等價值都是刑法價值判斷中可能遇到的砝碼，刑法的價值判斷本就具有多元性。被害人同意正當化的學說只需回答同意為何具有出罪效力，至于同意能在多大范圍內(nèi)發(fā)揮出罪效力，應由限制同意效力的學說解答，前者僅負責識別價值天平一端的砝碼，后者則負責尋找天平另一端的砝碼以及讓二者平衡的方法。

關(guān)于被害人同意為何能使行為出罪的問題，當代刑法已經(jīng)形成共識，那便是對自我決定的尊重，不是客觀價值考量后的利益最大化，也不是與社會道德規(guī)則的兼容。應當說，在一個法治社會或者在一個極力建設法治的社會里，總是存在著個人自由優(yōu)先的設定，這種設定是強制性的，同時也是可以推翻的，但在提出反證之前，任何情形之下都必須做出自由優(yōu)先的推定，因此，不管什么時候，如果國家要限制個人自由，就必須提供相應的正當根據(jù)[22]。概言之，自由優(yōu)先的原則是現(xiàn)代法治的核心理念，這一理念是被害人同意正當化的根本依據(jù)，具體表現(xiàn)為對個人決定的尊重。

自由優(yōu)先的原則設定體現(xiàn)在憲法的規(guī)定、刑法的法益理論以及謙抑理念之中。首先，憲法將個人自由規(guī)定為公民的基本權(quán)利，具體包括言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，通信自由，進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由以及婚姻自由，這些自由統(tǒng)轄于憲法第33條人權(quán)條款之下，是整個社會的價值基礎(chǔ)[23]。其次，刑法作為法律體系的最后防線，保障自由是其重要使命，這蘊含在法益保護原則與刑法謙抑理念之中。羅克辛言，“對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設定就是法益”，公眾法益只有最終服務于個人才是合法的[24]。這種自由主義的、個人的法益概念在德日和受其影響的國家的刑法理論中占據(jù)著核心地位，成為對抗國家干預、保障個人自由的重要理論工具。然而法益保護原則無法獨自完成限制刑罰權(quán)的重任，還需刑法謙抑理念的支撐[25]。刑法的謙抑性是刑法的補充性、不完整性與寬容性(自由尊重性)，當采用其他手段能充分抑止違法行為和保護法益時，就不要動用刑罰[26]。刑法的這種克制，便是對個人自由的尊重。

自由優(yōu)先的原則設定在被害人同意的正當化根據(jù)中具體表現(xiàn)為對自我決定的尊重。自我決定是從積極的視角詮釋個人自治，自治主體的選擇與行動不僅僅是自由的，更是其愛好與渴望的個人表達，是其自我管理與自我實現(xiàn)[27]。有觀點認為，既然被害人同意的行為沒有違反他人的自由意志，反而是幫助他人實現(xiàn)了自由發(fā)展，國家若是尊重個人的自我決定，就應當從維護他人權(quán)益的任務中解脫出來，不再對行為人施加懲罰[5]58?？墒?，這種觀點僅就被害人的規(guī)范立場而言是對的。加害人的行為規(guī)范思考法則不同于被害人的行為規(guī)范思考法則[28]。刑法是對加害行為的規(guī)范機制，被害人同意理論意在解決加害人的定罪量刑問題。從被害人的規(guī)制立場出發(fā)，被害人無論是放棄名譽、財產(chǎn)還是自傷、自殺，刑法都無權(quán)干涉，而從加害人的規(guī)制立場出發(fā)，經(jīng)被害人同意的殺害行為都構(gòu)成犯罪，經(jīng)被害人同意的傷害行為也可能成為犯罪。這種區(qū)分不是因為被害人對部分法益沒有處分權(quán)限(否則無法解釋被害人自我損害為何無罪)，而是因為刑法對自我決定的尊重意味著刑法僅需消極地維護個人自治，幫助個人抵制他人的不法侵害，不意味著刑法有義務積極地促進自我決定，協(xié)助個人實現(xiàn)自由發(fā)展。在自殺、自傷的場合，被害人獨立完成自我侵害，沒有他人行為的介入，受害者即加害者，這是被害人自治的領(lǐng)域，刑法應當完全克制不去干涉。在經(jīng)被害人同意的殺害、傷害的場合，被害人通過加害人的協(xié)助完成自我侵害，他人行為介入，受害者與加害者分離，雖然被害人的個人自治對刑法評價加害者的行為存在重要影響，但這不是排斥刑法干涉的充分條件。正如被害人同意不對他人產(chǎn)生任何要求協(xié)助的義務[29]，即便有被害人同意，他人也可以拒絕實施相關(guān)行為一樣，刑法沒有義務幫助被害人實施自我損害，刑法也沒有義務鼓勵他人幫助被害人實現(xiàn)自我損害。對被害人同意的行為，刑法沒有義務以自我決定為最高評價標準，刑法可以在價值衡量過程中囊括其他重要價值，因此，對自我決定的尊重不能完全排斥刑法的干預。但是，其確立了個人自由在刑法價值衡量中的優(yōu)先地位，這意味著若要推翻被害人同意的效力就必須充分履行說服的責任，解釋為什么個人自由要讓位于其他價值。

三、被害人同意的界限之爭

關(guān)于被害人同意中個人自由與其他價值的博弈，有學者總結(jié)道：如果認為個人法益保護的價值以自由為中心，那么原則上被害人可以自由處分個人法益；如果認為個人法益保護力圖維持客觀的利益平衡以實現(xiàn)社會整體利益的最優(yōu)化，那么重大的個人法益可能優(yōu)越于自我決定權(quán)而不能自由處分；如果認為個人法益保護僅是促成善良風俗的工具，那么社會倫理規(guī)范就是法益處分的邊界；據(jù)此限制被害人同意效力的路徑可分為自由中心論、法益限制論與規(guī)范限制論[30]。這一劃分正好對應上文提及的個人自由主義立場、功利主義立場與法律道德主義立場，下文將沿著這三種路徑繼續(xù)探索。

(一)自由中心論

自由中心論內(nèi)部也存在不同觀點。純粹的自由主義論者反對任何對個人意志的違反，如馮軍主張“自由是法的存在根據(jù)”，自我決定具有絕對價值，根據(jù)被害人的意志殺死被害人根本就不是刑法上的殺人行為[31]。自由基礎(chǔ)限制論者主張，生命是自由決定的物質(zhì)基礎(chǔ)，得承諾的殺人行為無效，得承諾的傷害行為原則上應當認可[21]，“嚴格說來，不是被害人不能放棄生命，而是被害人放棄生命之后，也不能改變侵害生命的行為所具有的摧毀自由的性質(zhì)……侵犯生命也是侵犯自由的表現(xiàn)”[30]。行動自由限制論者主張，人是一種“弱小”的存在，難以完全視為理性自律的存在，為了補全法益主體的自律性，使主體永遠喪失意識、斬斷四肢使主體永遠喪失行動自由應當屬于被害人同意無效的情形[6]103。自由基礎(chǔ)限制論與行動自由限制論都是通過自由本身限制自由。這種觀點無疑是對自由進行了劃分，認為存在現(xiàn)時意義上的個人自治(occurrent autonomy)與綜合的、意向的自治(dispositional autonomy),前者是指在特定情形下個人自主行動，后者是指縱觀個人生活的全部，個人按照一定的計劃與設想安排自己的生活，這種完整意義上的自治使得個人能夠享受一致的、有序的、免于自我矛盾的生活，當然這不是說當下的個人自治不重要，而是說關(guān)于個人自治的判斷主要在于對綜合的、意向的自治的判斷[32]。為了實現(xiàn)個人長期的、整體上的自治，可能會限制個人現(xiàn)時的、特定情形下的自治行動。被害人同意放棄生命或者同意嚴重傷害的行為被認為是不利于被害人實現(xiàn)整體生活的自我管理，因此損害生命與行動自由的被害人同意被認為是不符合自由精神的，應當無效。這種限制表面上是對自由的尊重，實際上舉著自由的旗號明目張膽地代替?zhèn)€人決定什么是理性的人生計劃，什么是合理的意思決定，暗行家長主義之實。在被害人同意理論中，家長主義只能作為被害人不具有同意能力時否定同意效力的正當化根據(jù)，除此之外，家長主義應為現(xiàn)代刑法所排斥，從個人自治的內(nèi)部限制被害人同意效力的路徑注定是與個人自治的理論邏輯相悖的。

(二)法益限制論

法益限制論的核心是以傷害等級作為被害人同意的界限，屬于“量化規(guī)則+例外”的典型表達。法益衡量說認為：如果被害人同意造成輕傷，不認定為故意傷害罪，將客觀上的輕傷害與自己決定權(quán)行使之間進行比較衡量，應當認為自己決定權(quán)的行使與輕傷害大體均衡；如果被害人同意造成重傷，原則上被害人同意無效，一是基于重傷一般對生命造成危險，二是在沒有保護更優(yōu)越利益的情況下，重傷對主體造成了重大不利，此時承認被害人同意有效不具有合理性；如果被害人同意造成重傷，但是保護了另一重大法益，應當肯定同意的有效性。法益衡量說以利益闕如原理為理論基礎(chǔ)，主張被害人同意傷害時不存在值得保護的法益，也就意味著承認法益中包含主體的自由意志，承認被害人同意是主體自由發(fā)展的表達，那么就存在兩個問題：一是在主體內(nèi)部“客觀的傷害”與“自己決定權(quán)”能否比較？二是客觀上造成了同等傷害的行為為何作不同處理，例如捐獻器官與買賣器官對供體造成了同等的傷害，對受體產(chǎn)生了同等的利益，為何買賣器官的被害人同意無效[30]？依照主觀的法益論，法益限制論者應當以被害人的自由處分作為判斷法益有沒有受到損害的標準，客觀上的法益損害在主觀的法益論中不具有重要性，不能貿(mào)然從法益中分離出來與被害人的自我決定作似是而非的比較衡量。對于不同主體之間的法益衡量，法益限制論局限于具體的、現(xiàn)實的法益比較之中，難以顧及其他的重要價值。法益限制論者在法益的界定上采取法益主體標準，在具體衡量的場合又采用客觀的一般人標準，如此在個人視角與社會視角之間穿梭，難言具有理論的一貫性[17]。

1.2.3 遙感信息提取。鑒于烏倫古河流域地貌類型相對單一，植被指數(shù)最大值與最小值較均一且像元值易尋找，歸一化植被指數(shù)(normalized differential vegetation index，NDVI)綜合了EVI、DVI和DDV等算法的優(yōu)點，可間接反映地表植被長勢和生長量，且與植被覆蓋分布密度存在線性關(guān)系。該研究采用NDVI進行研究區(qū)植被覆蓋度信息提取。

(三)規(guī)范限制論

規(guī)范限制論的判斷重點在于被害人同意的目的或者被害人同意的行為是否符合社會倫理規(guī)范[30]174。目的說和社會相當性說認為“國家所承認的共同生活目的”或者“社會相當性”是判斷被害人同意是否有效的標準，二者對被害人同意有效性的限制均較為抽象。與此相對，有學者提出了相對具體的規(guī)范限制論——“以殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的被害人同意無效。該學者主張，既然立法者將這一情形作為法定刑升格的條件，就反映了立法者在身體傷害的問題上，除了主要保護身體法益外，也重視傷害行為本身的無價值性，“特別殘忍的手段”以一般社會民眾而非被害人為判斷主體，以一般社會民眾的倫理觀念、道德情感的忍受度而非被害人的法益侵害程度為表達內(nèi)容，正是要傳遞在嚴重身體傷害中保護“善良風俗”的立法理念，因此以特別殘忍的手段實施的身體傷害，不僅侵犯了被害人的身體健康和完整性，而且損害了刑法所要保護的善良風俗，對于后者，被害人無權(quán)同意[33]。反對論者認為，第234條第2款的表述未必就是刑法保護善良風俗的體現(xiàn)，“特別殘忍手段”作為法定刑升格條件不是為了滿足大眾的倫理欲望，而是為了緩解被害人的痛苦[30]175。在我國法律沒有明文規(guī)定“善良風俗”為被害人同意有效性要件的情況下，“善良風俗”在被害人同意有效性問題上的介入缺乏立法支持。除非如《德國刑法典》第228條那樣規(guī)定“善良風俗”作為被害人同意有效性的限制要件，通過立法明確“善良風俗”在價值判斷中的優(yōu)先設置，具體規(guī)范限制論才具備成立的前提。在抽象規(guī)范限制論中，目的說著眼于國家秩序，體現(xiàn)的是權(quán)力對犯罪圈的調(diào)整作用，社會相當性說看重社會倫理秩序，展現(xiàn)的是道德對犯罪圈的基礎(chǔ)作用[34]，二者或以國家為本位，或以社會為本位，與現(xiàn)代刑法個人本位的出發(fā)點截然相反，不甚合理。

綜上所述，從個人自治內(nèi)部限制同意的效力、以法益比較限制同意的效力、通過國家共同生活目的、社會相當性限制同意的效力的路徑都遇到了挑戰(zhàn)，這迫使學者們積極尋求其他限制方案。近年來，逐漸取得影響力的學說可概括為“人的尊嚴限制論”[35]。法益衡量說、社會相當性說、目的說無疑都是從自由外部限制自由的行使，但是它們都與自由優(yōu)先的推定相背離，人的尊嚴也是從外部限制個人自治的范圍，但從基本立場來看，其與自由優(yōu)先的推定相契合。

四、人的尊嚴限制論的提倡

(一)人的尊嚴限制論中“人的尊嚴”的澄清

人的尊嚴限制論中的“人的尊嚴”只能是“作為人的內(nèi)在價值的尊嚴”。人的尊嚴具有多重含義，美國學者曾總結(jié)出三種尊嚴概念：“作為人的內(nèi)在價值的尊嚴”“作為強制的尊嚴”以及“作為認同的尊嚴”?！白鳛槿说膬?nèi)在價值的尊嚴”來自于人性，不仰仗智力、道德或社會地位而存在，每個人生而擁有等量的尊嚴，并且不受外界標準的評判；“作為強制的尊嚴”被用來推行各種實質(zhì)價值，要求以“某種特定的方式生活”，其中包含著什么是良好生活的標準，什么是個人與共同體繁榮昌盛的判斷；“作為認同的尊嚴”與認同和尊重密切相關(guān)，存在于個人對其與社會之間關(guān)系的認知中，強調(diào)承認和維護個人的獨特性，不僅要求給個人預留不受干預的領(lǐng)地，更要求國家與他人對其示以良好的態(tài)度[36]。能夠限制個人自治的尊嚴必須具有普遍性、客觀性，一旦尊嚴變成部分個體享有的待遇或者主觀感受，人的尊嚴就喪失了作為一項標準的基本條件?！白鳛閺娭频淖饑馈辈痪哂衅毡樾?，個體會因特定的行動而喪失尊嚴，尊嚴成為政治傾向和社會偏好的偽裝，經(jīng)常與個體的愿望相背離[36]?！白鳛檎J同的尊嚴”具有較強的主觀性，并且與個人自治關(guān)聯(lián)不大，其關(guān)注的是部分社會群體的訴求表達，這些群體想要獲得政治認同、社會認可或是國家與社會對其獨特性的承認與尊重，進而要求國家與社會接受其生活方式與個人選擇[36]。因此，人的尊嚴限制論中的“人的尊嚴”只能是“作為人的內(nèi)在價值的尊嚴”，其為每個人所享有，不因主體的偏好與行動而增多或減少。

人的尊嚴限制論中的“人的尊嚴”是“人格主義”意義上的，具有調(diào)和個人與國家之間緊張態(tài)勢的重要功能。人的尊嚴可以從不同立場詮釋，“個人主義”的人的尊嚴，強調(diào)個人相對于國家的優(yōu)先性與獨立性，國家施政應尊重個人之人格，國家不僅要在公共利益與私人利益中強調(diào)個人權(quán)利的比例，還要保護個人不受國家權(quán)力侵入的自律領(lǐng)域；“全體主義”(又稱“國家主義”“整體主義”)的人的尊嚴，則認為個人微不足道，個人只有在為國家或者民族服務時才具有真正的價值，個人應為全體服務，個人從屬于全體而存在；“人格主義”與“個人主義”一樣反對“全體主義”，但“人格主義”具有重要的調(diào)和功能，其重視個人與社會間的有機聯(lián)系，以國家與社會的同一性為前提，藉由“共同社會”的概念來緩和個人與國家或社會之間的對立態(tài)勢[37]，相反，“個人主義”的人的尊嚴則會進一步強化個人與社群之間的對立。德國《基本法》第1條中的人的尊嚴即為典型意義上的“人格主義”的人的尊嚴，德國聯(lián)邦憲法法院指出，“基本法中的人的形象，并非是一個孤立、自主的個人形式；而毋寧說是：基本法將個人與國家之間的緊張關(guān)系，以不侵犯個人之固有價值的方式，在個人的‘共同體關(guān)聯(lián)性’與‘共同體連結(jié)性’的意義下，加以決定”(49)BVerfGE 4, 7. 轉(zhuǎn)引自蔡維音. 德國基本法第一條“人性尊嚴”規(guī)定之探[J].憲政時代,2006,18(1)37-39.。喬治·弗萊徹認為，“人格主義”的人的尊嚴是將社群價值融入自由法律秩序的有益嘗試，以自由為根基的法律體系無時無刻不承受著融合社群價值考量的壓力，而人的尊嚴有選擇地將內(nèi)在于共同人性中的價值融入自由根基的法律秩序中[14]?；凇叭烁裰髁x”的人的尊嚴，不僅國家要尊重和保護人的尊嚴，個人也有義務尊重彼此的尊嚴，社群價值通過義務(duty)而非權(quán)利原則進入法律秩序之中[14]。

(二)人的尊嚴限制論的理論根據(jù)

我國《憲法》第38條為人的尊嚴限制論在刑法中的適用提供了立法支持。法律道德主義立場的規(guī)范限制論與人的尊嚴限制論雖然都是試圖將倫理道德領(lǐng)域的社群價值導入刑法中，但是二者存在重要區(qū)別，人的尊嚴限制論是經(jīng)過憲法有選擇的原則性的價值導入，規(guī)范限制論則缺乏必要的立法支持與范疇限定。我國憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”雖然從條文位置與“人格尊嚴”的表述中難以直接得出人的尊嚴在憲法中的基礎(chǔ)性地位，但是這種立法缺憾尚可通過解釋學的努力得以補救。從條文的體系位置來看，“考慮到我國現(xiàn)行憲法整個權(quán)利規(guī)范的序列結(jié)構(gòu)本來就存在著一定程度上的非規(guī)整性傾向，而從一般的理論上而言，作為政治決斷之產(chǎn)物的憲法，其規(guī)范序列結(jié)構(gòu)在某種程度上的非邏輯性，本身也就是立憲主義無法完全克服的一種宿命”，在寬泛的意義上，將第38條前段宣明為“憲法樞紐的基本原理”也似無不可；從條文的具體表述來看，比較分析各國的憲法條文后可以發(fā)現(xiàn)，人格尊嚴與人的尊嚴在意義脈絡上也有互換的意義空間[38]?？偟膩碚f，第38條的規(guī)定雖然不夠直白，但是將其作為憲法的基礎(chǔ)性價值原理仍是有根據(jù)的。

人的尊嚴的憲法依據(jù)為人的尊嚴限制論提供了外在體系支持，人的尊嚴是一項獨立的、終極的、客觀的價值，是人的尊嚴限制論的內(nèi)在理論根據(jù)。首先，人的尊嚴與個人自治是兩項不同的價值。受康德影響，義務論傳統(tǒng)傾向于互換使用“尊嚴”與“自治”，“自治”被認為是“尊嚴”的根基。在康德的“物自身”形而上學理論中，人只是純粹的理性自由意志,完全以其“道德自治”為特征，如此尊重人與尊重其自治合而為一[39]。然而，“尊嚴”與“自治”之間這種緊密聯(lián)系僅限于康德的“道德自治”的范疇之中，在“個人自治”領(lǐng)域中，這種緊密關(guān)系將不復存在，“尊嚴”與“個人自治”彼此獨立，甚至相互沖突，一個人可能擁有充足的選擇自由，但是毫無尊嚴可言[40]?？档率降摹袄硇宰灾巍敝蝗菰S人們理性地立法并且將其適用于所有人，沒有人能夠簡單地通過主張不理性或者拒絕接受而掙脫這一準則，與之不同，“個人自治”本質(zhì)上是個人選擇自己生活的自由[41]。尊重“個人自治”從根本上不同于將個人作為目的對待(“理性自治”)，個人可以放棄“個人自治”，但是不能放棄作為人的尊嚴，囚犯通過侵害他人放棄了“個人自治”，但是仍然應當將其作為人來對待[42]。其次，人的尊嚴是終極價值。事物的價值可分為工具價值與內(nèi)在價值，如果我們僅僅或者主要因為事物的用途而重視它，例如金錢、鐵錘與刀叉，那么我們可以說其具有工具價值；如果我們重視事物是因為其本身是具有價值的，例如愛情、美與正義，那么我們可以說其具有內(nèi)在價值[43]。終極價值是內(nèi)在價值的一種，終極價值可以用來解釋或者正當化其他內(nèi)在價值，而不需要被其他價值證明正當，人的尊嚴就是一種終極價值，我們很難根據(jù)知識、快樂、自由或其他價值來說明理性上對尊嚴而非侮辱的偏好[35]。人的尊嚴的終極性不一定等同于其具有絕對的優(yōu)先性，任何將他人工具化的行為都是對他人“同等道德價值(equal moral worth)”也即尊嚴的否定，我們可以在道德上譴責這種行為，卻不一定能在刑法上懲罰這種行為，“人是目的而非手段”是道德領(lǐng)域中的“絕對命令”，卻并非終結(jié)刑法價值判斷的王牌[44]，因為現(xiàn)代刑法很大程度上是為了保障個人自由而存在。然而，作為終極價值的人的尊嚴的根本性、最終性決定了其有資格站在個人自由的對立面，能在與個人自由發(fā)生沖突時成為否定個人自由的有力根據(jù)。再次，人的尊嚴具有客觀性。人的尊嚴不是指被害人或者行為人的主觀感受，而是具有客觀的意義。以阿明·麥維斯食人案為例，麥維斯通過互聯(lián)網(wǎng)招募他人供自己食用，不久得到了布蘭迪斯的回復，此后兩人通過不計其數(shù)的郵件商議殺戮與進食的細節(jié)并決定將計劃付諸實施，會面后，麥維斯割下并油炸了布蘭迪斯身體的一部分并與布蘭迪斯共同食用，之后殺害了布蘭迪斯并將其剁碎冷藏。不論麥維斯與布蘭迪斯如何理解食人的含義，同類相食從根本上是否定“同等道德價值”與否定人的尊嚴的行為。即便布蘭迪斯完全不在乎其作為人的尊嚴或者根本就不覺得這種行為是冒犯與侮辱，也不影響否定人的尊嚴的判斷[29]。我們的行動、話語可以從客觀的視角來評價，重要的是個人有沒有覺得被侮辱或者不被尊重的充分理由[45]。

(三)人的尊嚴限制論的適用規(guī)則

刑法自由優(yōu)先的原則設定，決定了被害人同意的正當化根據(jù)在于對自我決定的尊重，這同時決定了被害人同意原則上是有效的，能夠排除行為的犯罪性。然而，刑法終究是對加害人行為的規(guī)范機制，當價值衡量的過程中出現(xiàn)了其他重要價值，需要個人自由讓位時，被害人同意的有效性將被否定。如前所述，人的尊嚴雖有限制被害人同意的效力，但要限制個人自由，必須滿足一定的條件，刑法的嚴厲性、謙抑性決定了必須為適用人的尊嚴限制論設定很高的門檻。

1. 放棄生命的被害人同意無效

人的生命具有至上性?！叭说淖晕乙庾R使其深知生命的意義和人生的意義，深知人是為自身而存在的存在物，并由此產(chǎn)生出一種深刻的人類情感——人的尊嚴”，人生不能重來，人死不能復生，生命是一切其他價值的前提與基礎(chǔ)，沒有替代物、沒有等價物，屬于不可度量的存在，生命尊嚴優(yōu)先于心理尊嚴與社會尊嚴[46]66?！耙虼?，完全有理由無條件要求所有人必須尊重他人的生命，沒有正當理由不得侵害他人生命。”[46]66在被害人同意的場合，對于行為人而言，被害人的生命尊嚴無疑是優(yōu)先于被害人的自我決定權(quán)的。不論被害人主觀上如何進行價值排序，從刑法是規(guī)制行為人的立場出發(fā)，客觀上生命尊嚴的至上性決定了放棄生命的同意是無效的。

2. “嚴重性”是適用人的尊嚴限制論的首要條件

不可否認，在被害人同意理論中，人的尊嚴所捍衛(wèi)的更多的是社會的整體利益，人的尊嚴的每次勝利都是對個人自由的推翻與超越，而要推翻刑法個人自由優(yōu)先的原則設定，必須具有重大理由。只有在嚴重地否定人的尊嚴的情況下，才能夠限制被害人同意的出罪效力，“嚴重性”是適用人的尊嚴限制論的首要條件[29]。人的健康與身體的完整性是人的尊嚴的基本組成部分，對于人類具有重要意義。在人身傷害中，傷害的嚴重程度對評價人的尊嚴被否定的程度具有重要作用[47]，一般而言，輕傷的可修復性、可逆性決定了傷害不會對人產(chǎn)生永久影響，而重傷的不可修復性、不可逆性決定了傷害將伴隨被害人的余生，因此通常情況下，重傷意味著對人的尊嚴的嚴重否定，輕傷意味著對人的尊嚴的輕微否定。在被害人同意理論中，重傷能夠作為同意界限的根本理由在于，重傷體現(xiàn)了對人的尊嚴的嚴重否定，進而使得同意無效，而非重傷本身單獨否定了同意的有效性[42]。在同意傷害中，首先要判斷的是，行為是否造成了重傷后果，如果行為僅造成了輕傷后果，即不符合人的尊嚴限制論的適用條件，被害人的同意有效。文首提到的保險詐騙案中，傷害行為僅造成了輕傷后果，沒有嚴重地否定人的尊嚴，法院應當承認被害人同意的出罪效力，判決不成立故意傷害罪。在僅有輕傷后果的情況下，人的尊嚴沒有被嚴重侵犯，尚不具有對抗個人自由的權(quán)重，此時否認被害人同意的出罪效力，實際上是違背了刑法個人自由優(yōu)先的原則設定。

3. “同等倫理價值”是人的尊嚴的實質(zhì)內(nèi)涵

社會生活千姿百態(tài)，重傷與嚴重否定人的尊嚴之間的常態(tài)關(guān)聯(lián)并不絕對，確有一些例外情形，行為造成了重傷后果但未侵犯人的尊嚴，因此，還需對行為是否侵犯了人的尊嚴進行具體判斷?！巴葌惱韮r值”是判斷人的尊嚴是否被侵犯的實質(zhì)標準，“同等”意味著每個人生而擁有等量的尊嚴，不因自身因素、家庭因素、社會因素而有所差異，“同等”也意味著人是目的而非手段，人不能成為他人實現(xiàn)目的的工具，“同等”還意味著人的生命及身體組成部分是無價的，生命之間沒有優(yōu)劣之分，身體組成部分禁止商業(yè)化。因此，在實際判斷人的尊嚴是否遭到嚴重侵犯時，同等性是重要標準。

例如，在器官捐獻的場合，捐獻者沒有成為醫(yī)生滿足自身目的的工具，醫(yī)生的摘除行為并未否定捐獻者作為“人”所享有的同等倫理價值，無論是在捐獻者，還是在社會大眾看來，捐獻者基于人性所享有的與他人等量的尊嚴沒有受到減損，所以，捐獻者對于傷害的同意有效。

再如，性別認同障礙(GID, Gender Identity Disorder)與身體完整性認同障礙(BIID, Body Integrity Identity Disorder)群體是兩類對身體有特殊訴求的群體，GID群體認為自己被困于錯誤的身體里，想要改變其生理性別，BIID群體則擁有截去健康肢體或者癱瘓的強烈愿望，與GID群體相比，BIID群體更加罕見，但其真實地存在于社會生活中[48]。對于這兩類群體而言，手術(shù)常常是其消除理想身體樣態(tài)與現(xiàn)實身體樣態(tài)的認知不協(xié)調(diào)的唯一途徑，能夠幫助其獲得精神上的滿足與平靜。雖然GID群體對變性手術(shù)的同意通常被認為是有效的，但是BIID群體對截去健康肢體的同意卻沒有得到相同的承認，幫助BIID群體實施手術(shù)的醫(yī)生仍然有可能被追究刑事責任[49]。對于后者，家長主義總是試圖以第三人的視角與標準替當事人決定什么是他們的幸福，這種理由在人的尊嚴限制論看來是不符合現(xiàn)代刑法精神的，只有主體才能決定什么是真正的幸福。這兩類手術(shù)的本質(zhì)是相同的，二者都是主體實現(xiàn)認知協(xié)調(diào)的唯一手段，在這兩類手術(shù)中，主體作為“人”的同等倫理價值沒有被貶損，也沒有淪為其他主體實現(xiàn)目的的手段，人的尊嚴在這類情形中沒有被否定，因此，應當承認手術(shù)同意的有效性。

又如，艾滋病患者伴侶同意與患者發(fā)生無保護的性行為并感染的情形，若根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“致使他人感染艾滋病病毒的”屬于刑法第95條中規(guī)定的“其他對于人身健康有重大傷害”的情形，明知感染艾滋病病毒而故意與他人發(fā)生無保護性行為的按故意傷害罪定罪處罰，那么按照通說，由于沒有保護另一重大法益，患者伴侶的同意應屬無效，艾滋病患者將病毒傳染給伴侶的行為將構(gòu)成故意傷害致人重傷。在這種情況下，按照我國刑法的規(guī)定，患者的行為已經(jīng)符合了故意傷害罪的構(gòu)成要件，但應否認其行為具有違法性，患者伴侶在表達與實現(xiàn)性自由的過程中，既未被患者工具化，也未違反人類基本的倫理規(guī)則，患者伴侶作為“人”的同等倫理價值沒有被否定，因此，應承認其同意的有效性。

復如，在性活動中，為獲得性滿足，經(jīng)被害人同意，施虐癖者的行為對受虐癖者造成了重傷害時，受虐者的被害人同意應否有效？這類虐戀案與前述艾滋病案相似，都發(fā)生在性活動中，都與被害人的性自主權(quán)利相關(guān)，都產(chǎn)生了重傷的后果，但是二者存在本質(zhì)差異，虐戀案中，受虐者作為“人”的同等倫理價值遭到了否定，傷害受虐者成為施虐者滿足自己性欲望的手段，即便受虐者渴望通過施虐者的行為獲得性滿足，也不能否認在二者的關(guān)系中，受虐者淪為了施虐者的工具，進而否定二者作為“人”享有同等的尊嚴，因此，在虐戀造成重傷后果的情形下，應否定被害人同意的有效性。刑法是對行為人而非被害人的規(guī)范機制，行為人實施的行為自始至終是被害人同意理論的評價核心，因此，同等性評價的核心是行為人實施的符合構(gòu)成要件的行為是否讓被害人的同等倫理價值受到了嚴重減損。