混合法系理論及其形成因素

摘 要：混合法系理論從19世紀末初現(xiàn)，經(jīng)史密斯之手于新世紀復蘇。通過對傳統(tǒng)混合法系概念的追問，概括出了混合法系的3個特征。在推動混合法系形成的因素中，殖民主義是外部因素，以南非為典型;民族精神是內部因素，以蘇格蘭為典型。混合法系理論是對傳統(tǒng)法系理論的超越，有助于克服西方中心主義思想的局限。

關鍵詞：混合法系;理論;比較法

一、混合法系的理論源流

（一）問題的初現(xiàn)

混合法系理論是由比較法學者對混合法律形態(tài)發(fā)現(xiàn)后的理論創(chuàng)造。19世紀末，伴隨著西方列強殖民帝國的相繼建成，包括廣大殖民地在內的世界各國和地區(qū)的法律，幾乎都被納入了西方兩大法系的支配范圍。在此二元法系劃分基礎之上，敏銳的比較法學者發(fā)現(xiàn)，尚有少數(shù)國家和地區(qū)的法律體系無法被歸入其中任何一類，這一饒有趣味的現(xiàn)象激起了他們強烈的探究欲。最早指出這一現(xiàn)象的是加拿大麥吉爾大學羅馬法講席教授沃爾頓。1899年他撰文指出，“在蘇格蘭，正如在魁北克和路易斯安那一樣，其法律處于普通法系和民法法系之間的位置，它從這兩者之中都吸取了大量內容”。①這是歷史上法學家首次將這3個地區(qū)的法律聯(lián)系起來，并指出在大陸法系和英美法系之外還存在著第三種混合的法律體系。

（二）初期階段

從混合法系理念產生到20世紀50年代，這一領域的發(fā)展鮮有成果。少數(shù)學者間斷涉足，混合法系不過是“比較法書本中的腳注”而已。②真正使得混合法系引起學界關注的是蘇格蘭法學家史密斯教授。彼時的蘇格蘭正面臨著民法法系傳統(tǒng)被英格蘭法同化的威脅，蘇格蘭法正處在生死邊緣。作為一名具有強烈民族意識的蘇格蘭法學家，他多次往返并游說于路易斯安那州、南非、魁北克省和蘇格蘭之間。他主張堅決維護大陸法傳統(tǒng)，保護蘇格蘭法的純潔性，防止其“受到英格蘭法律思想輸入的污染”。史密斯先生的活動從1957年持續(xù)到1972年，其主張得到了其他混合法系法學家的響應，在其身體力行的強烈感召下，混合法系的精神理念被載入法學教科書，走進了法學院的大門，使得混合法律體系成為了法律文化的一部分。

（三）新世紀的復蘇

盡管史密斯先生在世期間混合法系的研究取得了很大的進展，但從他去世之后到20世紀末和21世紀初，這項研究再次陷入了歷史的低谷。世紀之交，歐盟的擴張和歐洲一體化程度的加深旨在創(chuàng)建一種新的歐洲共同法。歐洲一體化的核心要素之一是不同國家法的統(tǒng)一或融合的過程?；旌戏ㄏ涤捎谄洫氂械哪軌驈浐喜煌ㄏ捣晌幕押鄣臐摿?，作為大陸法與普通法傳統(tǒng)和諧共生的樣板，再度引起了比較法學者的關注。

20世紀50年代的混合法系研究運動刺激了混合法系國家和地區(qū)民族意識的覺醒。伴隨著民族自我發(fā)現(xiàn)和民族自信心的增強，蘇格蘭、路易斯安那、魁北克等混合法域學者積極推動混合法系的研究。這既是出于民族意識的強化，亦是出于維護大陸法傳統(tǒng)的對普通法的恐懼和抵制心理。進入新世紀以來，混合法域學者們加強聯(lián)合，興起了混合法系的研究熱潮，同期歐美法學界召開了3次國際學術會議。3次會議的主題變化反映出了混合法系從提出問題到統(tǒng)一經(jīng)驗再到聯(lián)合行動的發(fā)展路徑，展現(xiàn)了這項研究廣度和深度的擴展。

二、混合法系的概念與特征

（一）對混合法系概念的追問

混合法系的概念有廣義和狹義之分。通說認為，廣義上的混合法系，是指由兩個或兩個以上法律傳統(tǒng)或法系的成分所構成的法律體系。狹義上的混合法系，是指由大陸法系和普通法法系這兩種法律傳統(tǒng)構成的法律體系。

針對混合法系的概念，筆者認為有必要繼續(xù)追問。首先，針對廣義的混合法系的概念，人們不禁追問，是否意味著只要一個法律體系樣本同時具備兩種或兩種以上的法律傳統(tǒng)或法系的成分，就可以被納入混合法系的范疇呢？若是如此，混合法系的概念的外延將被極大擴展，其涵攝的法律樣本的數(shù)量將會大量增加，甚至世界上的絕大多數(shù)法律體系樣本都可以被歸入混合法系。事實上，又有哪一個法律體系的成分會如此單一、純粹而完全不受到其他法律體系成分“污染”呢？這樣的法律體系恐怕從未存在過。即便傲慢偏執(zhí)如英格蘭民族，他們比世界上其他任何一個民族更有理由自我沉醉于普通法的精良完備中，即便如此，當普通法面對現(xiàn)代社會為每個公民提供有效的司法救濟的要求感到無力時，就連威斯敏斯特也不得不根據(jù)現(xiàn)代社會的風向調整它的法律風帆。事實上，1965年以來，英格蘭成立了一個法律委員會，其任務是通過編纂法典、廢除過時的和不必要的法規(guī)、普遍簡化法律等手段系統(tǒng)地發(fā)展和改革普通法，甚至不惜通過議會立法改進英國法而使之現(xiàn)代化?；氐轿覀兊淖穯?，若第一個追問的答案是否定的，那么接踵而至的便是下一個追問：若要求一個法律體系的多種法律傳統(tǒng)或法系成分要各自達到一定比例或者構成相抗衡之勢方可成其為混合法系，那么這個“一定比例”的臨界點該如何確定？這個度又該如何把握呢？

其次，針對狹義上的混合法系概念，顯而易見的追問是：如果一個法律體系樣本是吸收了大陸法系和普通法系之外的其他法律傳統(tǒng)的混合物，那么它是否可以被歸入混合法系？有學者認為，中國法律體系在長期的發(fā)展轉型中，不僅是普通法和大陸法的混合，還吸收融合了更多的法律文化因素，既有傳統(tǒng)中國法的基礎，也有社會主義法系等因素，展現(xiàn)出一幅法律發(fā)展的多彩畫卷。如果嚴格按照狹義的混合法系概念加以界定，顯然中國法將被排除在混合法系的概念范疇之外。事實上，中國法的混合方式是十分獨特的，與世界上的其他國家相比，其混合是全方位的，并且更加復雜而深入。對于中國混合法的研究將有助于完善混合法系理論，“在中華民族為人類奉獻的諸多禮物當中，應當包括中國式的混合法，畢竟不包括中國這樣一個特殊的混合法國家，任何對于混合法的定義和特點的概括都是不全面的”。面對這些追問，人們不禁反思，或許并不存在一個人們普遍接受的混合法系標準。對于混合法系，或許只能通過探尋其特征來把握。

（二）混合法系的特征

在綜合中西方學者的主要觀點的基礎上，筆者認為，能夠歸入混合法系的法律制度必須具備3個特征：③一是混合的二元性，即要求它建立在大陸法和普通法的二元基礎之上，而不是教會法、習慣法等其他多元法律規(guī)范;二是量的和思維的特征，即混合要達到一定的程度，不僅要有大量法律規(guī)則的混合，而且要有法律思維上的混合，混合應當是全方位的、廣泛而深入的;三是混合的結構性，即在私法和公法領域，大陸法和英美法分別占主導地位。

三、混合法系形成的影響因素

（一）殖民主義的外在驅使：以南非為例

在推動混合法系形成的外部因素中，首推殖民主義?！盎旌戏ㄏ低侵趁裰髁x失敗的產物，如果荷蘭人當初沒有在好望角和斯里蘭卡，或者法國人沒有在魁北克定居下來，之后又輸?shù)袅诉@場列強爭奪殖民地的戰(zhàn)爭，那么今天就不可能談論一個混合法系的集團。”殖民主義通常涉及法律和法律制度從一個社會大規(guī)模地轉移到另一個社會?？梢哉f，在推動混合法系發(fā)展的多種動力中，首推殖民主義。

讓我們把目光轉向好望角。在南非法律的歷史發(fā)展中，殖民主義扮演了重要的角色，最終型塑了羅馬法和普通法交相輝映的法律格局。1652年，荷蘭東印度公司在好望角建立了一個供應站，以便為長途旅行去往荷蘭東印度的荷蘭船只提供食物。不久，這個供應站就發(fā)展成為一個繁華的殖民地，并隨著人口的驟增向北擴展。開普殖民地所適用的自然是其宗主國荷蘭的法律，而荷蘭當時所通行的是經(jīng)注釋法學派整理評注過的羅馬法與荷蘭習慣法的融合物。就這樣，遙遠的羅馬法搭乘荷蘭殖民者的黑船從尼德蘭出發(fā)，穿越英吉利海峽，在冰冷刺骨的加納利寒流的推波助瀾下，沿著大西洋一路南下，越過赤道和南回歸線，最終抵達風大浪急的開普敦和好望角。然而，荷蘭人在南非持續(xù)了一個半世紀的美夢最終被日不落帝國的鐵蹄無情碾碎。彼時的英國早已取代荷蘭成為海上霸主，在1795年的拿破侖戰(zhàn)爭中，英國人占領了好望角，并于1806年將其作為他們的殖民地占有，并宣布當時在開普殖民地有效的羅馬—荷蘭法仍繼續(xù)適用。荷蘭本土的羅馬—荷蘭法被拿破侖于1809年下令廢除，取而代之的是令他驕傲的《法國民法典》。這樣，羅馬—荷蘭法僅在開普殖民地完整地保存下來。

開普殖民地易主后，威斯敏斯特的風裹挾著普通法席卷而來。英國人首先做的是迅速依照普通法的模式將新殖民地的行政管理機構和法院系統(tǒng)進行現(xiàn)代化改造。為了適應南非與英國經(jīng)濟上密切聯(lián)系的需要，在羅馬—荷蘭法面對現(xiàn)代商業(yè)實踐規(guī)則缺位的契機下，英國制定法趁虛而入，填補了南非海商法、票據(jù)法、保險法等領域的空白?！澳抢锏姆ㄔ好慨敻械搅_馬—荷蘭法不夠明確、不合適或陳舊過時，便傾向于求諸英國判例法”。

自1910年南非聯(lián)盟成立后，法律英化的進程才逐步停止。隨著殖民地人民政治獨立意識的強化，南非大學培養(yǎng)的本國法學家極其重視羅馬—荷蘭的原始法律規(guī)則的發(fā)掘，并被不斷改造以適應現(xiàn)代化的需要。最終在南非形成了最為典型的混合法系樣式：在憲法、行政法、程序法等公法領域沿襲了普通法的英國傳統(tǒng)，而在家庭、繼承和財產法等私法方面，仍受大陸法系傳統(tǒng)的羅馬法的支配?！敖裉?，南非的羅馬—荷蘭法像一個胸針上的寶石，它鑲嵌在英國制造的底座上并閃閃發(fā)光?！睔W洲法律傳統(tǒng)在南非社會的呈現(xiàn)是不同殖民國家交替殖民的產物，這一法律傳統(tǒng)繼續(xù)塑造著當代法律現(xiàn)實。

（二）民族精神的內在促成：以蘇格蘭為例

如果說在混合法系的形成過程中殖民主義作為外因由外而內地發(fā)揮作用，民族精神或曰民族性格則由內而外地型塑著混合法系的發(fā)展樣態(tài)。蘇格蘭混合法系的發(fā)展史或許能提供最具說服力的例證。

長期以來，蘇格蘭留給世人的印象，不應只是長裙和風笛，而應有它獨特的混合法。蘇格蘭混合法的發(fā)展經(jīng)歷了封建時期、戰(zhàn)爭時期、王位聯(lián)合時期、合并時期和普通法時期五個階段。自1066年威廉一世率領的諾曼人政府英格蘭以來，歷代英格蘭國王不斷通過武力征服擴張自己的領地，并先后征服了威爾士與愛爾蘭，但在征服蘇格蘭的戰(zhàn)爭中卻表現(xiàn)得異常艱辛。加之早期英格蘭人對于偏遠、貧瘠的蘇格蘭興趣不大，這使得蘇格蘭經(jīng)歷了一個相對和平的封建時代，直到13世紀“蘇格蘭人的鐵錘”英格蘭國王愛德華一世對蘇格蘭的征戰(zhàn)才終結了封建時代。這一時期蘇格蘭的主要法律淵源是羅馬天主教教會法和當?shù)亓晳T。13世紀以來，英格蘭開始了對蘇格蘭的征伐。1292年，英格蘭國王愛德華一世擊敗了蘇格蘭人，使英格蘭取得了對全島的控制權，但僅僅在數(shù)年之后，蘇格蘭人便通過偉大的解放戰(zhàn)爭而重獲獨立。這些事件使蘇格蘭人認識到，抵御他們南部強大鄰國的唯一途徑是與英格蘭的某個敵國結盟，這個國家就是法國。在長達兩百多年的“古老聯(lián)盟”時期里，蘇格蘭以此為反對英格蘭侵略政策的基石，與英格蘭進行了長達三個世紀的戰(zhàn)爭。在此期間，蘇格蘭敞開了接受歐陸法律文化影響的大門，“蘇格蘭采用了法國的制度，許多蘇格蘭律師在法國接受了培訓……從這一時期開始，蘇格蘭法律體系就呈現(xiàn)出了與歐洲大陸相似的民法法系的基本特征，并因此不同于普通法或英美法傳統(tǒng)”。④1603年，英格蘭和蘇格蘭實現(xiàn)了王位聯(lián)合，盡管如此，蘇格蘭與英格蘭依舊保持著各自的法律、宗教、政府與議會。經(jīng)過了近一個世紀的王位聯(lián)合后，英格蘭和蘇格蘭這兩個國家于1707年永遠地合并為一個新的“大不列顛”王國，蘇格蘭議會被新建立的不列顛議會所取代。值得注意的是，兩個王國合并后，蘇格蘭法仍基本保持原貌。1707年合并條約的基本精神是：在憲法、行政法等公法領域實現(xiàn)整個聯(lián)合王國的統(tǒng)一，但在人法、債法、財產法等私法領域，“除非明顯有利于蘇格蘭的臣民，仍保持不變?！?9世紀以來，蘇格蘭法受到了英格蘭普通法的強烈影響。上議院的一些判決已經(jīng)將許多普通法的不成文規(guī)則輸入到蘇格蘭法中。在具有強烈民族獨立意識的蘇格蘭法學家們看來，“蘇格蘭法的純潔性已經(jīng)受到英格蘭法律思想輸入的污染。”

縱觀蘇格蘭混合法系的發(fā)展歷程，從中不難發(fā)掘出一些類似于民族精神特質的因素。除了蘇格蘭桀驁不馴的民族性情之外，蘇格蘭混合法系的形成更離不開英格蘭民族妥協(xié)與包容的精神。在長達幾個世紀的漫長爭斗中，英格蘭早已認清他們與蘇格蘭在宗教、法律、政治、教育等方面的天壤之別，但同時，也使英國人萌生了一種“大不列顛主義”，即只要英格蘭和蘇格蘭存在一天，他們就要認清他們將共處不列顛島的現(xiàn)實。理智的英格蘭人并沒有任由那種試圖征服蘇格蘭的狹隘的英格蘭民族主義情節(jié)野蠻生長，像其貪噬殖民主義的暴力血腥那樣，而是清醒地認識到民族主義所追求的終究不過是人民的幸福與發(fā)展。在英格蘭看來，蘇格蘭無非只是想保持自己的獨特的法律傳統(tǒng)、宗教信仰、生活習慣，以不被英格蘭同化。為此，英格蘭采取了妥協(xié)的態(tài)度，包容蘇格蘭桀驁不屈的民族性情，通過政治協(xié)商與讓步，幫助蘇格蘭經(jīng)濟發(fā)展，共享英格蘭的殖民地資源，使得英格蘭、蘇格蘭能夠順利合并，營造了一個和平的不列顛島，避免了兩敗俱傷。這一被英國學者稱之為“權宜之計”的政治實踐，在筆者看來不過是英式的自謙罷了，實乃一種互利共贏的上上之選。

四、結語

法系理論是比較法的核心和靈魂，它在很大程度上決定著比較法的研究范式?；旌戏ㄏ道碚撌菍鹘y(tǒng)法系理論的超越。了解混合法系理論有助于克服傳統(tǒng)法系理論中西方中心主義思想的局限性，從而能夠以更加開放和包容的心態(tài)看待人類法律文明的多樣性成果。當代西方比較法研究雖然拋棄了早期的種族主義或殖民主義偏見，但仍然或明或暗地流露出歐洲中心論和西方法律優(yōu)越論的傾向。個別西方比較法研究者在介紹非西方法律時，會不自覺地流露出一種在“陌生的叢林”中觀察野蠻人原始生活方式的獵奇心理。在傳統(tǒng)法系理論西方中心主義的思想支配下，作為比較法研究對象的諸法系實質上被置于一個不平等的地位，這種不平等的比較方式又能在多大程度上助益于人類法治文明的進步呢？

傳統(tǒng)法系理論的劃分標準是以地域為基礎的，自然被冠以地理意義上詞匯加以限定和修飾，如北歐法系、遠東法系、伊斯蘭法系等。地理意義上的劃分極其容易滋生和誘導民族情感，各種不同類型的法律文化一旦被貼上地域標簽，自然會引起自覺或不自覺的文化集團意識或文化圈的認同感，而過于濃烈的民族情感本質上是非理性的，這種非理性的成分或多或少會融入比較法研究者的行為當中，沖淡和稀釋比較法研究的實證性和真理性。而混合法系的分類恰恰避開了這一“地域”陷阱，實現(xiàn)了從傳統(tǒng)法系理論的“地域比較”向“文化比較”的轉向。在這一理論的指導下，研究者重新審視西方的和非西方的法律文明成果，發(fā)掘其歷史和文化的要素，掙脫了行政和地理意義上的空間枷鎖，條分縷析法系樣本中中不同法律成分的比重，為比較法的研究注入了更多真理的成分。

混合法系理論畢竟是一種發(fā)展中的理論，尚未形成完備的理論體系和方法論體系。對于混合法系，我們不能寄予過高的期望或抱有過多的幻想?；蛟S它只是人們能動地認識世界法律地圖的重要理論工具，幫助比較法學者在比較法“陌生的叢林中”走得更遠而已。但這也許更加符合茨威格特和克茨的初衷：“它（比較法研究）打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們明確認識世界不同的社會、文化制度，改善國際的相互理解?！?/p>

注釋：

①F. P. Walton.Civil Law and the Common Law in Canada， 11 Juridical Review. 282（1899），291.

②Kenneth G. C. Reid.The Idea of Mixed Legal Systems， 78 Tul. L. Rev. 5 （2003），11.

③Vernon Valentine Palmer.Mixed Jurisdiction Worldwide—The Third Legal Family， Cambrige University Press， 2001， 7-10.

④William Tetley.Mixed Jurisdictions： Common Law v. Civil Law （Codified and Uncodified）， 60 La. L. Rev. 677 （2000），689.

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作者簡介：肖帥（1995—）男，漢族，山東臨朐人，華東政法大學法學理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學理論。