控股股東違法歸集資金「康得新」各方責(zé)任正待理清

陳志軍

2019年1月，賬面資金180多億元（人民幣，下同）的「康得新」因無法到期兌付15億左右的超短融債券，被監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注，隨著調(diào)查的不斷深入，虛增利潤財務(wù)造假、控股股東資金占用等違法違規(guī)行為，徹底引爆了這支曾經(jīng)千億市值的「白馬股」，強制退市在所難免。而眾多問題中，最令人咂舌的是北京銀行西單支行（下稱「西單支行」）2014年為「康得新」辦理的現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)。

埋雷前先挖坑——控股股東違法歸集上市公司資金

根據(jù)「康得新」披露的2018年年度報告，截至報告期末，「康得新」賬面貨幣資金153.16億元，其中122.1億元存放於西單支行，但2019年4月29日西單支行的回函卻顯示「銀行存款該賬戶餘額為0元，該賬戶在我行有聯(lián)動賬戶業(yè)務(wù)，銀行歸集金額為12，209，443，476.52元」。交易所幾輪關(guān)注後，「康得新」披露了造成這一反?，F(xiàn)象的原因——控股股東康得投資集團於2014年與西單支行簽訂了《現(xiàn)金管理服務(wù)協(xié)議》（下稱「協(xié)議」），「康得新」及旗下3家子公司作為成員單位加入了協(xié)議，協(xié)議約定的這一現(xiàn)金管理服務(wù)簡要來說是將協(xié)議下「康得新」及其子公司開立的子賬戶資金即時歸集到康得集團的母賬戶中，如需付款再從母賬戶下?lián)?，這是「康得新」銀行存款賬戶餘額為0的原因；而根據(jù)該協(xié)議西單支行還有一項義務(wù)，「在不放大甲方及各成員單位在現(xiàn)金管理服務(wù)網(wǎng)絡(luò)下各賬戶在乙方的實際存款總額的前提下，乙方按照賬實相符的原則為甲方及成員單位據(jù)實出具資金證明或相關(guān)存款證明文件」，這則是銀行歸集金額為122億的原因。

這一業(yè)務(wù)本質(zhì)上是近年來銀行開展的一項資金歸集業(yè)務(wù)，主要是為了滿足集團客戶加強對下屬企業(yè)資金控制，提高資金使用效率的要求。華潤三九、中國通號等上市公司曾公告其在相關(guān)銀行辦理了這項業(yè)務(wù)，但是與「康得新」不同的是，華潤三九、中國通號是為了將上市公司並表範圍內(nèi)各級子公司的貨幣資金歸集到上市公司的賬戶中來集中管控，是上市公司現(xiàn)金管理的一種方式。而與西單支行的這份協(xié)議卻是將上市公司的資金歸集到了控股股東的賬戶中去，明目張膽的讓康得集團占用上市公司資金。

從協(xié)議的約定來看，「康得新」可能確實應(yīng)該有1 2 2億的貨幣資金，但事實上已經(jīng)通過西單支行提供的資金歸集業(yè)務(wù)全部被轉(zhuǎn)移到了控股股東的名下，雖然「康得新」可以退出協(xié)議，但這1 2 2億目前很難從控股股東收回。

控股股東、西單支行可能應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任

協(xié)議的簽訂實質(zhì)上是控股股東非經(jīng)營性占用上市公司資金的行為，構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易?！缚档眯隆古c康得集團發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易金額2014年為65.23億元，占最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)的171.75%；2015年為58.37億元，占最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)的120.92%；2016年為76.72億元，占最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)的83.26%；2017年為171.50億元，占最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)的109.92%；2018年為159.31億元，占最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)的 88.36%。

無論是《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》，亦或是「康得新」公告的《關(guān)聯(lián)交易管理制度》，均規(guī)定了公司與關(guān)聯(lián)方之間的單次或連續(xù)十二個月內(nèi)發(fā)生交易標的相關(guān)的同類關(guān)聯(lián)交易累計關(guān)聯(lián)交易金額在人民幣3000 萬元以上且占公司最近一期經(jīng)審計淨資產(chǎn)絕對值的 5%以上的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，由董事會向股東大會提交議案，由股東大會審議批準。

協(xié)議簽訂至今，每年的歸集金額都有數(shù)十億甚至上百億，但「康得新」卻從未履行過股東大會的審議程序；「康得新」公告稱，實際控制人同時擔(dān)任了控股股東及上市公司的法定代表人，其實際控制了上市公司及控股子公司的公司印鑒，方才導(dǎo)致了協(xié)議的簽訂。綜合兩項證據(jù)，「康得新」認為協(xié)議不代表「康得新」的真實意思；理論上，由於控股股東和西單支行應(yīng)當明確知悉上市公司獨立性要求，即明知會嚴重損害上市公司獨立性仍簽訂並實施了協(xié)議，故可能被要求對上市公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

時任董監(jiān)高可能難辭其咎

122億的不翼而飛，實際控制人、時任董事長鍾玉嫌疑最大，上市公司可以以利用關(guān)聯(lián)關(guān)係損害上市公司利益為由要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但鍾玉目前已因涉嫌犯罪被公安機關(guān)採取強制措施，針對鐘玉的民事追償可能需要等待刑事責(zé)任判決之後才能進行。

「康得新」在年初的自查中認為，公司雖建立了《銀行存款管理制度》但卻在過去的治理中管理不到位，將協(xié)議的簽訂、該條規(guī)定未能有效執(zhí)行歸責(zé)於鐘玉控制了上市公司及其子公司的印鑒。但如果要追究內(nèi)部責(zé)任，責(zé)任人不可能只有鐘玉一個。

2014年至今已過去5年，「康得新」董事會每年都會出具內(nèi)部控制評價報告，現(xiàn)金管理制度是重要的核查內(nèi)容之一，但卻從未出現(xiàn)過異常，獨立董事、監(jiān)事會每年亦全票「同意」通過，也就是說董事會、管理層從未發(fā)現(xiàn)過實際控制人控制上市公司及其子公司印鑒的情況，甚至連質(zhì)疑的聲音都沒有；對於會計師出具的審計報告亦是全票通過。當然，除了現(xiàn)金管理制度存在內(nèi)部管理問題以外，公司關(guān)聯(lián)交易制度、資訊披露等問題亦是存在漏洞的，目前證監(jiān)會出具的（處罰字【2019】90 號）《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰及市場禁入事先告知書》載明，無證據(jù)表明時任董事、監(jiān)事、高級管理人員履行了勤勉盡責(zé)義務(wù)，雖然正式的行政處罰尚未作出，但「康得新」的時任董事、監(jiān)事、高級管理人員可能會被要求承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

對於時任董監(jiān)高以及第3人（「康得新」時任資金部主管張麗雄）存在執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟。

「康得新」事件中可能需要承擔(dān)責(zé)任的，還有審計機構(gòu)。審計機構(gòu)在2018年之前每年都出具正常的審計報告，只在2019年披露了西單支行的回函，並因此無法判斷公司上述銀行存款期末餘額的真實性、準確性及披露的恰當，之前年度難道沒有取得過西單支行的回函？如果沒有是否履行了相應(yīng)的替代程序？還是取得了回函卻沒有審慎核查？市場還在等待證監(jiān)會對審計機構(gòu)的正式處理意見。

「康得新」資金歸集事件對市場的影響是巨大的，各上市公司的股吧中都湧現(xiàn)了股民對公司是否存在類似「康得新」現(xiàn)金管理服務(wù)協(xié)議的疑問。「康得新」事件中各方刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的確定，是處理這類違法行為的第一步，如何在未來更有效的監(jiān)管控股股東資金占用行為，是中國大陸資本市場過去、現(xiàn)在和將來必須面對的課題。