罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期處理規(guī)則研究

皮海波 闞紅艷

罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期應(yīng)如何處理，《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》（法〔2012〕44號）規(guī)定：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。司法實踐中對罪犯因新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理產(chǎn)生了不同理解和適用。此類案件的“同案不同判”的裁判結(jié)果不僅不會“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，反而會讓人民群眾感受到司法形式上的不公，而且難以發(fā)揮生效裁判文書應(yīng)有的權(quán)威——規(guī)范和指引作用。為維護司法公正和權(quán)威，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，最大限度減少裁判分歧，凝聚共識，我們認為有必要對此類案件所涉法律司法解釋及規(guī)范性司法文件的理解和適用涉及的共性問題進行研究，分析原因，聚焦分歧要點，提出意見建議。

一、罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去刑期處理之現(xiàn)狀

自2012年1月18日實施《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》（法〔2012〕44號）規(guī)定：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。自2017年1月1日起實施《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定（法釋〔2016〕23號）》第33條：罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。司法理論和實務(wù)界對法釋〔2016〕23號）的理解一致，而對法〔2012〕44號理解不一致。因中國裁判文書網(wǎng)自2013年以后才陸續(xù)開始公開裁判文書，我們通過中國裁判文書網(wǎng)檢索自中國裁判文書網(wǎng)公布文書之日起到2017年1月1日間，罪犯因又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)裁定減去的刑期是否計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的相關(guān)刑事案例進行分析，發(fā)現(xiàn)全國法院公開的裁判文書中一定程度上普遍存在適用與未適用法〔2012〕44號并存的情形。因中國裁判文書網(wǎng)設(shè)置和檢索下載困難等原因，不能全部找出，也無法全部確定核對無誤，故僅列舉出核對后的涵蓋山東省16地市法院23份典型判決和裁定為例作分析。

（一）罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的判決書情況及分析

適用法〔2012〕44號，罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的判典型決書5份：山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑一終字第186號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑再字第9號判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2016）魯07刑終130號、山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑再字第8號。

在以上5份判決書中，山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書，山東省東營市東營區(qū)人民檢察院和山東省東營市東營區(qū)人民法院一致認為應(yīng)當(dāng)適用法〔2012〕44號，無爭議。山東省濰坊市中級人民法院（2015）濰刑一終字第186號判決書，一審法院未適用法〔2012〕44號，判決生效其內(nèi)，檢察機關(guān)抗訴，上級檢察機關(guān)支持抗訴，二審法院采納檢察機關(guān)的意見，依法改判。其它3份判決書顯示一審法院和檢察院都未提及是否要適用法〔2012〕44號，一審判決生效后，檢察機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)適用法〔2012〕44號而抗訴，二審法院支持檢察機關(guān)的抗訴，認為一審法院適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)適用該法〔2012〕44號，故二審法院依法改判。

（二）山年省部分罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的判決書情況及分析

未適用法〔2012〕44號，而罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的判典型決書14份：山東省濟南市歷下區(qū)人民法院刑事判決書（2015）歷刑二初字第280號、山東省青島市市北區(qū)人民法院刑事判決書（2014）北刑初字796號、山東省淄博市張店區(qū)人民法院刑事判決書（2014）張刑初字第12號、山東省萊陽市人民法院刑事判決書（2014）萊陽刑初字第285號、山東省金鄉(xiāng)縣人民法院刑事判決書（2014）金刑初字第1號、山東省五蓮縣人民法院刑事判決書（2015）蓮刑初字第39號、山東省乳山市人民法院刑事判決書（2015）乳刑初字第274號、山東省棗莊市市中區(qū)人民法院刑事判決書（2014）市中刑初字第168號、山東省鄄城縣人民法院刑事判決書（2013）鄄刑初字第179號、山東省臨清市人民法院刑事判決書（2013）臨刑初字第3號、山東省無棣縣人民法院刑事判決書（2014）棣刑初字第119號、山東省武城縣人民法院刑事判決書（2014）武刑初字第104號、山東省臨沂市羅莊區(qū)人民法院刑事判決書（2016）魯1311刑初318號、山東省新泰市人民法院刑事判決書（2014）新刑初字第252號。

以上14份判決書顯示，處于假釋期的被告人（假釋之前被裁定過減刑）又犯新罪而依法數(shù)罪并罰時，檢察機關(guān)未提及是否要適用法〔2012〕44號“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期”規(guī)定，法院也沒有主動適用該法〔2012〕44號。判決生效后，檢察機關(guān)未依照審判監(jiān)督程序抗訴或提請抗訴。

（三）罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的裁定書及分析

未適用法〔2012〕44號，而罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期計計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的典型裁定書4份：山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗9號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗11號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗12號、山東省青島市中級人民法院刑事裁定書（2017）魯02刑抗15號。

以上4份裁定書皆顯示，一審判決基層人民檢察院和基層人民法院都沒有適用該法〔2012〕44號，檢察機關(guān)在原審判決生效前未提出抗訴意見，而在判決生效后，提請上級檢察機關(guān)抗訴，上級檢察機關(guān)支持抗訴，二審法院認為該法〔2012〕44號不是法律或者司法解釋，原審判決沒有該法〔2012〕44號，不是適用法律錯誤，而相關(guān)司法解釋《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定（法釋〔2016〕23號）》實施的時間是在2017年1月1日，原審判決生效之后，因此原審判決作出之時，沒有適用法律錯誤，不屬于按照審判監(jiān)督程序必須改判的案件。為維護司法穩(wěn)定，保障監(jiān)管秩序，駁回抗訴，檢察機關(guān)撤回抗訴。

（四）山年省部分因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入和計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的裁判文書綜述

因搜索和下載困難等原因不能窮盡裁判文書網(wǎng)上的相關(guān)判決，并且中國裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書也只是全部裁判文書中的一部分。此類案件發(fā)生相對較少，僅對23份裁判文書分析肯定不全面，但是也從側(cè)面某種程度上反映出全省大體概況。山東省的這23份判決書涵蓋了全省16地市，其中除濰坊、濟寧、東營三市法院未找出未適用法〔2012〕44號的裁判文書外（當(dāng)然不代表沒有相關(guān)裁判文書），其他13地市部分法院共有未適用法〔2012〕44號的裁判文書14份，占比60.9%。適用法〔2012〕44號的裁判文書9份，占比39.1%，9份裁判文書都是東營和濰坊的法院。23份裁判文書涉及的一審法院都是縣市區(qū)級人民法院。中級人民法院中，青島市中級人民法院明確認為不應(yīng)當(dāng)適用該法〔2012〕44號，濰坊市中級人民法院明確認為應(yīng)當(dāng)適用該法〔2012〕44號，其他中級人民法院沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)裁判文書故不作判斷。

二、分歧意見或者訴爭要點

（一）支持罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的觀點的論據(jù)

1.《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號）第6條，司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”四種。對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等，采用“規(guī)定”的形式。法〔2012〕44號采用“意見”形式。

2.在最高法出版的刊物歸類上，將各類意見放入“司法文件”專欄，而非“司法解釋”專欄。因此，法〔2012〕44號不是司法解釋。

3.最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）：刑事裁判文書中，對于法律、法律解釋、司法解釋之外規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。根據(jù)該規(guī)定，其他規(guī)范性文件是“可以”適用，而非“應(yīng)當(dāng)”適用。

4.為維護監(jiān)管秩序的穩(wěn)定、司法的權(quán)威不宜適用法〔2012〕44號。

（二）支持罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的觀點的論據(jù)

1.雖然按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，該法〔2012〕44號不是嚴格意義上的司法解釋，但該是由最高人民法院制定的指導(dǎo)性司法文件，經(jīng)過了嚴格的制定程序，對全社會公開發(fā)布，法院裁判案件時應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，不能選擇性適用。

2.法〔2012〕44號出臺之前并沒有司法解釋對該問題予以說明，而且該意見與跟之前和之后的法律、法規(guī)、司法解釋并不相沖突，應(yīng)當(dāng)認定為合法有效，應(yīng)當(dāng)作為裁判說理的依據(jù)。

3.法〔2012〕44號的內(nèi)容與此后出臺的司法解釋內(nèi)容完全一致，說明該意見的內(nèi)容與精神得到了司法解釋的認可。

4.2006年《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第17條，司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“規(guī)期”“意見”“批復(fù)”等刑事，統(tǒng)一編排最高檢文號。2015年最高檢將該項規(guī)定修改為司法解釋采用“解釋”“規(guī)則”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”等形式。在2012年如果按照最高檢的規(guī)定，司法解釋可以采用“意見”的形式，即使法院不認可該種觀點，那么該意見至少可以界定為效力較高的司法文件，應(yīng)當(dāng)在裁判案件時予以適用。

5.最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭共同主辦，用以指導(dǎo)全國各級人民法院刑事審判工作的唯一刊物《刑事審判參考》2014年第4集第1011號《朱林森等盜竊案——罪犯在假釋期間又犯新罪，數(shù)罪并罰時原減刑裁定如何處理》案例認可了該《意見》的效力。

6.《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（2011年11月21日最高人民法院審判委員會第1532次會議通過，自2012年7月1日起施行，2012年1月17日法釋〔2012〕2號）通過后，最高人民法院收到一些地方高級人民法院關(guān)于判決宣告后，刑法執(zhí)行完畢以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪數(shù)罪并罰時，原減刑裁定應(yīng)如何處理的請示。為統(tǒng)一法律適用，經(jīng)研究，提出如下意見：罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。①《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》（2012年1月18日法〔2012〕44號）正是因為于2012年1月17日起實施的法釋〔2012〕2號似乎忘記規(guī)定“罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理”，一些地方高級人民法院向最高人民法院請示該情況應(yīng)該如何處理，而最高法為彌補法釋〔2012〕2號不足，統(tǒng)一全國法律適用，于2012年1月18日出臺了法〔2012〕44號。故法〔2012〕44號應(yīng)當(dāng)適用。

7.根據(jù)《中華人民共和國刑法》第86條“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第71條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰”和第71條 “判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分前罪沒有執(zhí)行的刑期與前罪剩余刑期的異同，如果前罪在執(zhí)行過程中沒有減刑則沒有執(zhí)行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在執(zhí)行過程中經(jīng)過裁定減刑，則沒有執(zhí)行的刑期不等于剩余刑期。本文所列沒有適用法〔2012〕44號的裁判文書都不加區(qū)分地將前罪沒有執(zhí)行的刑期等同前罪剩余刑期，沒有將經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，更有部分判決書直接載明是將前罪剩余刑期與新罪所判刑期數(shù)罪并罰。

8.最高人民檢察院專門設(shè)立為全國檢察機關(guān)提供法律政策運用、業(yè)務(wù)咨詢、答疑服務(wù)的信息共享平臺——檢答網(wǎng)明確該法釋法〔2012〕44號應(yīng)當(dāng)適用。

三、原因分析及意見建議

（一）原因分析

1.在一線辦理此類案件的法官和檢察官大都不關(guān)注不知曉法〔2012〕44號。減刑假釋的管轄權(quán)在中級以上人民法院，對應(yīng)著地市級以上人民檢察院，基層司法機關(guān)包括法院、檢察院在內(nèi)幾乎都不關(guān)注不知道有關(guān)減刑假釋規(guī)定。僅從以上述所列判決和裁定中發(fā)現(xiàn)，全省只有山東省東營市東營區(qū)人民法院（2013）東刑初字第320號判決書顯示檢法兩家當(dāng)時都知曉法〔2012〕44號。我們通過大數(shù)據(jù)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第33條“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！?，從中國裁判文書網(wǎng)檢索自2017年1月1日實施之后至2019年7月相關(guān)判決書，同樣發(fā)現(xiàn)山東司法實踐中部分同類法律適用錯誤判決書28份，說明還是有不少檢察官和法官不知曉相關(guān)司法解釋及規(guī)范性文件，而導(dǎo)致法律適用錯誤。

2.知曉法〔2012〕44號的法官和檢察官不辦理此類相關(guān)案件。減刑假釋相關(guān)規(guī)定由中級以上人民法院的審判監(jiān)督庭負責(zé)，對應(yīng)著地市級以上檢察機關(guān)的刑事執(zhí)行檢察部門（原監(jiān)所檢察部門），此類犯罪由法院刑事審判廳和檢察院公訴部門辦理（現(xiàn)在又由刑事執(zhí)行檢察部門辦理）。司法現(xiàn)實中，涉及罪犯因新罪數(shù)罪并罰時經(jīng)減刑裁定減去的刑期處理的案件絕大多數(shù)是由基層人民檢察院和基層人民法院來依法辦理。

3.檢法兩家案多人少矛盾越來越突出。案件越來越多，但是辦案的檢察官和法官人數(shù)相對穩(wěn)定沒有增加，甚至因員額制改革導(dǎo)致辦案人員跟案件增長成反比，辦案檢察官和法官忙于應(yīng)對結(jié)案，無暇更多地顧及辦案質(zhì)量，無暇顧及裁判文書的質(zhì)量，刑事裁判文書更多注重對犯罪定性的方面的把握和闡述，忽略忽視精準量刑和適用法律司法解釋規(guī)范性文件問題。

4.個案改判怕導(dǎo)致難以處理的不良連鎖反應(yīng)。不支持改判的法院可能擔(dān)心一旦改判，則其他類似案件應(yīng)當(dāng)全部都更改，極其個別類似案件的罪犯已經(jīng)刑罰執(zhí)行完畢而刑滿釋放，如果按照適用該法〔2012〕44號則需要重新收監(jiān)執(zhí)行不應(yīng)當(dāng)計入已經(jīng)裁定減去的刑期，不利于監(jiān)管秩序的穩(wěn)定，影響司法權(quán)威，引起罪犯及其家屬上訪。

5.多方博弈導(dǎo)致改判難。此類未適用該法〔2012〕44號判決如果重新適用該法〔2012〕44號都是要“加重”罪犯刑罰的，罪犯及其家屬不會主動申訴啟動更改判決，普通受害人更不知曉此規(guī)定不會提起申訴，裁判法院和法官因不光彩或怕被追責(zé)等原因而不主動更改判決，檢察院和檢察官為了維護自身顏面或良好檢法關(guān)系等原因不愿監(jiān)督、不會監(jiān)督、甚至不敢監(jiān)督。

6.法律規(guī)定的不明確導(dǎo)致檢法兩家對某些問題可能認識和解釋存在分歧。1981年全國人大頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》奠定了最高人民法院和最高人民檢察院兩個司法機關(guān)進行司法解釋的兩元一級司法解釋模式。人民法院是憲法規(guī)定國家審判機關(guān)，人民檢察院是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，他們共同擔(dān)負著維護憲法法律權(quán)威和司法公正，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義的使命，然我國傾向于大陸法系，大陸法系國家的法律規(guī)定具有天然的概括性、滯后性，大陸法系國家法院不“造法”，加之我國人民法院和人民檢察院擔(dān)負的法律職能不同，不可避免會在對待某些問題的認識和理解上存在差異，當(dāng)檢法兩家對個別案件的法律適用的認識和理解不一致時，人民檢察院很有可能“認為”人民法院的判決或者裁定“確有錯誤”，行使憲法法律授予的監(jiān)督權(quán)，進而提出抗訴或者提請抗訴。①賀恒揚：《刑事抗訴制度的立法完善》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。

（二）意見建議

1.準確理解適用。根據(jù)1981年全國人大頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。我們認為法〔2012〕44號應(yīng)當(dāng)適用。適用法〔2012〕44號應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分前罪沒有執(zhí)行的刑期與前罪剩余刑期的異同，如果前罪在執(zhí)行過程中沒有減刑則沒有執(zhí)行的刑期等于剩余刑期，如果前罪在執(zhí)行過程中經(jīng)過裁定減刑，則沒有執(zhí)行的刑期不等于剩余刑期。罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，是把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。同樣的情形理應(yīng)得到相似的裁判而非大相徑庭、南轅北轍。如果任由此情形而不聞不問就會導(dǎo)致同罪不同罰，更無法讓民眾感受到公平正義。

2.嚴格依法糾正。敢于直面問題、勇于修正錯誤，公檢法司分工協(xié)作運用大數(shù)據(jù)查找此類犯罪的罪犯，對于還在監(jiān)獄服刑的罪犯統(tǒng)一適用該意見，對于極其個別已經(jīng)刑滿釋放的罪犯也要收監(jiān)執(zhí)行，并做好思想教育工作，其在社會上的表現(xiàn)可以作為減刑或者假釋的“確有悔改表現(xiàn)”和“沒有再犯罪的危險”的依據(jù)。加強有關(guān)法律司法解釋及司法解釋性文件的學(xué)習(xí)，確保法律司法解釋及司法解釋性文件的統(tǒng)一正確適用實施。

3.提高司法水平。增強法治意識，把全面依法治國的理念貫穿于執(zhí)法辦案始終；充分利用法檢系統(tǒng)各種平臺，加強學(xué)習(xí)交流；建立類案比對評查機制；加強司法機關(guān)法律共同體意識的教育培訓(xùn)以及專業(yè)性、針對性教育培訓(xùn)，提高司法水平和能力。