淺析意定監(jiān)護(hù)制度

鐘務(wù)儀

廣東省廣州市花都公證處，廣東 廣州 510140

我國傳統(tǒng)的民法中有明確規(guī)定的監(jiān)護(hù)有三種，分別是法定監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)，這三種監(jiān)護(hù)均屬法律規(guī)定的由他方施加于被監(jiān)護(hù)人身上，而非由被監(jiān)護(hù)人自主選擇，故被監(jiān)護(hù)人無論愿不愿意，均只能被動(dòng)的承受。近幾年，隨著社會(huì)對(duì)自然人意思自治的越來越重視，也出于對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益的最大保護(hù)，對(duì)“意定監(jiān)護(hù)”立法的呼聲也越來越高，終于，2017年3月5日出臺(tái)的《民法總則》第三十三條就對(duì)此做出了明確規(guī)定。

一、“意定監(jiān)護(hù)”的歷史

在國際上，“監(jiān)護(hù)”一詞由來已久，民法上的監(jiān)護(hù)制度來源于羅馬法。但在我國，監(jiān)護(hù)的說法出現(xiàn)得比較晚，直至1911年的《大清民律草案》中，方出現(xiàn)“監(jiān)護(hù)”的說法，隨后，在1930年的《民國民法典》亦使用了“監(jiān)護(hù)”一詞。而關(guān)于“意定監(jiān)護(hù)”，國際上的許多國家無論在立法上還是實(shí)踐上均已成熟，例如，美國的可持續(xù)性代理權(quán)制度、日本的任意監(jiān)護(hù)制度、加拿大的共同決定制度及韓國的成年監(jiān)護(hù)制度等等。而我國最早在立法上確立“意定監(jiān)護(hù)”制度的，當(dāng)屬2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》。隨后，在越來越尊重被監(jiān)護(hù)人，不單指老年人的意思自治的基礎(chǔ)上，為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的最大利益，我國《民法總則》亦明確規(guī)定了“意定監(jiān)護(hù)”制度，自此，我國以基本法的形式確立了“意定監(jiān)護(hù)”制度。從此，我國的監(jiān)護(hù)制度更加全面與先進(jìn)，也與國際接軌得更好。

二、“意定監(jiān)護(hù)”制度的定義與條件

何為“意定監(jiān)護(hù)”？即具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。要理解意定監(jiān)護(hù)的定義，要先理清以下兩點(diǎn)。

(一)意定監(jiān)護(hù)的主體

在設(shè)立意定監(jiān)護(hù)時(shí)，主體需具有完全的民事行為能力，且為成年人。這就要求監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人在訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，均需滿18周歲以上且神志清醒、能清楚做出意思表達(dá)，成年的精神病患者和未成年人均不符合條件。但有一種情況，未滿18周歲亦視為具有完全民事行為的，那就是16周歲以上的未成年人，且以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的。除此之外，無民事行為能力人或者限制民事行為人在其獲得完全民事行為能力后對(duì)其簽訂的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議進(jìn)行書面追認(rèn)的，例如與監(jiān)護(hù)人簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，原意定監(jiān)護(hù)協(xié)議也應(yīng)當(dāng)有效。

意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人還可以是組織，該組織包括：居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門。

(二)意定監(jiān)護(hù)的形式和條件

意定監(jiān)護(hù)需被監(jiān)護(hù)人與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。因此，意定監(jiān)護(hù)必須以書面形式確定，口頭協(xié)商不成立，且這種書面形式一般以協(xié)議形式表現(xiàn)出來。既然以協(xié)議形式約定，其受《中華人民共和國合同法》的約束，故其只要不違法合同法的規(guī)定，其內(nèi)容可包括監(jiān)護(hù)開始的條件、監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)的范圍、監(jiān)護(hù)人的報(bào)酬、監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人時(shí)需承擔(dān)的責(zé)任、甚至該意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的履行期限等內(nèi)容。而關(guān)于監(jiān)護(hù)開始的條件，《民法總則》已做出規(guī)定，即“成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)”。但對(duì)于如何認(rèn)定喪失或者部分喪失民事行為能力，業(yè)界有兩種觀點(diǎn)，有部分學(xué)者認(rèn)為，民事行為能力的喪失與否須經(jīng)人民法院經(jīng)法定程序進(jìn)行宣告，其他人或者組織無權(quán)進(jìn)行認(rèn)定；而有部分學(xué)者則認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人可直接在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議上就如何喪失或部分喪失民事行為能力的情形進(jìn)行約定，只要被監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)約定的情形，監(jiān)護(hù)權(quán)即可啟動(dòng)。筆者支持第二種觀點(diǎn)。首先，意定監(jiān)護(hù)人在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)遵循兩個(gè)基本原則，即“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則”與“最佳利益原則”，故監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人可通過意思自治約定監(jiān)護(hù)權(quán)啟動(dòng)的條件；其次，如果通過人民法院進(jìn)行宣告，其一增加了司法資源的負(fù)擔(dān)，其二所需時(shí)間比較長，等法院的宣告判決下來，可能已經(jīng)出現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人利益被侵害的情況，這不符合“最佳利益原則”，所以，筆者認(rèn)為，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的雙方可就監(jiān)護(hù)權(quán)的啟動(dòng)條件進(jìn)行約定。

三、意定監(jiān)護(hù)的法律適用

意定監(jiān)護(hù)制度是《民法總則》確立的，故毫無疑問的，其首先受民法總則的約束；其次，意定監(jiān)護(hù)以協(xié)議形式表現(xiàn)出來，故其亦受《合同法》的約束。這樣問題又來了，到底意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是何種性質(zhì)的合同？有些學(xué)者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議應(yīng)是一種附生效條件的委托合同，故除受合同法的一般規(guī)定約束外，還應(yīng)受合同法中關(guān)于委托合同的特別規(guī)定約束。有些學(xué)者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于一種附條件的無名合同，即不屬于委托合同，亦不屬于合同法中規(guī)定的任何一種特別合同。筆者支持第二種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，因?yàn)槲泻贤臋?quán)利義務(wù)承受方是委托人，該委托人必須具備完全的民事行為能力，而意定監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)條件就是被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失民事行為能力，故其不具備委托人的能力，故其不成立一個(gè)委托與被委托的關(guān)系。

雖然意定監(jiān)護(hù)制度在我國已經(jīng)確立，但僅就《民法總則》、《合同法》等法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，在法律保障上還是顯得勢單力薄。與國際上的一些發(fā)達(dá)國家相比，我國的意定監(jiān)護(hù)制度僅僅具有空泛的框架，在實(shí)踐中缺乏具體的法律解釋與程序指引，這就大大增加了制度運(yùn)行給社會(huì)帶來的不可控風(fēng)險(xiǎn)性，所以，國家在以后的立法及司法實(shí)踐中，應(yīng)加大對(duì)意定監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定與釋法，使意定監(jiān)護(hù)制度能更好的發(fā)揮其作用，從而達(dá)到對(duì)人權(quán)的最大保護(hù)。

四、總結(jié)

意定監(jiān)護(hù)制度符合我國的價(jià)值觀理念，也與中國特色的社會(huì)主義價(jià)值觀相符合，是對(duì)人性和人文關(guān)懷的一種體現(xiàn)，也是對(duì)人權(quán)的一種保障。完善意定監(jiān)護(hù)制度，并使其在社會(huì)中得到廣泛應(yīng)用，是新時(shí)代對(duì)我國立法者提出的時(shí)代要求，也是對(duì)司法實(shí)踐者賦予的歷史使命。