電子商務(wù)中商號權(quán)侵權(quán)問題研究

王博雅

（610207 四川大學(xué) 四川 成都）

一、電子商務(wù)中商號權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀與存在的問題

商號是由文字構(gòu)成的，商主體用于彰顯自身與其他商主體相區(qū)別的基本商業(yè)標(biāo)識。商號具有識別商事主體的、指引消費者按照商號購物選購商品、商事主體推廣產(chǎn)品廣告宣傳、作為商譽(yù)等無形資產(chǎn)的載體等功能。商號權(quán)是商主體對其名稱所享有的權(quán)利，是工商行政機(jī)關(guān)通過法定程序，核準(zhǔn)確認(rèn)并依法授予商事主體的民事權(quán)利。

電子商務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)所進(jìn)行的商貿(mào)交易活動、服務(wù)活動等的總稱。本文所研究的電子商務(wù)中的商號侵權(quán)問題限定于依靠網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的商業(yè)貿(mào)易活動，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺上的“網(wǎng)上商店”進(jìn)行的在線產(chǎn)品交易活動。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、全球性、無邊界性以及不受地理環(huán)境的限制的特點，電商中商號權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出侵權(quán)主體難以識別、全球性、侵權(quán)行為難以認(rèn)定、損害后果難以估算的特點。

（一）立法現(xiàn)狀

我國尚無《商號法》，未形成完整的商號權(quán)保護(hù)法律體系，而關(guān)于電商商號權(quán)保護(hù)的內(nèi)容主要散見于《民法通則》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《反不正當(dāng)競爭法》《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等法律規(guī)范中，同時可借鑒《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于商號權(quán)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

《民法通則》第99條規(guī)定了企業(yè)享有名稱權(quán)，確立了商號權(quán)在權(quán)利體系中的地位，是其他立法進(jìn)行更具體保護(hù)的基礎(chǔ)，但規(guī)定過于原則化，沒有涉及保護(hù)的方法、條件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條明確了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，因此界定了電商商號侵權(quán)主體。《反不正當(dāng)競爭法》第5條列舉了四種經(jīng)營者違背誠實信用原則，采取假冒、模仿等不正當(dāng)手段進(jìn)行欺詐性交易的行為，但其列舉的范圍比較狹窄，僅羅列假冒商號且對違法使用他人企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為的法律后果規(guī)定不明晰。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第53條以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》第56條均對商號侵權(quán)行為規(guī)定了制裁措施?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第27條也對侵犯他人商號權(quán)行為規(guī)定了行政處罰措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定了侵犯商號權(quán)，違反《反不正當(dāng)競爭法》第五條第三項的可依法提起民事訴訟?！毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第15條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)不得侵犯他人的企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利；第27條規(guī)定了第三方交易平臺經(jīng)營者，對于平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯他人商號權(quán)的行為，應(yīng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》采取必要措施的義務(wù)。

（二）我國電子商務(wù)中商號權(quán)保護(hù)存在的問題

第一，電子商務(wù)主體尚未樹立商號權(quán)意識。利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從事電子商務(wù)貿(mào)易的網(wǎng)絡(luò)用戶和為網(wǎng)絡(luò)用戶提供中介服務(wù)、技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對商號權(quán)的內(nèi)容都缺乏了解。

第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境較為寬松自由，缺乏監(jiān)管和法律規(guī)制。在電子商務(wù)中，任何個人或者企業(yè)在滿足網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定的條件后都能申請成為經(jīng)營主體，對于申請者是否具有該產(chǎn)品經(jīng)營資格、資金是否充足等并未納入考核。立法稍顯滯后未及時針對電子商務(wù)中的新情況制定新制度，在執(zhí)法的理念和方法上較為落后。

第三，電子商務(wù)中商號登記制度落后。相繼頒布的《電子簽名法》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》以規(guī)范網(wǎng)上交易，規(guī)范散亂效力層級較低，未明確電商工商登記的條件與標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)配套措施亟待完善。

第四，電子商務(wù)中商號權(quán)被侵權(quán)后請求救濟(jì)的手段受限，主要依賴于電商網(wǎng)絡(luò)平臺的線上處理，比如阿里巴巴公司所采用的通知、質(zhì)證、刪除的投訴處理機(jī)制。但惡意投訴等投訴無序化現(xiàn)象突出。且僅憑借平臺商采取罰款、斷開鏈接、刪除侵權(quán)商品信息、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)店等措施難以全面救濟(jì)。

二、侵權(quán)責(zé)任主體和侵權(quán)行為的具體形態(tài)

根據(jù)上文對于我國立法的梳理，可見電商商號侵權(quán)主體分為網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者兩類。傳統(tǒng)商號權(quán)侵權(quán)形態(tài)主要表現(xiàn)為：擅自使用他人商號的行為、反向假冒行為、對他人商號構(gòu)成混淆的行為、銷售侵犯他人商號權(quán)商品的行為。[1]而由于電子商務(wù)的獨特特點，商號權(quán)侵權(quán)也表現(xiàn)出了新的具體形態(tài)。

（一）網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯商號權(quán)的具體形態(tài)

第一，以知名商事主體的知名商號作為商品名。以淘寶網(wǎng)為例，淘寶網(wǎng)上商品的流量可直接影響商品的銷售。部分淘寶店店主在編輯商品名稱時，利用知名商號的熱度來增加店鋪瀏覽量、促成交易，故意在商品名中添注與所售商品不相符合的知名商號，導(dǎo)致消費者對商事主體識別的混亂，而誤以為該商品出自相關(guān)商號權(quán)利人；也會對商號權(quán)人的“流量”、商譽(yù)造成一定損失。

第二，銷售商號類似混淆的商品。商號的專有性要求除經(jīng)商號權(quán)人同意，禁止其他任何人冒用、盜用商號權(quán)人的商號。電子商務(wù)中，商主體的經(jīng)營地域范圍輻射全國，已突破其地域性限制，當(dāng)兩個網(wǎng)店登記地址非同一區(qū)域內(nèi)，又在電子商務(wù)平臺故意忽略所登記的行政區(qū)域等信息進(jìn)行混淆。比如在甲市登記的“甲市完美服飾有限公司”知名度高，產(chǎn)品市場占有率高。乙市某商主體在乙市合法登記成立了“乙市完美服飾有限公司”。乙市完美服飾有限公司在電子商務(wù)交易中出售其自身所生產(chǎn)的牛肉干，使消費者極易混淆，從中獲利。

第三，通過搜索引擎中的元標(biāo)簽技術(shù)、惡意更改搜索結(jié)果的競價排名來實施商號侵權(quán)。搜索引擎作為搜索信息的重要工具，可產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)效益。搜索引擎中的元標(biāo)簽①的主要作用是提供網(wǎng)頁描述和關(guān)鍵字，用戶通過搜索引擎輸入網(wǎng)頁描述、關(guān)鍵字從而找到相關(guān)網(wǎng)站。網(wǎng)站經(jīng)營者、網(wǎng)頁制作者都意圖把自己的網(wǎng)站出現(xiàn)在搜索引擎排序的前幾位獲得更多點擊率?；诖四承┣謾?quán)人利用元標(biāo)簽設(shè)置與其出售的產(chǎn)品不相關(guān)的商號，以虛假的、與自身網(wǎng)站無關(guān)的元標(biāo)簽，使自己的網(wǎng)站能出現(xiàn)在搜索引擎排序的前列。侵權(quán)人利用他人商號作為關(guān)鍵詞來更改其在搜索引擎中的排名不但使搜索得到的結(jié)果不真實客觀，也侵犯了商號權(quán)人商號權(quán)。

第四，利用域名實施商號侵權(quán)。在商號權(quán)人注冊商號以后，域名人故意采用與商號相同的域名或者與商號極為相似的域名以誤導(dǎo)他人。

第五，通過超鏈接實施侵權(quán)行為。侵權(quán)人把網(wǎng)絡(luò)鏈接附在被侵權(quán)人的商號文字當(dāng)中，用戶在點擊該商號時則跳轉(zhuǎn)入了侵權(quán)人設(shè)計的網(wǎng)站之中，但該鏈接網(wǎng)頁與被侵權(quán)人的商號并無關(guān)系，或是其他類似的易誤導(dǎo)消費者的網(wǎng)頁。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯商號權(quán)的具體形態(tài)

本文所指的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是因特網(wǎng)服務(wù)提供主干服務(wù)的因特網(wǎng)提供商，且它的WEB用戶使用它來接入到因特網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大多數(shù)情況下是以不作為方式侵權(quán)，主要體現(xiàn)為輔助、推動他人的侵權(quán)過程，或為其提供便利條件以及對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為能夠防止卻并未采取有效方式阻止侵權(quán)行為損害發(fā)生或防止擴(kuò)大損害。具體包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接侵害他人商號權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)直接實施侵害他人商號權(quán)的行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者放任網(wǎng)絡(luò)用戶侵害，不履行應(yīng)盡義務(wù)或不采取合理措施防止損害的擴(kuò)大；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被告知網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯商號權(quán)而未及時采取必要措施，在被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，傳達(dá)了商號權(quán)被網(wǎng)絡(luò)用戶侵害的事實主張權(quán)利后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取刪除侵權(quán)商品信息、屏蔽、斷開鏈接、暫時中止對該網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)等必要措施。

三、歸責(zé)原則

（一）適用過錯責(zé)任原則

侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，二元論下可分為過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則。個人基于其自由意志，進(jìn)行某種行為，造成損害，因其具有過失，予以承擔(dān)民事責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任法體系中，過錯責(zé)任原則是基本歸責(zé)原則，適用于法律沒有特別規(guī)定的一般情形，僅在法律明文規(guī)定的特定侵權(quán)行為情形下適用無過錯責(zé)任原則。

電商商號侵權(quán)是以網(wǎng)絡(luò)為載體的侵權(quán)，在沒有其他特別法案對電商商號侵權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定的情況下，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定。近年來，我國也實施了一批關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法案，但大多都集中于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面而對電子商務(wù)中商號侵權(quán)未做詳細(xì)規(guī)定。從《侵權(quán)責(zé)任法》整個體系上看，第36條的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)屬于第四章關(guān)于侵權(quán)主體的特殊規(guī)定，而整個第四章屬于就某些方面不同于一般情形所作出的特別規(guī)定，但并非特殊侵權(quán)行為的特別規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》的第五章則是專章對特殊侵權(quán)行為進(jìn)行特別規(guī)定。因此，可得出結(jié)論，通過網(wǎng)絡(luò)的電商商號侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯責(zé)任原則。對于網(wǎng)絡(luò)用戶的過錯的認(rèn)定比較容易，下文重點討論對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商號侵權(quán)中過錯的認(rèn)定。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認(rèn)定

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的萌芽期和初期，由于人們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定位、性質(zhì)、職能作用等方面缺乏深刻認(rèn)識，當(dāng)時主要主張適用無過錯責(zé)任。[2]隨著認(rèn)識深化，現(xiàn)在各主要國家和地區(qū)都采取過錯責(zé)任，并增加了一些責(zé)任限制。比如美國所頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，就確立了“避風(fēng)港”規(guī)則來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，限制其責(zé)任承擔(dān)。

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到被侵權(quán)人通知前，知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵害商號權(quán)的行為。“知道”是一個正常理性的人認(rèn)識到某一事實存在的主觀狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯則表現(xiàn)為，一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的網(wǎng)絡(luò)實施具體侵權(quán)行為，二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不是實際認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)用戶的某種特定直接侵權(quán)行為，但通過具體情形，基于提供者應(yīng)具備的合理的預(yù)見、判斷和控制能力的注意義務(wù)，能夠推定提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。由于電子商務(wù)的虛擬性以及信息量巨大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能識別每一網(wǎng)絡(luò)用戶的每個商事行為是合法還是侵權(quán)，在司法實踐中，判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯須結(jié)合各項客觀事實，采用嚴(yán)格的適用條件。一方面，從客觀來看，須商號侵權(quán)信息內(nèi)容的違法性比較明顯，一般理性人即可識別。另一方面，從主觀來看，須網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該知道該侵害商號權(quán)的行為的存在，但未及時采取合理措施。典型的比如侵權(quán)商品信息置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的榜單、推薦標(biāo)題等其顯而易見的地方，但其持放任態(tài)度。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到被侵權(quán)人通知后，未及時采取合理措施，應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯。被侵權(quán)人在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其商號權(quán)時，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其采取必要措施。對“通知”、“必要措施”“及時”的理解上應(yīng)注意：首先，通知應(yīng)該能夠向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳達(dá)侵權(quán)事實存在以及被侵權(quán)人主張權(quán)利的信息，以達(dá)到促使提供者采取必要措施的程度。其次，必要措施是指足以防止侵權(quán)行為的繼續(xù)和侵害后果的擴(kuò)大，并不會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成不成比例的損害的措施最后，及時表現(xiàn)為在收到有效通知后可以合理期待該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)處理該通知的時間段內(nèi)[2]。

四、侵權(quán)責(zé)任形式

（一）網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的單獨責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！本W(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人商號權(quán),都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,都應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的承擔(dān)連帶責(zé)任

維權(quán)過程中，存在的一大問題就是許多網(wǎng)絡(luò)店鋪在注冊時并未提交真實信息，侵權(quán)發(fā)生后很難通過網(wǎng)絡(luò)找到侵權(quán)人，但卻容易找到間接侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。實踐中，當(dāng)無法找到直接侵權(quán)人時，被侵權(quán)人通常將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為被告。

有學(xué)者指出“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中與網(wǎng)絡(luò)用戶是侵權(quán)行為幫助人與是行人之間的共同關(guān)系，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關(guān)系。具言之，正是幫助人的行為，才促成了實行人直接侵權(quán)行為的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，是基于幫助行為發(fā)生的”。[3]對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否對商號侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題上，有學(xué)者認(rèn)為：“若要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在任何情形下均承擔(dān)連帶責(zé)任，既加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，也留下了網(wǎng)絡(luò)用戶逃避責(zé)任的漏洞，這在實質(zhì)上縱容了網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為。”筆者認(rèn)為，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到了適當(dāng)?shù)谋O(jiān)控義務(wù)，在收到商號權(quán)人通知或發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人侵權(quán)行為后未在合理期限內(nèi)采取斷開鏈接、刪除信息等措施，可視為實施了間接侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而對于連帶責(zé)任下兩方的賠償份額，應(yīng)按《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款的規(guī)定,應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為的原因力和過錯程度,根據(jù)責(zé)任大小來確定適當(dāng)?shù)馁r償份額。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于間接侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。

注釋：

①元標(biāo)簽，是超文本標(biāo)記語言的一種軟件參數(shù)，使用在網(wǎng)頁的head標(biāo)簽之間的一種HTML標(biāo)簽。