現(xiàn)代公共行政發(fā)展背景下公私法區(qū)分的相對化
——以日本為例

江利紅

公私法區(qū)分的傳統(tǒng)源于古羅馬法，古羅馬法學(xué)家烏爾比安認為，“公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及私人利益?！盵1]5法國、德國等大陸法系國家繼承并發(fā)展了該理論，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建法律制度。日本在明治維新時期移植和繼受了以德國為代表的大陸法系國家的行政法學(xué)理論，在“明治憲法”(即1889年制定的《大日本帝國憲法》)之下制定了《行政裁判法》《訴愿法》《行政執(zhí)行法》等法律，仿照德國等大陸法系建立了行政裁判制度，將行政裁判的管轄權(quán)劃歸為獨立于普通司法裁判所的行政裁判所所有，將行政法界定為“關(guān)于行政的國內(nèi)公法”。[2]88在區(qū)分公法與私法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建作為公法的行政法律體系和行政法學(xué)理論體系。從這種意義上來說，傳統(tǒng)公私法的區(qū)分是形成日本行政法以及行政法學(xué)的理論和制度基礎(chǔ)。但在“二戰(zhàn)”后，隨著“明治憲法”的廢除、新的《日本國憲法》的制定、行政法律制度的重構(gòu)以及現(xiàn)代公共行政實踐的發(fā)展，建立在公私法二元區(qū)分理論喪失了作為其支撐制度和實踐基礎(chǔ)，不能充分應(yīng)對現(xiàn)實行政的發(fā)展。對此，日本的行政法學(xué)者對傳統(tǒng)的公私法二元區(qū)分理論進行了反思和批判，在此基礎(chǔ)上為應(yīng)對現(xiàn)實行政的發(fā)展，提出了有關(guān)公私法區(qū)分的各種新理論，由此促進了現(xiàn)代行政法學(xué)中公私法區(qū)分的相對化。

一、傳統(tǒng)行政法學(xué)中公私法的二元區(qū)分

公私法二元區(qū)分理論是指承認公權(quán)力的特殊性即行政的意思相對于國民具有單方的優(yōu)越性以及對行政權(quán)法律規(guī)制的特殊性，并在承認這種具有特殊性的領(lǐng)域不得適用私法規(guī)定的理論。[3]48公私法的劃分源于古羅馬法，法國、德國等大陸法系國家繼承并發(fā)展了該理論，并將其運用于法律實踐之中。該理論被明治維新時期的日本所繼受，成為日本傳統(tǒng)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)。

(一)傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論

日本有關(guān)公私法的學(xué)說以明治時期穗積八束的理論為開端，穗積八束認為，基于“理論上”與“實用上”的必要，應(yīng)當根據(jù)權(quán)力關(guān)系與平等關(guān)系的標準區(qū)分公法與私法，公法是作為權(quán)力關(guān)系的規(guī)定，所謂的“權(quán)力關(guān)系”是指通過法律被承認的具有法律內(nèi)容的權(quán)力關(guān)系。[4]281-608而田中二郎認為，在行政中作為特殊固有的法存在著被稱為“公法”的觀念，行政法是關(guān)于行政組織及其作用的國內(nèi)公法。[5]46區(qū)分公私法的目的在于“明確法律事實”[6]294、“明確法律觀念”[7]34或者“明確國法”[8]2等。公法與私法的區(qū)別既是法律類型的區(qū)別，同時也是實定制度上的技術(shù)性區(qū)別，例如在訴訟中，根據(jù)訴訟關(guān)系的不同所屬的裁判管轄不同、適用的法律也不同。[9]11

傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論的內(nèi)容包括：第一，與私法是規(guī)范對等當事人之間的法律相對，公法是規(guī)范行政主體與私人之間支配關(guān)系的法律，該理論最大的法律技術(shù)性特點在于作為一方當事人的行政主體意思的優(yōu)越性；第二，即使在適用私法的領(lǐng)域，從公益的觀點出發(fā)除法律有特別規(guī)定或者在解釋法上排除私法的適用外，屬于公法關(guān)系；第三，公法秩序在法律秩序中與私法秩序具有共同性，從法律技術(shù)來說，誠實信義原則等適用于私法秩序的一般性法律原理對于公法秩序也同樣適用，在這點上完全不存在區(qū)別，可見，存在著公私法混合關(guān)系。[10]14

基于公私法二元區(qū)分理論形成的傳統(tǒng)行政法學(xué)認為行政法是公法，其核心是“行政主體的優(yōu)越性”或行政行為的“權(quán)力性”。[11]254其特點在于：第一，確保行政主體的優(yōu)越性，即行政主體與國民之間存在著不對等的關(guān)系；第二，適用公益優(yōu)先原則；第三，強調(diào)法令的統(tǒng)一強制性；第四，重視行政法的技術(shù)性。[12]從上述特征可以看到，在日本傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中存在著過度保障行政權(quán)優(yōu)越性的特點。承認行政權(quán)優(yōu)越性的根據(jù)在于行政活動具有某些公共性的社會性要求，為了迅速且適當?shù)貙崿F(xiàn)行政目的而賦予行政權(quán)以特殊的優(yōu)越性。而為了承認這種權(quán)力特殊性，必須以特別的法律制度來保障。(1)(日)中西又三：《行政法1》(改訂版)，中央大學(xué)通信教育部2003年版，第50頁。從行政法學(xué)理論來看，體現(xiàn)行政權(quán)優(yōu)越性的理論主要有行政行為的公定力理論、特別權(quán)力關(guān)系理論、司法權(quán)界限論與行政機關(guān)首次判斷權(quán)理論等；從行政法律制度來看，保障行政權(quán)優(yōu)越性的具體制度主要有起訴期間的限制、例外的不服審查前置制度、訴訟不停止執(zhí)行制度、內(nèi)閣總理大臣異議制度等。

(二)傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論中的公法的概念與原理

在日本傳統(tǒng)行政法學(xué)中以“公法→行政行為→抗告訴訟”的關(guān)系三位一體地構(gòu)建行政法學(xué)體系，其中特別是“公法”擔(dān)負著基本性的作用。[13]29-30圍繞著“公法”的概念，日本形成了較為完整的公法原理，并以此作為行政法學(xué)理論的基礎(chǔ)。

1.公法的概念

穗積八束及其弟子上杉慎吉認為，公法是指規(guī)范公權(quán)力與個人之間的權(quán)力、服從關(guān)系的法律；(2)參見(日)上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集(増補改版)》，有斐閣1943年版，第177頁；(日)上杉慎吉：《行政法原論》，有斐閣1905年版，第88頁；等等。被稱為日本行政法學(xué)鼻祖、東京大學(xué)學(xué)派代表人美濃部達吉認為，公法是指規(guī)范統(tǒng)治團體與個人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律；[14]97同一時期的京都大學(xué)學(xué)派的代表人佐佐木惣一認為，公法是指規(guī)范在政治團體中政治生活關(guān)系的法。[15]28現(xiàn)在，一般將民法、商法等稱為私法，而將憲法、國際公法、行政法等稱為公法。但行政法學(xué)中的公法概念一般是特指行政法。

公法的概念不僅是確定行政法的范圍、明確其特性的認識上的概念，而且還是為了確定一定法律關(guān)系所應(yīng)當適用的實體法與訴訟法的法律解釋上的概念。[16]10公法的概念在傳統(tǒng)的法律解釋論上具有兩種功能，即“說明的功能”與“實踐的功能”。說明的功能是指在既存的法律規(guī)范相互之間進行說明的功能，而實踐的功能是指實定法在必要的情況下卻沒有作出規(guī)定或者規(guī)定不明確時，從其中推導(dǎo)出一定的結(jié)論，以彌補這些欠缺的功能。[17]41-42例如田中二郎認為，公私法二元區(qū)分理論在日本的實定法上具有作為“裁判程序的決定標準”與“適用法規(guī)的決定標準”的實際意義。[18]74-75

2.公法原理

從行政法作為行政所特有的法而形成的過程來看，行政法是基于保障行政權(quán)的優(yōu)越地位的政治性要求而產(chǎn)生的。但時至今日，要求明確在實質(zhì)上區(qū)分有關(guān)行政作用的法律關(guān)系與私人之間的法律關(guān)系的技術(shù)性理由。即在法治主義原理的基礎(chǔ)上通過法律拘束行政活動的同時，為了保障行政目的的實現(xiàn)，對于行政活動承認其與私人活動所不同的特殊的法律價值或法律效力，這就是行政法理論的基本構(gòu)造。[19]16-17私人之間的法律關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，原則上通過在法律上具有對等地位的當事人之間的自由意思交涉而形成法律關(guān)系，法律的直接規(guī)制是例外。但是，對于行政法律關(guān)系的合理處理卻存在著當事人對等或私人自治所不能適用的情況。行政是以多數(shù)的人或物作為相對方的追求多種行政目的的活動，必須全體一致的運行。為了有效達成該目的，通常必須對行政承認與私人不同的法律地位。另一方面，要求通過對于這種處于優(yōu)越地位之上的行政權(quán)的活動直接以法律進行規(guī)制，以保障作為相對人的國民的權(quán)利利益。這被稱為“公法原理”。

(三)公法與私法的區(qū)分標準

傳統(tǒng)公私法理論將問題限定于在實定法中探討是否區(qū)分公私法的問題，一般從理論上或立法政策上可以將一國的法律制度分為一元論或二元論的體系，因此，現(xiàn)在的公私法理論也應(yīng)當將現(xiàn)行實定法中的內(nèi)容作為對象。在日本，公法與私法的區(qū)別雖然由實定法本身所采用，但由于實定法本身的復(fù)雜多樣，在考察時有必要根據(jù)某種標準進行整理或分類。除了需要考慮公私法區(qū)分的必要性之外，公私法區(qū)分的標準也是個重要的問題。有關(guān)公私法區(qū)分標準的學(xué)說主要有主體說(認為當事人一方或雙方是國家或公共團體的法是公法)、權(quán)力說(認為對法律關(guān)系的一方當事人承認是公權(quán)力行使的法是公法)、利益說(認為以規(guī)范公益為目的的法是公法)、生活說(認為有關(guān)人類政治生活的法是公法)等。[20]60

1.主體說[21]22

“主體說”以相關(guān)法律關(guān)系的當事人作為區(qū)分公私法的標準，具體又可以分為“舊主體說”與“新主體說”。“舊主體說”將規(guī)范國家或公共團體至少作為一方當事人的法律關(guān)系的法律稱為公法，將規(guī)范私人之間法律關(guān)系的法律稱為私法?？梢?，“舊主體說”采用的是形式意義上的行政的概念，在現(xiàn)實中以國家或公共團體作為一方或雙方當事人的法律關(guān)系還包括物品買賣等關(guān)系，規(guī)范這種關(guān)系的法律原則上是私法?？梢娫搮^(qū)分標準并非絕對的。

而“新主體說”將以權(quán)利或義務(wù)的歸屬主體作為“高權(quán)性權(quán)力擔(dān)當者”即行政主體的法律稱為公法，將對于潛在的或現(xiàn)實的人課予義務(wù)或賦予權(quán)利的法律稱為私法?？梢?，私法是對于所有人都適用的一般法，而公法是僅僅有關(guān)“高權(quán)性權(quán)力擔(dān)當者”即行政主體的權(quán)利義務(wù)的法律，因此，公法是一種特別法。該觀點有時又被稱為“特別法說”或“修正的主體說”。可見，“新主體說”針對“舊主體說”的問題進行了修正，認為即使是私人之間的法律關(guān)系也有可能適用公法。

2.權(quán)力說

“權(quán)力說”根據(jù)法律規(guī)范性質(zhì)的不同，將有關(guān)不對等關(guān)系的法律即對于當事人一方承認公權(quán)力行使的法律稱為公法，將有關(guān)對等關(guān)系的法律稱為私法，因此，“權(quán)力說”又被稱為“性質(zhì)說”“從屬說”等。“權(quán)力說”將公法關(guān)系認為是一種上下不對等的關(guān)系，但是，在私法中也存在著以不對等關(guān)系為內(nèi)容的法律關(guān)系，而在公法中的行政契約涉及的卻是對等關(guān)系的法律關(guān)系。可見，以法律關(guān)系是否對等為標準區(qū)分公私法也并非絕對的。從裁判所判例來看，有時也采用“權(quán)力說”，例如最高裁判所在判決中認為對于根據(jù)自耕農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措施法作出的農(nóng)地收買處分形成的是不對等關(guān)系，不得適用《民法》第177條的規(guī)定。(3)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2號，第157頁。

3.利益說

“利益說”根據(jù)法律規(guī)范目的的不同，將為了實現(xiàn)公共利益的法稱為公法，將為了實現(xiàn)私人利益的法稱為私法。但法律規(guī)范人們共同的生活秩序，因此，私法的目的也有可能是為了公共利益。在現(xiàn)實中并不存在純粹為了公益或私益的法律，而且在憲法中也承認公權(quán)力存在的目的是為了保護個人的利益。此外，由于公益概念的抽象性，有時并不能明確區(qū)分公益與私益。從裁判所判例來看，有時也采用“利益說”，例如最高裁判所判決認為日本住宅公團的租賃住宅使用關(guān)系主要涉及私人利益，屬于私法關(guān)系，(4)日本最高裁判所1980年5月30日民集第34卷第5號，第121頁。而舊日本國有鐵道與職員的關(guān)系涉及公益與私益，具有公法與私法兩個側(cè)面的關(guān)系。(5)日本最高裁判所1954年9月15日民集第8卷第9號，第1606頁。

4.生活關(guān)系說

“生活關(guān)系說”認為，規(guī)范站在國家或公共團體成員的立場上形成的生活關(guān)系以及國家或公共團體站在其原本的立場上形成的政治生活關(guān)系等的法律是公法，而規(guī)范站在除此之外的立場上形成的社會性的、私人性的民事生活關(guān)系的法律是私法。[22]11但在現(xiàn)實中的法律規(guī)范往往涉及多種生活關(guān)系，而該理論在判斷標準上并不明確。

上述有關(guān)公私法之間的區(qū)分標準都是針對公法或私法某一方面的特征而作出的區(qū)分，而各種區(qū)別的標準并非排他的，因此，在實踐中往往將這些標準合并運用。

(四)公私法區(qū)分理論在行政法律制度與司法實踐中的體現(xiàn)

在日本的實定行政法律制度中，公私法二元區(qū)分理論主要體現(xiàn)在：第一，《行政事件訴訟法》對于有關(guān)行政機關(guān)活動的案件設(shè)置了與民事訴訟不同的特殊的訴訟形式，即行政訴訟制度；第二，在《會計法》上對于有關(guān)公法上的金錢債權(quán)的消滅時效，規(guī)定了與私法債權(quán)不同的短期消滅時效；第三，在舊日本《國有鐵道法》等實定法上明文使用“公法”的用語。[17]38從這些實定法的規(guī)定來看，在日本現(xiàn)行法中確實存在著公私法二元法律體系的特征。

1.行政實體法中公私法的區(qū)分

日本《會計法》第30條對于有關(guān)公法上的金錢債權(quán)的消滅時效承認與私法債權(quán)不同的短期消滅時效，規(guī)定有關(guān)國家作為債權(quán)人或債務(wù)人的金錢債權(quán)在法律沒有特別規(guī)定時效時，其消滅時效為5年。此外，在少數(shù)實定法中直接使用“公法”的用語，例如舊日本《國有鐵道法》將國有鐵道明確規(guī)定為“公法上的法人”等。

2.《行政事件訴訟法》中公私法的區(qū)分

公私法的區(qū)分在《行政事件訴訟法》中主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，行政訴訟與民事訴訟的區(qū)分

《行政事件訴訟法》第3條規(guī)定“抗告訴訟是對公權(quán)力行使不服的訴訟”，第4條規(guī)定“當事人訴訟是有關(guān)公法上的法律關(guān)系的訴訟”，可見，民事訴訟與行政訴訟的界限由“公權(quán)力”“公法”等概念來劃定。在裁判實務(wù)上，至今為止一貫通過判斷作為訴訟物的權(quán)利或法律關(guān)系是屬于“私法上的”還是屬于“公法上的”法律關(guān)系來區(qū)分是民事案件還是行政案件。[23]1

第二，民事性臨時救濟措施的排除

《行政事件訴訟法》第44條規(guī)定，對于有關(guān)行政機關(guān)作出的處分以及其他相當于公權(quán)力行使的行為，不得作出民事保全法所規(guī)定的臨時處分。其理由在于臨時處分制度是為了在私人之間保護私法上權(quán)利的手段，但行政行為的執(zhí)行或停止屬于行政權(quán)的性質(zhì)，并不屬于司法權(quán)本身所固有的作用。[24]207根據(jù)立法者的解釋，行政行為的停止執(zhí)行原本屬于行政活動，只不過是由法律賦予裁判所的權(quán)限。[25]86即行政訴訟中的臨時權(quán)利保護原本屬于行政活動，而非司法權(quán)，臨時的權(quán)利保護制度全部都是立法政策問題。[26]590執(zhí)行停止制度具有暫時阻止行政行為效力的法律效果，對行政權(quán)的影響很大，因此，有必要加以特殊的考慮，而民事訴訟法中有關(guān)臨時處分的規(guī)定并不適合。[25]86此外，排除臨時處分適用的理由還在于行政訴訟中已經(jīng)設(shè)置了適合于行政訴訟特殊性的停止執(zhí)行制度。從這種觀點來看，排除臨時處分適用的條款可以理解為是以通過設(shè)置停止執(zhí)行制度限制臨時處分為目的的規(guī)定。[27]317如果將民事訴訟中的臨時處分制度直接適用于行政訴訟中，不僅超越了司法權(quán)的界限，而且，在結(jié)構(gòu)上有可能顯著危害行政的順利運行，使其喪失安定性。[28]356

3.裁判所判例中公私法的區(qū)分

在“農(nóng)地收買案件”中，日本最高裁判所以公私法二元區(qū)分理論為依據(jù)，判決認為對于基于自耕農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措施法的農(nóng)地收買行為不得適用《民法》第177條的規(guī)定。(6)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2號，第157頁。在“大阪國際機場訴訟”中，機場周邊的居民對于國營大阪機場的管理請求停止而提起民事訴訟，最高裁判所不予受理，對于請求在夜九點至早七點禁止機場著落飛機的居民請求，在承認機場等營造物管理權(quán)本身并非以公權(quán)力行使作為其本質(zhì)內(nèi)容的非權(quán)力性功能而更傾向于私法的規(guī)制的同時，又認為在設(shè)置、管理等航空行政過程中不可或缺政策性判斷是國營機場的特點，因此，大阪機場的使用具有不以公權(quán)力行使作為本質(zhì)性內(nèi)容的機場管理權(quán)與以公權(quán)力行使作為本質(zhì)性內(nèi)容的航空管理權(quán)的二重權(quán)限，而飛機的起降決定是綜合性判斷的結(jié)果，居民的請求不可避免地涉及航空行政權(quán)的行使，因此，居民不得提起民事訴訟請求禁止機場的使用。(7)日本最高裁判所1981年12月16日民集第35卷第10號，第1369頁。但在“國道汽車大氣污染、噪音訴訟”中，最高裁判所卻承認國道周邊居民以國家為被告提起民事停止訴訟。(8)日本最高裁判所1995年7月7日民集第49卷第7號，第2599頁。

(五)公私法區(qū)分的意義

公私法二元區(qū)分理論不僅是行政法學(xué)脫離民法學(xué)而成為獨立學(xué)科的理論基礎(chǔ)，而且對于劃分行政法學(xué)的對象、決定行政上法律關(guān)系或行政活動適用的法規(guī)、決定訴訟程序的選擇等都具有重要意義。[29]19

1.行政法學(xué)形成的理論基礎(chǔ)

從行政法學(xué)的形成過程來看，行政法學(xué)最初被包含于民法學(xué)之中，而正是由于行政法具有公法的特性，不適應(yīng)私法的原理，因此，有必要形成適合于行政法特性的公法原理，由此使得行政法學(xué)脫離民法學(xué)成為獨立的學(xué)科體系，因此，可以將公私法二元區(qū)分理論視為行政法學(xué)形成的理論基礎(chǔ)。此外，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論將行政法定位為有關(guān)行政的國內(nèi)公法，可見，公私法的區(qū)分也是確定行政法學(xué)對象或范圍的前提。

2.選擇適用法律的前提

傳統(tǒng)的行政法學(xué)解釋理論認為，對于具體的事項應(yīng)當適用何種法律，必須以公私法的區(qū)分作為前提，即對于公法事項必須適用公法規(guī)范?？梢姡椒ǖ膮^(qū)分是選擇適用法律的前提。此外，由于在行政法領(lǐng)域不存在一般性的法典，公私法的二元劃分有助于解決在行政法的法律解釋、運用上存在的問題。

3.選擇訴訟程序的標準

在救濟方式的選擇上，公私法二元區(qū)分理論是區(qū)分民事訴訟與行政訴訟的基礎(chǔ)，而且，由于在《行政事件訴訟法》上區(qū)分“關(guān)于公法上法律關(guān)系的訴訟”(第4條)與“關(guān)于私法上法律關(guān)系的訴訟”(第45條)，并分別適用行政訴訟程序與民事訴訟程序，因此，公私法的二元劃分也是在具體案件中選擇訴訟程序的標準。

二、現(xiàn)代公共行政的發(fā)展與傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論的缺陷

日本傳統(tǒng)的公私法二元區(qū)分理論是在明治維新時期逐步形成的，至“二戰(zhàn)”結(jié)束之前一直得以維系。但在“二戰(zhàn)”后，隨著日本法律制度的改變以及現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，傳統(tǒng)的公私法二元區(qū)分理論逐漸呈現(xiàn)出弊端。

(一)現(xiàn)代公共行政的發(fā)展

日本在“二戰(zhàn)”后被迫接受了民主主義改造，在法律方面不僅制定了新的憲法，而且在原有屬于大陸法系的法律體系的基礎(chǔ)上引進了英美法系的要素。體現(xiàn)在行政訴訟方面，不僅廢除了“明治憲法”下的行政裁判所及行政裁判制度，而且制定了新的《行政事件訴訟法》。而傳統(tǒng)行政法學(xué)以“明治憲法”之下的行政裁判制度為前提，以概括性的公私法二元區(qū)分理論為基礎(chǔ)而展開，但在現(xiàn)行憲法下，行政裁判制度的廢除與裁判制度的一元化已經(jīng)使得公法私法二元區(qū)分理論基本喪失了制度基礎(chǔ)。[21]25另一方面，日本在“二戰(zhàn)”后，特別是在經(jīng)過二十世紀六七十年代的經(jīng)濟高速增長期后，公共行政得到了迅速的發(fā)展。在行政實踐中，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，公共行政的職能范圍隨之擴大，行政活動的主體增多，而行政活動的手段也根據(jù)管理對象要求的不同日益呈現(xiàn)多樣化與復(fù)雜化。具體而言，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下方面：

1.行政范圍的擴大與對象的復(fù)雜化——規(guī)制行政的變化與給付行政的發(fā)展

行政活動是指國家或地方公共團體等行政主體為了實現(xiàn)一定的公共目的針對人們的生活或事業(yè)活動所作出的行為。隨著現(xiàn)代行政的領(lǐng)域不斷擴大，行政法學(xué)所研究的對象即行政活動也日益復(fù)雜化。

在現(xiàn)實中，行政活動復(fù)雜多樣。按照不同的標準可以對行政活動進行不同的分類，例如根據(jù)行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系，可以將行政活動分為“規(guī)制行政”與“給付行政”兩大類型。規(guī)制行政又被稱為“侵害行政”，(9)也有學(xué)者區(qū)分侵害行政與規(guī)制行政，認為兩者存在差異，例如(日)佐藤英善：《行政法総論》，日本評論社1984年版，第16頁。是指通過限制個人或企業(yè)的活動來達成目的的作用，是以維持秩序與防止危險作為內(nèi)容的作用。例如警察規(guī)制、交通規(guī)制、建筑規(guī)制、食品藥品規(guī)制等。與此相對，給付行政是指為公民提供便利或利益的行政活動，具體又可以分為供給行政、社會保障行政、資金助成行政等。[30]69在日本傳統(tǒng)行政法學(xué)中將行政區(qū)分為侵害行政與給付行政，但時至今日，這種二分論受到學(xué)界的各種批判。其理由在于給付行政經(jīng)常附加義務(wù)性的付款，或者某一措施同時對公民進行給付與侵害(例如強制性的使用)，或者對于某人的給付侵害了第三人的權(quán)益等，即侵害與給付相互混合的情況較多。但總體而言，將行政區(qū)分為規(guī)制行政與給付行政的二分論在現(xiàn)代行政法學(xué)中仍得以維持，一般根據(jù)行政的內(nèi)容與目的將行政分為規(guī)制(秩序)行政與給付行政。[31]10

在規(guī)制行政領(lǐng)域，日本傳統(tǒng)行政法學(xué)中對于規(guī)制行政往往以“警察”的概念來說明，此處的“警察”是個廣義的概念，泛指消極地維持社會秩序的行政活動。隨著現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜化，規(guī)制行政所涉及的范圍也不斷擴大。現(xiàn)代規(guī)制行政并不僅僅局限于警察行政，而且還存在著經(jīng)濟規(guī)制行政、土地利用規(guī)制行政、勞動規(guī)制行政、環(huán)境規(guī)制行政等?？梢姡诂F(xiàn)代行政法中，規(guī)制法只不過是一種分類概念或說明概念，而并非以往的警察法或公法人的特許等工具性概念。[32]

另一方面，給付行政是指為了積極增進公民的福祉，通過授益性活動而進行的公共行政活動[33]252，是包含公物、營造物、公法人、社會保險、公共扶助、資金交付行政等的經(jīng)驗性、事實性概念。[34]99給付行政的法理在于社會國家原理、平等原則、合法性原則、補充性原則、過剩給付禁止原則、信賴保護原則等。[35]254給付行政是隨著福利國家理念的提出應(yīng)運而生，其運用使得公私法的領(lǐng)域趨于統(tǒng)一，因為給付行政是一種以直接增進公共利益為目的的非權(quán)力性行政，其目的具有公法性質(zhì)而行為形式則表現(xiàn)為具有私法特征的契約行為。因此，給付行政是一個公私法混存的領(lǐng)域。行政法學(xué)界對于給付行政的公私法性質(zhì)及其法律適用尚存在著爭議。[36]135-136但現(xiàn)行《日本國憲法》下的給付行政并非君主立憲制下的“恩惠”行政，而是制度性地實現(xiàn)生存權(quán)的具有義務(wù)性質(zhì)的權(quán)利保障行政。例如，在“朝日訴訟”中，日本最高裁判所承認基于生活保護法的“受給權(quán)”。(10)日本最高裁判所1967年5月24日民集第21卷第5號，第1043頁?？梢?，給付行政并不完全屬于行政裁量的范圍，因此也必須依法進行。

2.公共行政主體的多樣化——私法主體的介入

隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，以非權(quán)力形式進行的行政活動逐漸增多，承擔(dān)行政職能的組織也呈現(xiàn)多樣化。因此，傳統(tǒng)理論中將行政主體限定于國家、地方公共團體等主體的觀點開始動搖，而要求從新的視角確定行政主體理論。在現(xiàn)代行政中承擔(dān)行政職能的不僅僅局限于國家、地方公共團體等純粹的統(tǒng)治團體，此外，還采用公社、公團等公法形式甚至采用私法中的公司形式，或者采用與國家、地方公共團體關(guān)系密切或獨立性較高等各種形式。在行政法學(xué)上，難以將這些承擔(dān)公共行政的主體以公法人或私法人這種片面的、曖昧的標準進行分類。在這種意義上，在重新探討行政主體理論時，首先必須批判傳統(tǒng)將行政主體作為公法人的理論。[11]155-157

3.行政的行為形式的發(fā)展——非權(quán)力性行為形式的增多

在現(xiàn)代公共行政中，公共行政部門除了采用傳統(tǒng)的權(quán)力性管理手段之外，還將行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助等帶有契約、指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、幫助等私法性質(zhì)、權(quán)力色彩較淡的非強制性手段運用于公共行政領(lǐng)域。現(xiàn)代公共行政包括由多樣化的各種行政主體在經(jīng)濟、社會、文化的各領(lǐng)域進行廣泛多樣的社會形成活動。現(xiàn)代的公共行政主體有時作為社會秩序的維持者對人民進行命令、強制，有時作為給付主體提供生活必需的財物、各種生活服務(wù)、資金、物品等，有時作為經(jīng)濟指導(dǎo)行政的擔(dān)當者對于經(jīng)濟活動加以規(guī)制或進行誘導(dǎo)。對于這些行政活動除了使用行政立法、行政行為、行政強制等權(quán)力性手段外，還運用保護、助成、援助、促進、獎勵、指導(dǎo)等非權(quán)力性手段。就整體而言，現(xiàn)代行政正從“剝奪行政”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖o予行政”。[37]

(二)傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論的缺陷

傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論過于絕對化，過分強調(diào)行政法的公共性，強調(diào)公共利益與個人利益、行政主體與相對人的二元對立，并以行政主體的行政行為為中心構(gòu)建行政法學(xué)體系，相對人的行為則被包攝于行政行為之中，從而忽視了相對人獨立的法律地位及其能動的作用。小早川光郎總結(jié)公私法二元區(qū)分理論在日本行政法學(xué)中的問題在于：第一，在現(xiàn)行法上，即使公法的獨特性能夠暫時被承認，那也是極其相對的；第二，在制度上支撐公私法二元區(qū)分理論的是有關(guān)行政的法律構(gòu)造(即“二戰(zhàn)”前日本行政訴訟由獨立于普通裁判所的行政裁判所管轄)，可現(xiàn)在行政案件與民事案件由相同的法官處理，因此，公法的獨特性即使在今后應(yīng)當暫時維持，但其賴以維持的制度上的基本構(gòu)造已經(jīng)喪失；第三，現(xiàn)在的行政立法至少與戰(zhàn)前相比可以說被極大地擴充了，其結(jié)果是有關(guān)行政的法律內(nèi)容應(yīng)當通過個別立法的規(guī)定及其價值解釋予以明確地部分增多了，而這與公私法的區(qū)別無關(guān)。[38]172可見，傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論的缺陷主要在于：第一，在現(xiàn)行憲法下，司法裁判所與行政裁判所的二元裁判制度被一元化，使得公私法的區(qū)分失去了制度依據(jù)，雖然在行政訴訟法中區(qū)別有關(guān)公法上的法律關(guān)系與有關(guān)私法上的法律關(guān)系，但以此作為行政實體法上公私法二元區(qū)分理論的制度依據(jù)在理論上是本末倒置的。[39]24第二，現(xiàn)代行政不僅是單純的權(quán)力性行政活動，從非權(quán)力性行政活動增多的現(xiàn)狀來看，以公私法二元區(qū)分理論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)行政法學(xué)理論在法律技術(shù)上僅僅以公法的手段、形式作為行政法學(xué)的對象，舍棄了非權(quán)力性行政活動這一重要部分。[37]因此，現(xiàn)代行政法學(xué)不能僅僅局限于基于公私法二元區(qū)分理論所形成的公法理論，而應(yīng)當將所有有關(guān)行政的法律與法律現(xiàn)象作為研究對象，研究作為行政法的法律技術(shù)的特殊性。[40]25

(三)傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分在方法論上的問題

在考察公法的性質(zhì)時，應(yīng)當首先解決以下方法論上的問題：第一，公私法的區(qū)分是理論上的區(qū)分還是制度上的區(qū)分；第二，公私法的區(qū)分是有關(guān)各個別性法規(guī)的區(qū)分還是有關(guān)法律體系的區(qū)分；第三，以行政法上的法律關(guān)系的主體性質(zhì)作為根據(jù)，是否可以對于其本身所產(chǎn)生的法律關(guān)系一般性地認定為公法關(guān)系。

1.理論上的區(qū)分與制度上的區(qū)分

對于有關(guān)公私法的區(qū)分是理論上的區(qū)分還是制度上的區(qū)分的問題，宮澤俊義認為，在有關(guān)公法與私法區(qū)分的議論中方法論的反省是必要的，但最重要的是將構(gòu)成法律秩序的各法規(guī)區(qū)分為理論上(本質(zhì)上)的公法與私法以及技術(shù)上(制度上)的公法與私法，理論上的區(qū)分是基于理論上的要求而進行本質(zhì)性區(qū)分，與基于經(jīng)驗性的制度區(qū)分在邏輯上并無必然的聯(lián)系。一方面，作為制度上的觀念在承認存在作為在裁判管轄中區(qū)分基礎(chǔ)的公私法概念的同時，另一方面，作為理論上的公法觀念，并非將所有的法律都劃分為公法與私法并在公法的內(nèi)部區(qū)別行政法與憲法、刑法等，而是將行政法規(guī)定為有關(guān)行政的法，其中的“行政”是指在國家作用中除去立法與司法的殘留部分，因此，行政法具有“雜亂”的性質(zhì)，為了從這種雜亂的法規(guī)中構(gòu)成具有統(tǒng)一性質(zhì)的行政法，不得不提出作為“向?qū)浴备拍畹墓ㄓ^念。因此，在方法論上，宮澤俊義反對僅僅以某法規(guī)屬于公法為理由而認為必須適用與實定法內(nèi)容不同的公法原理。[41]例如屬于公法關(guān)系的管理關(guān)系等就有可能適用私法規(guī)范。

2.個別法規(guī)的區(qū)分與法律體系的區(qū)分

對于公私法的區(qū)分是有關(guān)各個別性法規(guī)的區(qū)分還是有關(guān)法律體系的區(qū)分的問題，傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論將公私法之間的區(qū)分作為法律體系區(qū)分的問題，將法律進行體系性的分類，并對于各類型承認一定的自然法的原理，而對于各個別法規(guī)的解釋則是從以上原理演繹的結(jié)果。但也有學(xué)者反對根據(jù)公法原理改變實定法的方法論，認為公私法的區(qū)分是實定法各個規(guī)定本身所具有的性質(zhì)，并非通過解釋演繹的結(jié)果，因此，只能通過對于實定性個別規(guī)定的分析去鑒別某一法規(guī)的公私法性質(zhì)。這種觀點的現(xiàn)實意義在于反對公私法的區(qū)分所帶有的政治性傾向。[42]88

公法與私法的區(qū)別是相對于個別規(guī)范而言的，而非對于一部法典或在單一名稱之下所包括的規(guī)范全體的區(qū)別。[43]57例如，國有財產(chǎn)法中規(guī)定了對于行政財產(chǎn)目的外使用的許可，這屬于公法的行為，但該法同時也規(guī)定了普通財產(chǎn)的借貸與出售，這應(yīng)當屬于私法行為，因此，不能一般性地將國有財產(chǎn)法歸為公法或私法。[44]柳瀨良干在此基礎(chǔ)上進一步提出應(yīng)當針對“適用于特定關(guān)系的法規(guī)的決定”區(qū)分公私法，即某一特定法律規(guī)范在適用不同的法律關(guān)系時的公私法性質(zhì)并不相同，因此，只有在適用于特定法律關(guān)系時才能確定其公私法性質(zhì)。[45]8

3.公法關(guān)系與私法關(guān)系的個別性

以行政法上的法律關(guān)系的主體性質(zhì)作為根據(jù)，對于其本身所產(chǎn)生的法律關(guān)系并不能一般性地認定為公法關(guān)系，例如并不能抽象地認為國立學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系、行政主體與公務(wù)員的關(guān)系就是公法關(guān)系。即不能將某一特定法律關(guān)系統(tǒng)一地規(guī)定為公法關(guān)系或私法關(guān)系。與公私法的區(qū)分相同，應(yīng)當針對各個別性的關(guān)系分別認定公法關(guān)系或私法關(guān)系。

針對上述問題的思考，日本現(xiàn)代行政法學(xué)者在方法論上對傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論提出了各種批判：[46]34-35第一，作為法社會學(xué)、民法學(xué)者的渡邊洋三提出以“私法與公法作為中心”的“現(xiàn)代福祉國家論”，試圖分析現(xiàn)代國家行政的實際狀態(tài)，站在批判傳統(tǒng)學(xué)說的立場上圍繞著“福祉國家行政的實際狀態(tài)”對開發(fā)行政、廣域行政、水利行政進行各論性的、實證性的分析。[47]72但該觀點在對于作為實定法的行政法本身的體系性、內(nèi)在性的批判上所具有的說服力與實際意義卻并不明確。第二，今村成和在否定公私法二元區(qū)分理論的基礎(chǔ)上，認為行政法與傳統(tǒng)行政法理論中的公私法區(qū)別論無關(guān)，行政法是指行政所特有的法律現(xiàn)象，[48]4是有關(guān)行政的特別法。[49]24第三，高柳信一在問題意識上對傳統(tǒng)行政法學(xué)理論進行批判，其核心在于認為近代私法作為紛爭的解決標準具有裁判規(guī)范的性質(zhì)，而與此相對，公法具有行為規(guī)范的性質(zhì)。公法是對市民法的補充或修正，只有在特別必要的限度內(nèi)才被允許。[50]在此基礎(chǔ)上上，提倡向英美法傾斜的行政法理論。但從該觀點來看，否定或忽視了區(qū)分概括性的公法關(guān)系與私法關(guān)系或者公權(quán)與私權(quán)的一般屬性這種一直以來作為行政法學(xué)本質(zhì)性主題的問題，而且還殘留著對應(yīng)于實定行政法的方法論在何種程度上發(fā)揮有效作用的問題。第四，成田賴明將行政法作為“公法與行政私法”，認為在傳統(tǒng)的公法之外必須正視在現(xiàn)代國家行政的活動領(lǐng)域中的非權(quán)力性行政以及向其他新領(lǐng)域的擴大，行政法應(yīng)當以有關(guān)行政的作用與組織的行政所特有的法律現(xiàn)象作為對象，而與公法或私法無關(guān)。[37]但問題是將行政法的研究對象向私法領(lǐng)域擴展時應(yīng)當如何與行政法的特殊性理論相結(jié)合。第五，針對傳統(tǒng)行政法學(xué)中所采用的實質(zhì)意義上的行政概念，原田尚彥提倡形式意義上的行政概念，認為在現(xiàn)代行政法學(xué)中不應(yīng)當采用公私法的區(qū)分，而應(yīng)當將行政法理解為“有關(guān)行政的法規(guī)”，行政法以有關(guān)行政的法規(guī)與法律現(xiàn)象即形式意義上的行政作為對象。[51]27

(四)學(xué)界有關(guān)是否繼續(xù)維持公私法二元區(qū)分的爭議

對于公私法二元區(qū)分理論，在學(xué)界歷來存在著爭議。特別是在《日本國憲法》廢除了行政裁判所、統(tǒng)一了司法審判制度之后，否定公私法區(qū)分的批判聲音越來越強烈。

1.肯定說

田中二郎認為，在戰(zhàn)后的實定法上仍應(yīng)當承認公私法二元區(qū)分理論的理由并非基于過去的政治性理由，而是在于行政權(quán)與人民的關(guān)系不同于私人相互之間關(guān)系的特性，為了公共福祉這一行政目的的實現(xiàn)，必須采用特殊的法律構(gòu)造，公私法二元區(qū)分理論的維持就是基于這種法律技術(shù)上的要求。[2]209現(xiàn)在學(xué)界對于將行政上的法律關(guān)系作為公法關(guān)系的觀念以及對于行政活動承認特殊法律地位的觀點存在著不少的批判。從歷史沿革來看，這種觀點來自于德國行政法學(xué)，其中行政權(quán)擁有官僚的地位，為了保障行政的效率而對行政活動承認特殊的法律地位，由此承認行政行為具有比私人行為更強的效力，這種觀點具有支撐官僚行政支配的意義。但現(xiàn)代行政本身發(fā)生或應(yīng)當發(fā)生變化，不能否認現(xiàn)代行政的積極性活動的意義，為了保障這種行政活動，在必要的限度內(nèi)對其承認與私人活動不同的法律地位并非不合理的擁護官僚的思想。[19]12

2.否定說

對于在現(xiàn)行行政法律制度下仍然肯定公私法區(qū)分的觀點，否定說反駁認為，第一，在日本雖然存在著抗告訴訟等特殊的訴訟類型，但這僅僅是民事訴訟的例外，并不必然意味著“公法體系”的存在；第二，《會計法》第30條僅僅是有關(guān)國家金錢債權(quán)的規(guī)定，但二元論者卻將其解釋為國家公法上的債權(quán)；第三，在法律條文中使用“公法”的用語并不表示在其背后存在著統(tǒng)一的公法體系。[17]38在現(xiàn)行行政法律制度下否定公私法區(qū)分的理由如下[21]22-25：

(1)有關(guān)行政法學(xué)的對象或范圍的界定

對于行政法學(xué)對象或范圍的界定，一般在區(qū)分行政法學(xué)與其他法學(xué)特別是私法學(xué)之間的基礎(chǔ)上，形式地或邏輯地將適用私法的行政法律現(xiàn)象排除于行政法學(xué)的對象范圍之外，在這種意義上的行政法就是指有關(guān)行政的國內(nèi)公法。但該觀點將行政法學(xué)的對象限定于公法，限制了對于有關(guān)行政的私法現(xiàn)象的研究。這種行政公法論在理論上內(nèi)含著忽視非權(quán)力性行政活動在現(xiàn)代社會中的作用以及對其進行統(tǒng)制的法律理論，或者說使得行政“向私法的逃避”正當化。

(2)有關(guān)法律規(guī)范的適用與解釋

傳統(tǒng)行政法學(xué)通過將該法律關(guān)系認定為公法關(guān)系來認定具體行政法律關(guān)系的法律解釋或適用上的必要性，進而說明公權(quán)力公義務(wù)、特別權(quán)力關(guān)系、公物營造物、公法上的債權(quán)以及債權(quán)的時效、公法上的不當?shù)美?、行政上的強制?zhí)行、行政上法律關(guān)系是否適用民法規(guī)定等問題，演繹且概括地推導(dǎo)出特殊的行政法理論。這種觀點對于具體問題的判斷來說未必是必然的，但在學(xué)說以及部分判例中承認該觀點。

(3)有關(guān)行政實體法上的規(guī)定

對于《會計法》第30條有關(guān)國家金錢債權(quán)的消滅時效的特殊規(guī)定，傳統(tǒng)理論一般認為該規(guī)定是公私法二元區(qū)分理論為基礎(chǔ)的，即公法債權(quán)適用五年的消滅時效，而私法債權(quán)則適用民商法的規(guī)定。但也有觀點認為該規(guī)定與公私法的區(qū)分無關(guān)，例如，最高裁判所在判決中認為，該規(guī)定是“基于為了早期確定國家的權(quán)利義務(wù)等行政上的便利的考慮”而設(shè)置的。(11)日本最高裁判所1975年2月25日民集第29卷第2號，第213頁。而對于舊日本國有鐵道法中的“公法上的法人”的用語，也有學(xué)者認為并不產(chǎn)生特別的法律效果，該法人具有何種程度的公共性質(zhì)必須由其他規(guī)范決定。[52]12

(4)有關(guān)訴訟法上的規(guī)定

實質(zhì)當事人訴訟是指“有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟”，可見，實質(zhì)當事人訴訟與民事訴訟都是有關(guān)對等當事人之間的訴訟，但實質(zhì)當事人訴訟又是有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟，與有關(guān)私法上法律關(guān)系的民事訴訟區(qū)別在于訴訟對象是“公法上的法律關(guān)系”還是“私法上的法律關(guān)系”。在實踐中，判斷某一案件中涉及的法律關(guān)系是否屬于公法關(guān)系的標準是該法律關(guān)系形成的依據(jù)是否是行政行為，[26]119如果是通過行政行為而形成的法律關(guān)系一般認為是公法關(guān)系，例如從裁判所的判例來看，在請求確認公務(wù)員地位的訴訟中，由于公務(wù)員的地位是通過行政行為而形成的，因此屬于公法關(guān)系。(12)日本最高裁判所1974年7月19日民集第28卷第5號，第897頁。而水道的利用關(guān)系是通過供水契約形成的法律關(guān)系，一般認為是私法關(guān)系。(13)日本福岡地方裁判所1992年2月13日《判例時報》第1438號，第118頁。

即使是承認某一特定行為是“公權(quán)力行使”行為從而可以提起抗告訴訟的法律，未必就能夠?qū)⒃摲梢话阈缘卣J定為公法。例如，《勞動標準法》第96條規(guī)定了行政機關(guān)的措施、在《民法》第34條、《社會福祉事業(yè)法》第30條等規(guī)定了有關(guān)公益法人設(shè)立的許可或認可，這些行為無疑是抗告訴訟的對象，但并不能據(jù)此將這些法律都認定為公法，而只能將個別性的條文認定為公法條文。可見，是否將規(guī)定了行政機關(guān)有關(guān)公權(quán)力行使行為的法律條文作為公法條文僅僅是技術(shù)性的法律分類，而并不意味著將包含有該條文的法律都一般性地視為公法。即使將該個別性條文暫時作為公法，并不能當然地推導(dǎo)出具有法律明文規(guī)定以外的特別含義的行政公法原理。這類似于將憲法、刑法、刑事訴訟法等概括性地稱為公法但卻并不具有特殊的意義。

三、公私法二元區(qū)分的相對化——“公私法三分說”及其問題

在穗積八束理論中的公私法區(qū)分以將公私法作為絕對對立的事物為前提，基于這種絕對主義的二元論強調(diào)公法的特殊性或獨立性，這與明治時期官僚主義的絕對國家主義中的政治要求相適應(yīng)。[9]6但美濃部達吉認為公私法二元區(qū)分并非絕對的，“二戰(zhàn)”后田中二郎在此基礎(chǔ)上提出了“公私法三分說”。

(一)公私法區(qū)分的相對化

從公私法二元區(qū)分理論的發(fā)展歷史來看，“明治憲法”下穗積八束、上杉慎吉的公私法論是有關(guān)公法私法嚴格區(qū)別的理論，而美濃部達吉與田中二郎等為了克服公私法二元區(qū)分的絕對性，提出了公法關(guān)系與私法關(guān)系的相對化理論或混合關(guān)系理論。美濃部達吉認為，公法是有關(guān)國家或公共團體與其所屬人民之間關(guān)系的法律，私法是有關(guān)私人相互之間的法律。但即使在行政法律關(guān)系中，在該關(guān)系以財產(chǎn)性價值為內(nèi)容時，該財產(chǎn)關(guān)系具有與私法具有相類似的性質(zhì)，在一定程度上可以適用私法的規(guī)定。此外，即使是不以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的一般性公法關(guān)系，在不具有必須依據(jù)與私法不同的公法的理由時，也應(yīng)當類推適用民法的規(guī)定。[14]59-149可見，并非所有的公法關(guān)系都必須適用公法，公私法的區(qū)分也并非絕對。

(二)“公私法三分說”的提倡

在上述美濃部達吉觀點的基礎(chǔ)上，田中二郎將有關(guān)行政活動的法律關(guān)系分為支配關(guān)系(權(quán)力關(guān)系)、公法上的管理關(guān)系、私法關(guān)系三種法律關(guān)系。支配關(guān)系是指警察作用、租稅的課賦征收等由行政主體單方性的命令強制權(quán)支配的關(guān)系，由于具有權(quán)力性的特征，又被稱為“權(quán)力關(guān)系”。除了法律全體共同的一般原理或法律技術(shù)上的拘束外，一般排除私法的適用，而適用獨立的公法原理。公法上的管理關(guān)系是指有關(guān)公物的設(shè)置或維持管理、公企業(yè)的經(jīng)營或管理等的法律關(guān)系，在原本意義上應(yīng)當適用規(guī)范對等的私人之間的法律即私法，但這種活動以公益的實現(xiàn)為目的，因此，為了實現(xiàn)公益，必須設(shè)置私法中所沒有的特殊規(guī)范。但只有在存在明文規(guī)定與私法原理所不同的特殊規(guī)范或者能夠確實證明存在著與私法關(guān)系相區(qū)別的公共性時，才可以適用公法或行政法原理。對于此外的管理關(guān)系，應(yīng)當適用私法原理。而私法關(guān)系是指一般性事務(wù)用具的購買等完全私人之間的經(jīng)濟交易行為，因此，全面性適用私法規(guī)定。[18]79這種理論被稱為“三分說”，為了對抗主體說的觀點，引進了權(quán)力說與利益說中的要素，在戰(zhàn)后逐漸發(fā)展成為日本行政法學(xué)中有關(guān)公私法理論的通說。

“公私法三分說”的理論構(gòu)造[17]32

從日本裁判所判例來看，對于公營住宅的使用關(guān)系，有裁判所判決認為“是公法上的管理關(guān)系，而并非以權(quán)力行使為本質(zhì)?！?14)日本大阪地方裁判所1959年9月8日民集第10卷第9號，第1916頁。對于農(nóng)地處分是否適用《民法》第177條的規(guī)定，最高裁判所判決認為，“農(nóng)地處分是國家以權(quán)力性手段進行的有關(guān)農(nóng)地的強制性買賣，在本質(zhì)上不同于與處于對等關(guān)系的私人之間的經(jīng)濟交易為基本精神的民法上的買賣?！庇纱朔穸恕睹穹ā返?77條規(guī)定的適用。(15)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2號，第157頁。對于在法律上明文規(guī)定為“公法上的法人”的日本國有鐵道的職員的勤務(wù)關(guān)系，最高裁判所判決認為，“在具有私法側(cè)面的同時，在各方面采取公務(wù)員的處理，因此也具有公法的側(cè)面?！?16)日本最高裁判所1954年9月15日民集第8卷第9號，第1606頁。但是，對于租稅滯納處分，也有裁判所判決承認《民法》第177條的適用。(17)日本最高裁判所1959年3月31日民集第14卷第4號，第663頁。

(三)“公私法三分說”的問題點

傳統(tǒng)行政法學(xué)理論以公私法二元化為基礎(chǔ)，但隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，公共行政的主體與行政手段呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化，特別是非權(quán)力行政如給付行政的興起，公私法的領(lǐng)域趨于融合，公私法的界限并不明確。

第一，“公益”概念的明確

管理關(guān)系論將以私法形式進行的行政活動作為公法關(guān)系的一種而把握，而將“行政服務(wù)提供關(guān)系”作為管理關(guān)系。管理關(guān)系從目的來看是為了實現(xiàn)公共利益，因此，必須接受“特殊的法律規(guī)制”，這種特殊的法律規(guī)制是指在存在實定法的明確規(guī)定時依據(jù)該法規(guī)的規(guī)定，但即使在不存在實定法規(guī)定時，鑒于其公共性，在法律解釋上必須承認特殊的操作。[18]25即在不存在實定法的特別規(guī)定時，如果特定法律關(guān)系涉及公共性，可以以此為由適用公法規(guī)范。但在實定法中不存在“特殊的法律規(guī)范”時，對于管理關(guān)系只能以“公益”或“公共性”為標準進行確定，而由于“公益”或“公共性”概念本身的抽象性，管理關(guān)系的領(lǐng)域也并不明確。對此，有學(xué)者認為可以使用“通過全體國民的負擔(dān)實現(xiàn)公共福祉的給付主體的行政的特殊性”的概念代替“公益”概念。[53]但其中的“行政主體的特殊性”概念與“公益”概念存在著同樣的不明確性。對此，也有學(xué)者提出“生活照顧”的概念，該概念又被稱為“生活手段的提供”，一方面以管理關(guān)系作為前提，但對于其中的“公益”概念附加了實體上的意義，另一方面是為了限定其概括性、廣義性而導(dǎo)入的概念。行政法學(xué)應(yīng)當以“生活照顧”的概念橫向分析全體法律秩序，由此重構(gòu)全體行政法體系。[54]

第二，統(tǒng)一劃分的問題

根據(jù)“三分說”的觀點，公法上的管理關(guān)系原則上適用私法的規(guī)定，而在以公共利益為目的時例外地受到特殊規(guī)范的支配。但是否僅僅在受到特殊規(guī)范支配的情況下才屬于公法或行政法的領(lǐng)域，而在此外的情況下都屬于私法領(lǐng)域？從有關(guān)公物或公企業(yè)的法律關(guān)系來看，將這些關(guān)系全部歸結(jié)為公法關(guān)系或私法關(guān)系是不可能的，公法或私法應(yīng)當根據(jù)各個具體的法律規(guī)范決定，因此，設(shè)定“公法上的管理關(guān)系”的概念是不可能或毫無意義的。[55]15

對于以上批判，有學(xué)者認為在邏輯上是正確的，但該批判觀點的目的與三分說的目的并不相同。該批判主要是在已經(jīng)決定了行政主體與私人之間的具體法律關(guān)系所應(yīng)當適用的法律規(guī)范或法律原理的情況下判斷該法律關(guān)系的公私法性質(zhì)，這在邏輯上是正確的觀點。而三分說的目的是在尚未判明應(yīng)當適用的法律規(guī)范或法律原理的情況下在法律解釋論上論及判斷所應(yīng)當適用法律規(guī)范或法律原理的標準或規(guī)則。在這種意義上，三分說是有關(guān)公法與私法區(qū)分的觀點，但在實質(zhì)上卻是對于“應(yīng)當適用公法的社會現(xiàn)象”與“應(yīng)當適用私法的社會現(xiàn)象”區(qū)分的觀點。[17]34

四、公私法二元區(qū)分理論的重構(gòu)

隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論被動搖了，絕對主義的公私法區(qū)分已經(jīng)不復(fù)存在了。國家與社會的分離甚至對立是公私法二元區(qū)分理論產(chǎn)生的根源，即公私法二元區(qū)分理論以“國家”與“社會”即“行政主體”與“私人”的二元對立為出發(fā)點，但是鑒于國家行政活動的多樣化，在法律解釋論上應(yīng)當逐漸使這種對立關(guān)系相對化。[56]55日本的行政法學(xué)者在批判傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論的基礎(chǔ)上，提出了公私法相對論、一元論、依據(jù)實定法判斷論等重構(gòu)公私法二元區(qū)分理論的觀點。

(一)公私法相對論

田中二郎認為，所謂“公法”與“私法”的區(qū)別與其說是法律本身的區(qū)別，還不如說是在實質(zhì)上“應(yīng)當適用公法的社會現(xiàn)象”與“應(yīng)當適用私法的社會現(xiàn)象”之間的區(qū)別。因此，公私法的相對化實質(zhì)上就是“國家”與“社會”的相對化。[9]11可見，田中二郎也漸漸認識到公私法區(qū)分的模糊性，認為給付行政是一種以直接增進公共利益為目的的非權(quán)力性行政，其目的具有公法的性質(zhì)而在行為形式上則表現(xiàn)為私法的特征。因此，給付行政是一個公私法混存的領(lǐng)域。[36]135-136公法與私法的區(qū)別并無超越時空的法律本身的本質(zhì)性區(qū)別，只不過是在特殊的政治、經(jīng)濟、社會基礎(chǔ)上基于實際上的需要而產(chǎn)生并發(fā)展起來的區(qū)別。公法與私法二元性的由來，是承認國家(特別是行政)區(qū)別于一般私人的特殊地位，基于與此相關(guān)的特殊法律法規(guī)制定政治要求而產(chǎn)生的。因此，可以說如果沒有該要求，國家與私人一律應(yīng)當受共同法的支配(以往的英美法系國家就是如此)，公法與私法的區(qū)別也就不存在了。在日本經(jīng)濟、社會高速發(fā)展后，出現(xiàn)了私法公法化與公法私法化的相互滲透現(xiàn)象，這是由于以往平等的、自由的、私人利益的法律領(lǐng)域滲透進了支配的、公共利益的傾向明顯。[18]72-76因此，在面對著現(xiàn)代公共行政發(fā)展的情況下，不得不重新探討公私法二元區(qū)分理論的合理性。在此基礎(chǔ)上，田中二郎將有關(guān)行政的法律關(guān)系分為支配關(guān)系、管理關(guān)系和私經(jīng)濟關(guān)系三種類型。國家或公共團體作為統(tǒng)治權(quán)的主體對于國民是具有優(yōu)越地位的支配權(quán)者，表現(xiàn)在有關(guān)行政的法律關(guān)系上，這種支配服從關(guān)系的領(lǐng)域就是“支配關(guān)系”，這種支配關(guān)系在性質(zhì)上與一般市民法關(guān)系的性質(zhì)不同，必須在實定法上設(shè)置特殊的法律加以規(guī)制。而與個人之間的私法關(guān)系相類似，但卻與公共利益或公共福祉具有密切關(guān)系，在實定法上為了保障公共利益的需要，而使其服從于特殊法的規(guī)制，這種關(guān)系被稱為“管理關(guān)系”。管理關(guān)系在本質(zhì)上是對等的私人之間的法律關(guān)系，但在國家或公共團體為了公共利益而運行事業(yè)或管理財產(chǎn)時存在著公共利益的情況下，應(yīng)當由特殊法規(guī)制。[57]97-99即在關(guān)于行政的法律關(guān)系中，支配關(guān)系表現(xiàn)為行政強制性的權(quán)力服從關(guān)系，自然應(yīng)當由特殊法即公法來規(guī)制；管理關(guān)系與私法關(guān)系表現(xiàn)相同，原則上適用私法規(guī)定，但在涉及公共利益時，所以也應(yīng)當由公法來規(guī)制；私經(jīng)濟關(guān)系屬于私法關(guān)系，只能由私法來調(diào)整?？梢?，在田中二郎的公私法理論中，為公私法的區(qū)分設(shè)置了一個相對緩沖的中間地帶即管理關(guān)系的領(lǐng)域，由此使得公私法的絕對區(qū)分相對化。田中二郎的觀點在日本行政法學(xué)界影響很大，例如，今村成和也認為，公私法二元論的標準并非絕對的，除了權(quán)力關(guān)系是原本意義上的公法關(guān)系外，對于非權(quán)力關(guān)系在為了公共的福祉或公共利益的保護而存在特殊規(guī)則時，或者在理論上應(yīng)當承認特殊規(guī)則時，應(yīng)當認為屬于公法關(guān)系，[48]22-24“作為學(xué)問的行政法應(yīng)當以對法律現(xiàn)象統(tǒng)一的、體系的理解作為目的”。[39]27成田賴明提倡的“行政私法論”認為，權(quán)力關(guān)系作為區(qū)別于私法關(guān)系的原本意義上的公法關(guān)系是行政法的首要對象，但在現(xiàn)代國家的行政活動領(lǐng)域中非權(quán)力行政逐漸增多，伴隨著行政領(lǐng)域的擴大行政作用的行為形式也呈現(xiàn)多樣化，例如行政為了達成特定目的也可以運用私法的形式，這種行政私法以及以往被作為法外現(xiàn)象的行政計劃、行政指導(dǎo)等都應(yīng)當作為行政法學(xué)的研究對象。[58]山本隆司提倡“公私法協(xié)助論”，認為作為法律制度設(shè)計或者法律解釋的傳統(tǒng)，公私法規(guī)范的區(qū)分意義仍不能否認，但是應(yīng)該淡化公私法規(guī)范的絕對區(qū)別而考慮兩者的“協(xié)助”，更好地發(fā)揮兩種規(guī)范的功能。[59]

(二)公私法一元論

傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論認為日本行政實定法向來被區(qū)分為公法體系與私法體系兩個獨立的法律體系，但也有學(xué)者認為“統(tǒng)一的公法體系在實定法上并不存在”，由此提出“公私法一元論”?！皣摇迸c“社會”二元對立是公私法二元區(qū)分理論的基礎(chǔ)，但在日本基本上不存在這種二元對立，即“國家”或“行政主體”獨立于市民社會，并不存在超越國家或與國家相對立的市民社會，國家或行政主體在市民社會中當然地具有正當性的根據(jù)，也當然地以“公共性任務(wù)”或“社會利益”為目的，并沒有適用與市民社會的法律規(guī)范所不同的法律規(guī)范，但對于個別性的行政活動，在必要的范圍內(nèi)可以適用與市民社會法律規(guī)范所不同的規(guī)定。[56]55-56公私法一元論認為，一般通過法律的規(guī)定以實定法的形式承認有關(guān)行政權(quán)的法律規(guī)制的特殊性，而在法律的規(guī)定沒有承認這種特殊性的情況下(即不存在特別的法律規(guī)定時)，應(yīng)當依據(jù)廣泛規(guī)制市民社會的私法，特別是民法。例如，渡邊洋三站在民法學(xué)者的立場上，明確否定公私法二元論，認為公私法二元論是承認公權(quán)力優(yōu)越性的理論，在實踐中會導(dǎo)致侵犯私權(quán)利的結(jié)果，在此基礎(chǔ)上提倡“私法特別法論”，僅僅在最低程度上承認公法的特殊性，認為公法只不過是私法的特別法。(18)參見(日)渡辺洋三：《現(xiàn)代國家と行政権》，東京大學(xué)出版會1972年版，第194-197頁；(日)渡辺洋三：《現(xiàn)代法の構(gòu)造》，巖波書店1975年版，第41-44頁；(日)渡辺洋三：《法とは何か》，巖波書店1979年版，第151頁?？梢?，這種學(xué)說具有限定性承認“特殊性”的傾向。與此相對，也有觀點認為，即使在沒有特別的法律規(guī)定的情況下，從公共行政的觀點出發(fā)，也受到一定的法律原理上的限制，如公平、平等原則等，沒有特別法律規(guī)定是就直接適用私法即民法的觀點并沒有明確的根據(jù)?？梢姡撛诂F(xiàn)行法律制度下已經(jīng)失去了制度依據(jù)，但一元論又具有過度限定特殊性的傾向。

值得注意的是，即使是持“一元論”的學(xué)者也未必一定就全盤否定作為理論體系的行政法的存在，但一般反對將這種行政法與傳統(tǒng)意義上統(tǒng)一的、體系性的“公法原理”相聯(lián)系。因此，一元論在理論上并非以否定行政法或公法的概念為目的，而是以行政法的理論重構(gòu)作為基本立場。一元論并不一定意味著“公法”與“私法”的一元化，而是“應(yīng)當適用公法的社會現(xiàn)象”與“應(yīng)當適用私法的社會現(xiàn)象”的一元化。[60]例如，即使站在“公私法一元論”的立場上，對于租稅的課賦征收、警察的規(guī)制等行政活動，并不能否定其中可能存在著不同于純粹私人之間法律關(guān)系的具有命令或強制內(nèi)容的法律關(guān)系。但從這種觀點來看，這種特殊的法律規(guī)制應(yīng)當由實定法個別性地規(guī)定，只有在實定法特別規(guī)定的情況下才可以適用特殊的法律規(guī)制。而傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分理論卻認為，在這些個別性實定法的背后存在著統(tǒng)一的、概括性的公法體系，實定法的個別性規(guī)定僅僅是如冰山一角浮現(xiàn)的各具體的特殊規(guī)定。[17]36對此，公私法一元論批判認為，對于行政活動的各種特殊規(guī)范只不過是作為民法例外的特別規(guī)定，各行政法規(guī)正如商法、勞動法等作為民法的修正形式一樣，具有屬于民法的“人為修正形式”的性質(zhì)。[61]427這種觀點與英美法系傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論具有共同之處，英美法系的傳統(tǒng)行政法學(xué)理論在根本上并不論私人還是國家，認為都應(yīng)當服從共同的法律體系，因此，行政活動原則上也適用私法的規(guī)定，即并不存在統(tǒng)一的、獨立的公法或行政法體系。但從現(xiàn)代英美法系國家的行政法來看，隨著行政機關(guān)對私人的權(quán)力性規(guī)制的增加，對于行政活動也采用了與規(guī)范普通私人之間法律關(guān)系所不同的法律，在這種意義上，在英美法系國家中也存在著行政法。但這種行政法與大陸法系的行政法并不完全相同，被認為是在一元的法律體系之下的個別性修正。

(三)依據(jù)實定法判斷論

在判斷公法與私法的區(qū)別時，在理論上存在著主體說、內(nèi)容說、利益說等區(qū)分標準，這些標準都試圖明確公法的“特殊性”，但一般認為這其中的任何一個都不能成為絕對的標準。依據(jù)實定法判斷論認為，對何種行為在何種程度上承認其何種特殊性，必須根據(jù)實定法的規(guī)定來判斷。日本雖然在戰(zhàn)后通過實施新憲法廢除了行政裁判所，但在行政訴訟等方面還殘留著一定的公私法區(qū)分制定，例如行政行為的公定力、訴訟不停止執(zhí)行制度、例外性審查請求前置、行政強制制度等。只有在實定法上存在這種承認行政權(quán)特殊性的規(guī)定時，才能承認“法的”特殊性，即認定為公法。在承認權(quán)力特殊性時的一般性根據(jù)是能夠“迅速且適當?shù)貙崿F(xiàn)行政目的”，其內(nèi)容是“行政權(quán)的意思相對于國民的優(yōu)越性”。為了承認這種權(quán)力特殊性，必須存在特別的法律制度。而且，即使在不具有權(quán)力性的情況下，這種特殊性也必須由法律來明示。以這種制度性的界限為前提，為了對行政權(quán)承認含有“權(quán)力性”等“特殊性”，必須構(gòu)建能夠確切調(diào)整要求“特殊性”的社會事實與保護私人權(quán)利利益的要求之間的法律制度。[3]48-56該理論得到了裁判所判例的支持，最高裁判所在有關(guān)公營住宅利用關(guān)系的判決中認為，不能事先規(guī)定某種行政上的法律關(guān)系是公法關(guān)系還是私法關(guān)系，而應(yīng)當根據(jù)各自的法律關(guān)系個別、具體的性質(zhì)判斷。(19)日本最高裁判所1984年12月13日民集第38卷第12號，第141頁。

隨著現(xiàn)代公共行政實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的公私法二元區(qū)分理論已經(jīng)不能適應(yīng)行政實踐的發(fā)展。上述理論針對傳統(tǒng)公私法二元區(qū)分論不能適應(yīng)現(xiàn)代公共行政發(fā)展要求的問題，從不同的角度對公私法二元區(qū)分理論進行重構(gòu)，一致反對公私法區(qū)分的絕對主義，這些理論之間的差異僅在于對公私法區(qū)分程度的認識不同：“公私法相對論”認為應(yīng)當堅持公私法的區(qū)分，但應(yīng)當使得公私法區(qū)分相對化；“公私法一元論”在此基礎(chǔ)上更進一步認為應(yīng)當取消公私法的區(qū)分；“依據(jù)實定法判斷論”認為應(yīng)當在實定法特別規(guī)定的范圍內(nèi)承認公私法的區(qū)分。基于這些新理論，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當在批判公私法絕對區(qū)分的基礎(chǔ)上，將有關(guān)行政的法律現(xiàn)象都納入行政法學(xué)考察的對象之中，由此擴展行政法學(xué)的調(diào)整對象與考察范圍。有關(guān)行政的法律現(xiàn)象都是行政法學(xué)的對象，行政法學(xué)應(yīng)當考察行政法律現(xiàn)象的全體，而不能簡單地區(qū)分公私法。在現(xiàn)實行政中，行政機關(guān)等行政主體為了實現(xiàn)特定公益目的，可以選擇運用公法手段以及契約等私法手段，因此，有必要將這些主體和手段都納入行政法學(xué)的視野，并加以全面、動態(tài)的考察。可見，現(xiàn)代行政法學(xué)中，為了應(yīng)對現(xiàn)實行政的發(fā)展，行政法學(xué)的對象、行政主體的范圍、行政活動的方式等都被擴大了，在此基礎(chǔ)上重視行政法律關(guān)系中相對人的法律地位和能動作用，提倡通過“公私合作”“公私協(xié)助”等方式實現(xiàn)行政目的，[62]不僅緩和了“官民”關(guān)系，由此也進一步促進了公私法區(qū)分的相對化。