性侵未成年被害人的立法與司法保護

蘭躍軍

一、引言

性侵害未成年人是一個總括性術(shù)語，并非僅指強奸未成年人行為，它同時涵蓋強奸未成年人、猥褻未成年人等多種帶有性侵害性質(zhì)的犯罪行為。根據(jù)世界衛(wèi)生組織1999年發(fā)布的《虐待兒童磋商報告》，性侵害未成年人是指行為人在未成年人尚未完全理解性行為，或無法作出性同意表示，或尚未發(fā)育完全不能作出性同意，或在違反法律或社會道德禁忌的情況下與未成年人進行性行為。性侵害未成年人包括但不限于：1)威脅或強迫未成年人進行任何非法的性行為；2)利用未成年人從事賣淫活動或其他非法活動；3)利用未成年人經(jīng)營色情表演或制作相關(guān)材料。[1]一般來說，只要通過語言的或形體的有關(guān)性內(nèi)容的侵犯或暗示，給未成年人造成心理上的反感、壓抑和恐慌的，都可構(gòu)成對未成年人的性侵害。

性侵害未成年人犯罪是世界各國面臨的共同難題，也一直是各國刑事司法打擊的重點。有學者對瑞典、美國、多米尼加共和國等19個國家進行的一系列研究表明，女童受性侵犯發(fā)生率為7%～34%；歐洲有10%～20%的未成年人在其成長過程中遭受過不同形式、不同程度的性侵犯；在美國，根據(jù)幾次全國性調(diào)查結(jié)果估計，到18歲時，女孩中有1/4，男孩中有1/6受到性侵害。[2]12-13關(guān)于性侵害未成年人案件頻發(fā)的原因，德國學者施奈德教授認為：“兒童之所以遭受性侵犯，關(guān)鍵在于他們與社會處于一種隔絕狀態(tài)，這種狀態(tài)在其家庭活動中具有決定性作用。沒有母親、母親患病或母親缺乏教育的姑娘，被害的危險性特別高。她們不能認同自己的母親，因此特別易于遭受性被害。沒有母親或母親沒有責任能力的姑娘沒有獲得良好的保護和監(jiān)管。她們的性知識和性教育非常不健全。她們沒有能夠從母親那兒學到怎樣保護自己免遭性侵犯的強有力的榜樣。家庭和社會的病態(tài)、雙親不全、忽視孩子、社會心理缺陷和家庭內(nèi)部不睦，顯然都是決定婦女和兒童的生活方式的諸多情感問題所由產(chǎn)生的淵籔。具有被剝奪感的兒童容易受到贈與和禮物的引誘，因為這些可以被理解為情感和關(guān)注的象征。相反，有些(在生理上和性方面)都得到了滿足的兒童也愿意參加這種活動。這表明，所有這些作為‘參加者’的兒童都存在著情感問題。罪犯為了自己的性滿足，利用了被害人的情感需要。被害人則學會了在性的交換中‘買來’情愛。”[3]9施奈德教授從家庭環(huán)境和被害人自身特點分析，將人的情感、心理需求和家庭影響有機結(jié)合起來進行探討。這對研究解決我國性侵未成年被害人保護同樣具有參考價值。

我國于1991年和2002年先后批準加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》。該公約第1條將“兒童”界定為“18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲”。這相當于我國的未成年人。(1)除非特別說明，本成果中使用的“兒童”即指“未成年人”。根據(jù)該公約第19條和第34條規(guī)定，兒童有免受性侵害的權(quán)利，國家對此負有保障義務。任擇議定書第8條和第9條明確規(guī)定了兒童被害人在刑事司法程序中應享有的一系列權(quán)利和特別保護措施，以貫徹國家親權(quán)原則和兒童最大利益原則。(2)國家親權(quán)原則，即國家親權(quán)理論，被稱為兒童福利制度的重要理論基礎。按照這一原則，國家是未成年人的最終監(jiān)護人，國家親權(quán)高于父母親權(quán)，它強調(diào)的是未成年人保護的國家責任。作為少年司法最重要理念之一的國家親權(quán)理論，源自于拉丁語的“Parens Patriae”一詞，其字面含義為國家家長，深層意蘊則是國家居于無法律能力者(如未成年人)的君主或監(jiān)護人的地位。國家親權(quán)理論有三條基本原理：1)兒童期是一段具有依賴性、充滿危險的時期，其間，監(jiān)管是生存的基本需要；2)家庭在兒童監(jiān)管中居于首要的地位，但是國家在兒童教育中起著首要的作用，并且當家庭不能提供充足的養(yǎng)育、道德訓導或監(jiān)管的任何時候，國家應當進行強有力的干預；3)當兒童處于危險境地的時候，政府官員有權(quán)決定何為兒童的最佳利益。根據(jù)該理論，未成年人的保護理所當然地部分分擔為國家責任、社會責任和家庭責任，國家天然地承擔起對未成年人的監(jiān)管和保護義務。兒童最大利益原則，又稱兒童利益最大化原則，是指基于兒童身心未成熟而尚不足以承擔社會責任的現(xiàn)實，為了兒童的健康發(fā)展，國家在政策的制定與執(zhí)行上均以兒童最大利益為依托，切實向其提供福利。兒童最大利益原則最早由1959年聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》提出，此后，該原則在諸多國際公約中出現(xiàn)并逐步被確定為保護兒童的一項國際性指導原則。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》更是將兒童最大利益原則作為兒童權(quán)利保護領(lǐng)域的一項基本法律原則予以確認。該公約第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最佳利益為一種首要考慮”。雖然公約僅規(guī)定了處理兒童事務時應以兒童利益最大化為首要考慮，并沒有對其內(nèi)涵和外延進行明確，但兒童最大利益原則隨后便成為國際上兒童立法與處理兒童事務的原則性規(guī)定，繼而被各國視為對兒童權(quán)利保護的基本理念。我國《未成年人保護法》第41條也明確禁止對未成年人實施性侵害。但是，由于我國兒童性法律存在一系列明顯的缺陷與不足，包括“無法解釋”的司法解釋，[4]導致近年來我國性侵未成年人案件頻發(fā)，給未成年被害人的身心安全帶來嚴重威脅，引起社會各界廣泛關(guān)注。為此，《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》以最高限度保護最低限度容忍依法嚴懲性侵未成年人犯罪，[5]對性侵未成年被害人實行特殊保護。從2013年起，最高人民法院每年都定期公布若干性侵未成年人犯罪的典型案例。全國各地公安司法機關(guān)也在探索各種有效措施保護遭受性侵害的未成年被害人。本文在實證研究的基礎上，主要從立法和司法兩個方面研究加強性侵未成年被害人保護。

二、性侵未成年被害人的實證研究

(一)性侵未成年被害人的現(xiàn)狀窺視

根據(jù)中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金(以下簡稱“女童保護”)發(fā)布的2016年和2017年性侵兒童案件統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告，(3)參見中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金：《“女童保護”2017年性侵兒童案件統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》和《“女童保護”2016年性侵兒童案件統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，女童保護基金，www.chinadevelopmentbrief.org.cn>...>行業(yè)報告-快照。最后訪問時間2018年11月15日。本文有關(guān)圖表主要根據(jù)2016年數(shù)據(jù)制作。2017年全年媒體公開報道的性侵兒童(14歲以下)案例378起，平均每天曝光1.04起。2016年媒體公開報道的性侵兒童(14歲以下)案件433起，被害人778人，(4)表述為多人受害但沒寫具體人數(shù)的，按3人計算。平均每天曝光1.21起；2015年340起，平均每天曝光0.95起，同比增長27.35%。2014年503起，平均每天曝光1.38起；2013年125起，平均每天曝光0.35起。(參見圖一)該數(shù)據(jù)僅僅基于當年媒體公開報道的性侵未成年被害人案件，而并非案件發(fā)生的全部數(shù)據(jù)。由于此類案件具有隱蔽性，因此，被公開報道的案件僅為案件總量很少部分。

圖1 2013-2016年性侵兒童案件數(shù)量

從數(shù)據(jù)上看，近3年公開報道的兒童被性侵案件均大幅高于2013年，而且此數(shù)據(jù)僅統(tǒng)計至2018年3月，此后仍不斷爆出女童遭到性侵的案例，這說明兒童被性侵現(xiàn)狀的形勢嚴峻，同時也反映出社會和媒體對這一現(xiàn)狀的關(guān)注度提升。但是，由于此類案件具有較高的隱蔽性，加上受到我國傳統(tǒng)的社會認知等因素影響，性侵兒童案件難以全部被公開報道和統(tǒng)計，被公開的案件僅為實際發(fā)生案件的冰山一角，社會各界對這一嚴峻形勢關(guān)注度仍遠遠不夠。

上海市第二中級人民法院(以下簡稱“二中院”)課題組對2012-2015年度二中院及轄區(qū)法院判決生效的針對未成年人或由未成年人實施的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪案件，以統(tǒng)計檢查、抽樣分析等方法進行實證研究，根據(jù)我國《刑法》和《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》規(guī)定，從面上比較，判決強奸、猥褻等罪名和罪名變更率等基本情況，考察對未成年被告人及未成年被害人保護的實施情況。2012-2015年二中院及轄區(qū)法院判決的性侵害未成年人案件共計157 件，其中強奸罪案件76件，占48.40% ；猥褻兒童罪案件65件，占41.40%；強奸罪與猥褻兒童罪并存案件3件，占1.92% ；強奸罪改為猥褻兒童罪案件1件，占0.64%；強制猥褻婦女罪11 件，占7%；強制侮辱婦女罪1件，占0.64%。[6]

另據(jù)上海寶山調(diào)查統(tǒng)計，2014年1月至2016年5月，上海市寶山區(qū)人民檢察院未檢科共受理性侵未成年人犯罪案件27件30人，占案件受理總數(shù)的五分之一，其中涉嫌強奸罪11件13人，涉嫌猥褻兒童罪13件13人，涉嫌介紹賣淫罪2件3人，涉嫌強制猥褻婦女罪1件1人。[7]這些性侵未成年人案件的基本特征包括五個方面：一是犯罪主體以未婚男青年和已婚中老年男子居多，未成年人也占有一定的比例。犯罪主體涉及各個年齡段，其中不滿18周歲的2人，占6.67%； 18～30周歲的12人，占40%；30～60周歲的16人，占53.3%；其中，年齡最小的15周歲，最大的57周歲，未婚者占50%，已婚者占50%。二是犯罪主體文化程度低，外來人員比重較大。犯罪主體文化程度普遍偏低，30名犯罪嫌疑人中，文盲2人，小學文化2人，初中文化16人，高中以上文化10人，初中以下文化占66.7%。從犯罪主體的職業(yè)上看，農(nóng)民2人，無業(yè)人員12人，外來務工人員8人，企、事業(yè)單位2人，學生1人，個體戶5人，其中外來人員占80%。三是被害人以不滿14周歲的外來女童居多。27件性侵未成年人案件被害人皆為女性，且從年齡分布上看，6周歲以下4人，6-13周歲19人，14-18周歲8人?？梢?，不同年齡階段的未成年人均有受到侵害，其中受害者中年齡最小的僅2周歲；被害人低齡化趨勢明顯，14周歲以下的幼兒園、小學和初中生所占比最大，高達77.4%；被害人多為外來務工人員的未成年子女，非本市戶籍的被害人占比達84%。四是具有“熟人”身份的加害人比例較大。27件性侵未成年人案件中被害人與加害人屬于“熟悉”關(guān)系(包括鄰里、朋友、親屬等)的，占77.8%；屬于“陌生”關(guān)系的，占22.2%。加害人大多系受害女童的“熟人”，他們利用未成年人心智不成熟、防范意識不足等弱點，通過施以小恩小惠或者輕微脅迫便可“輕而易舉”成功作案。五是案發(fā)地點大多為封閉或相對偏僻的區(qū)域。據(jù)調(diào)查，27件性侵未成年人案件中，案發(fā)地點主要集中在外來人口導入較多的城鄉(xiāng)結(jié)合地區(qū)。加害人通常選擇在自己家中或被害人家中、學校附近的賓館等相對封閉、隱蔽的地點實施性侵行為。案發(fā)時，被害人均處于無成年家長看護的狀態(tài)，加害行為既容易得手又不容易被發(fā)現(xiàn)。

(二)性侵未成年被害人的特征統(tǒng)計

通過女童保護、上海二中院和上海寶山調(diào)查，對2012-2017年性侵未成年被害人案件特征進行統(tǒng)計分析，此類案件具有七個方面特征。

1.加害人基本情況

女童保護調(diào)查發(fā)現(xiàn)(圖2)，性侵害未成年被害人的加害人既有60歲以上的老人，也有14歲以下的兒童。其中，加害人以18～60歲的成年人居多，達164起，占37.88%；加害人為60歲(含)以上的有39起，占9.01%；加害人為14～18歲未成年人15起，占3.46%；加害人為14歲(含)以下的未成年人4起，占0.92%；另有48.73%的案件作案者年齡不詳。這說明，在性侵害未成年被害人案件中，未成年人不僅是被害人，也可能是加害人。

圖2 加害人年齡

上海二中院調(diào)查顯示，2012-2015年二中院及轄區(qū)法院判決的性侵害未成年人案件中，男性176人，占97.78%；女性4人，占2.22%。男性是女性的44倍。性侵害犯罪主體仍然以男性為主，女性為強奸罪的共犯及強制侮辱婦女罪的主犯。上述案件中，已滿14周歲不滿16歲的15人，占8.33%；已滿 16 周歲不滿18周歲的45人，占25%；已滿18周歲不滿25周歲的27人，占15%；25周歲以上的93人，占51.67%。其中，成年罪犯居多，占比66.67%。

加害人身份多為社會人員，其中無業(yè)人員64人，占35.56%；在職員工38人，占21.11%；外來勞務人員34人，占18.89%；退休人員10人，占5.56%；個體戶9人，占5%；本市農(nóng)民6人，占3.33%；在校學生19人，占10.55%。在校學生所占比例不大，但仍應引起重視。上述案件中，罪犯文化程度偏低，多為初中及以下，占 71.11%。其中，小學36 人，占20%；初中92人， 占51.11%；文盲5 人，占 2.78% ；高中19人，占10.56%；中專職校等16人，占8.89%；大專6人，占3.33% ；大學6人，占3.33%。性侵害犯罪與文化程度具有相關(guān)性。這些加害人來自全國19個省、自治區(qū)和直轄市，其中，上海籍罪犯64人，占35.56%；非滬籍的116人，占64.44%。

2.被害人基本情況

女童保護調(diào)查顯示(圖3)，在2016年公開報道的性侵兒童案件的778人中，女童遭遇性侵人數(shù)為719人，占92.42%；男童遭遇性侵人數(shù)為59人，占7.58%。而2017年公開報道的性侵兒童案例中受害人超過606人，女童遭遇性侵人數(shù)為548人，占比為90.43%；男童遭遇性侵人數(shù)為58人，占比為9.57%，這一比例較2016年的7.58%略有升高。上海二中院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，性侵害未成年被害人共計186人，其中，女性184人，占98.92% ；男性2人，占1.08%。這表明，在性侵害案件中，女童受到侵害的可能性極高，男童遭受性侵的情況同樣存在，且更具有隱蔽性。因此，在預防性侵害教育中，男童同樣不可忽視。

圖3 被害人性別

女童保護調(diào)查顯示，2016年被公開報道的性侵未成年人案件中涉及的778名被害人中，年齡最小的不到2歲，7歲以下的125人，占16.07%；7(含)～12歲的143人，占18.38%；12(含)～14歲的449人，占57.71%；另有61人未提及具體年齡。從圖4可看出，7～14歲的中小學生遭受侵害的比例超過90%。而2017年被公開報道的案例中涉及的606名受害者中，受害者年齡最小的僅1歲。7歲以下的65人，占比10.73%；7歲(含)～12歲199人，占比32.84%；12歲(含)～14歲191人，占比31.52%；另有151名14歲以下兒童未提及具體年齡。這說明這個年齡段的孩子更容易成為犯罪嫌疑人侵害的目標，另一方面也顯示出目前我國義務教育階段的兒童性安全教育缺失較為嚴重。

圖4 被害人年齡

上海二中院調(diào)查顯示，性侵害未成年被害人大部分為不滿14周歲的幼女，其中，不滿12周歲的97人，占52.16% ；已滿12周歲不滿14周歲的43人，占23.11%，兩者相加占75.27%，被害人的低幼化足以讓人警醒。已滿14周歲不滿18周歲的32人，占17.20%； 已滿18歲的14人，占7.53%。這也是《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定對不滿12周歲的幼女予以絕對保護，加大對已滿12周歲不滿14周歲幼女保護力度的原因。

3.案件發(fā)生地區(qū)

女童保護調(diào)查顯示(圖5)，2016年公開報道的性侵未成年被害人案件中，被害人為農(nóng)村(鄉(xiāng)鎮(zhèn)及以下)兒童的329起，占75.98%；被害人為城市(含縣城)的100起，占23.09%。2013年統(tǒng)計至今，這是公開報道的案件中農(nóng)村地區(qū)首次高于城市地區(qū)。這說明農(nóng)村性侵兒童案件在2016年較以往受到了更多關(guān)注，另一方面也說明農(nóng)村留守兒童多，家庭監(jiān)管缺失的情況廣泛存在，而且在“女童保護”志愿者深入山區(qū)、鄉(xiāng)村地區(qū)學校講課，以及和相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜易勥^程中了解到，農(nóng)村學校及社區(qū)的自我保護教育及基礎生理教育與城市存在較大差距，很多孩子不了解也無法了解如何分辨性侵害，不知如何應對。

圖5 案件發(fā)生地區(qū)

但是，在2017年公開報道的案例中，受害者為農(nóng)村地區(qū)(鄉(xiāng)鎮(zhèn)及以下)兒童的有112起，占比29.63%；受害者為城市(含縣城)的為245起，占比64.81%。這與2016年的情況恰好相反。而在2017年曝光的性侵兒童案例中，有6起與網(wǎng)絡密切相關(guān)，主要包含三種類型，網(wǎng)友約見兒童后性侵，通過網(wǎng)絡聊天拍攝兒童裸體視頻，或哄騙兒童拍攝色情視頻后上傳網(wǎng)絡牟利等。犯罪嫌疑人利用社交軟件、網(wǎng)絡游戲等對兒童實施侵害，雖然曝光的數(shù)量不多，但尤為值得警惕。隨著網(wǎng)絡越來越深入影響生活，社交軟件和游戲使用越來越呈現(xiàn)低齡化的趨勢，兒童的識別能力和警惕性弱，因此這類案件隱蔽性大，隱案率高。同時，兒童因見網(wǎng)友被性侵的案例，無論城市還是農(nóng)村地區(qū)，也時有發(fā)生。此外，網(wǎng)絡兒童色情圖片、視頻泛濫問題越來越嚴重，社交平臺中時常出現(xiàn)猥褻兒童的視頻，卻缺乏一套行之有效的發(fā)現(xiàn)、預警、監(jiān)督、舉報和治理機制，相關(guān)法律法規(guī)的有效性和專門性也需要進一步提高。

4.被害人與加害人的關(guān)系

女童保護調(diào)查顯示(圖6)，在2016年公開報道的433起性侵兒童案件中，被害人與加害人相識的有300起，占69.28%；不相識的作案為127起，占29.33%。熟人作案比例近七成，這說明熟人作案占有較高比例。在2017年公開報道的378起性侵兒童案例中，明確表述人際關(guān)系的有349起，其中熟人作案209起，占比59.89%；陌生人作案140起，占比40.11%。在近5年的統(tǒng)計中，這是公開曝光的案例中熟人作案占比最低的一次，但總體來看，熟人作案比例一直居高，最高為2014年達87.87%。

圖6 被害人與加害人的關(guān)系

從圖7可以看出，在2016年有明確表述的熟人關(guān)系的300起案件中，教師(含輔導班等)作為加害人的占27.33%、鄰里作為加害人的占24.33%、親戚(含父母朋友)作為加害人的占12%、家庭成員作為加害人的占10%。在2017年明確人際關(guān)系的209起熟人作案案例中，占比從高到低依次為師生(含輔導班等)72起，占比34.45%；鄰里(含同村)51起，占比24.40%；家庭成員(父親、哥哥、繼父、祖父等)32起，占比15.31%；親戚(含父母朋友)10起，占比4.78%；另有其他生活接觸關(guān)系的占比21.05%。犯罪嫌疑人利用熟人身份，更容易接近被害人并取得被害人信任，再加上自身力量及身份地位等優(yōu)勢，使得性侵案件更易發(fā)生。

圖7 熟人關(guān)系

從圖8可以看出加害人的職業(yè)，2016年公開報道的433起性侵兒童案件中，個體戶占23.56%，公務員和事業(yè)單位人員(含教師)占20.09%，農(nóng)民(農(nóng)民工)占17.09%，企業(yè)單位人員占4.62%，另有34.64%職業(yè)不詳。其中教師、校車司機、學校廚師、幼兒園工作人員、保安、舞蹈團成員等作為加害人的全年有98起，占22.12%。這說明易于接觸兒童的職業(yè)從業(yè)人員作案比例較高。因此，在對這些從業(yè)人員進行選擇時應更為慎重。

圖8 作案人職業(yè)

上海二中院調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，被害人與加害人之間多為熟人關(guān)系，占62.37%，而陌生人70人，占37.63%。在熟人關(guān)系中，朋友49人，占26.34%；鄰居40人，占21.51%； 戀人7人，占3.77%；師生5人，占2.69%；父女2人，占1.08%；雇傭3人，占1.61%；顧客5人，占2.68%；租客2人，占1.08%；同學2人，占1.08%；同事1人，占0.53%?？梢?，因性侵害犯罪具有很大程度上的私密性，熟人之間基于信任關(guān)系更容易形成罪犯與被害人獨處的私密空間，故很多罪犯選擇對熟悉的被害人下手。

5.實施性侵害的場所

女童保護調(diào)查顯示(圖9)，2016年對被害人實施性侵害的場所包括被害人的住所、加害人的住所、酒店或旅館、野外(如上學路上等)，以及學校。其中，發(fā)生在被害人住所的有126起，占29.1%；發(fā)生在加害人住所的有10起，占2.31%；發(fā)生在酒店或旅館的有93起，占21.48%；發(fā)生在野外(如上學路上)的有84起，占19.4%；發(fā)生在學校的有43起，占9.93%。值得注意的是，在犯罪嫌疑人實施性侵害的場所中，被害人住所占比最高。在2017年378起案例報道中有246起明確表述了作案場所，占比較高的有：發(fā)生在學校(培訓機構(gòu)、托管中心)的73起，占比29.67%；發(fā)生在受害者住所中的58起，占比23.58%；發(fā)生在施害者住所的60起，占比24.39%；發(fā)生在戶外(上學路上、廣場等)的42起，占比17.07%。

圖9 實施性侵害場所

上海二中院調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，性侵未成年人案件多發(fā)地點為封閉性場所，這是由性侵害犯罪的私密性特點決定的。其中，發(fā)生在被告人住處55件，占35.03%；發(fā)生在被害人住處28件，占17.83%；發(fā)生在賓館、出租房、KTV及網(wǎng)吧22件，占14.01%，三者相加66.87%；發(fā)生在路邊、綠化帶、小樹林、小區(qū)內(nèi)37件，占23.57%；其他地點15件，占9.56%。并且統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，強奸犯罪一般發(fā)生在加害人住處、被害人住處、賓館、出租房、KTV等封閉性場所，這樣的案件共63件，占強奸犯罪總數(shù)的82.89%；而猥褻犯罪則不受場所限制，在公共性、開放性場所，行為人照樣可以實施猥褻犯罪，這樣的案件為25件，占猥褻犯罪總數(shù)的38.46%。

6.加害人實施性侵害的次數(shù)

女童保護調(diào)查顯示(圖10)，在2016年遭到媒體曝光的433起性侵兒童案件中，多名兒童受到同一加害人性侵害的為61起，占14.09%；有269起性侵案件的加害人是多次實施性侵，占比高達62.12%。在2017年全年媒體公開曝光的378起性侵兒童案例中，一人對多名兒童實施性侵害的為98起，占25.93%，這較2016年的14.09%有較大幅度上升。378起案例中，其中明確表述施害人為多次作案的有120起，占比31.75%；而有184起案例在報道中未提及是首次還是多次作案，根據(jù)現(xiàn)實情況推測，其中也應有相當比例為施害人多次作案。性侵者多次作案比例高和一人性侵多名兒童案例比例高，這不僅說明性侵兒童案件的隱蔽性，而且說明此類案件加害人多次實施性侵害的情況嚴重。性侵犯罪極為隱蔽，且在沒有外界干預的情況下，加害人不會自動終止犯罪。

圖10 作案人實施性侵害的次數(shù)

上海二中院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，性侵未成年人犯罪暴力程度較輕微，對被害人身體傷害不大，在17件采取暴力手段的案件中，輕傷2人，輕微傷4人，處女膜破裂2人，其余沒有傷情。但心理傷痕難以愈合，很多被侵犯的記憶會伴隨被害人一生，影響其日后的工作、學習、生活。性侵害次數(shù)多為偶爾一次。在157件案件中，性侵害1次的107件，占68.15%；性侵害2～3次的18件，占11.47%；性侵害3次以上的(含多人多次)32件，占20.38%。被性侵害的幼女幾乎沒有什么能力反抗，且性侵害犯罪具有很強的私密性特點，團伙作案比例并不高。上述案件中，單獨作案的143起，占91.08%；兩人作案的8起，占5.09%。3人及以上作案的6起，占3.83%。

至于犯罪手段，性侵未成年被害人以欺騙、引誘、言語威脅和強制力為主，暴力和“自愿”相對較少。在上海二中院調(diào)查的案件中，使用欺騙、引誘等手法的45件，占28.66%；使用言語威脅、持刀威脅、強制等手法的占83件，占52.86%；使用暴力手法的17件，占10.83%；被害人“自愿”的12件，占7.65%。

7.案件判決結(jié)果

上海二中院課題組對此進行了調(diào)查。在案件罪名變更方面，2012-2015年上海二中院轄區(qū)法院判決的全部性侵害未成年人案件中，只有1件檢察機關(guān)起訴強奸罪名，法院依法判決構(gòu)成猥褻兒童罪，案件罪名變更率為0.64%。在量刑方面，已判決的180名性侵害罪犯中，被判處有期徒刑三年以上70人，占38.88%；其中，被判處十年以上的僅6人，占3.33%；被判處有期徒刑六個月以上至三年的108人，占60%；拘役六個月的2人，占1.11%。強奸是嚴重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，且侵害對象多為未成年人，屬于法定的從重處罰情形，但根據(jù)調(diào)查情況，鮮有判處十年以上的，大部分停留在有期徒刑三年至十年的幅度以內(nèi)，甚至三年以下占了絕大部分。在適用緩刑方面，適用緩刑共24人，占被判處三年及以下有期徒刑、拘役總?cè)藬?shù)的21.81%。在適用緩刑的24人中，滬籍共6人，占25%，非滬籍占75%。

(三)性侵未成年人案件的特點歸納

基于2017年公開報道的378起性侵兒童案例和2016年媒體曝光的433起性侵未成年人案例，以及上海寶山調(diào)查、上海二中院調(diào)查和女童保護調(diào)查結(jié)果，通過對加害人基本情況、被害人基本情況、案件發(fā)生地區(qū)、加害人與被害人的關(guān)系、被害地點、實施性侵害的次數(shù)，以及案件判決結(jié)果等分析，概括起來，性侵未成年被害人案件具有六個方面特點。

1.兒童遭受性侵害女性高于男性。女性遭受性侵害的比例極大，達到90%以上，而男性被害人相對較少，在10%以下。

2.兒童遭受性侵害比例較高，義務教育階段防性侵教育缺失問題突出。兒童遭受性侵害的比例達到75%以上，該年齡的孩子多為接受小學初中階段義務教育的孩子，理解能力、認知能力較弱，對復雜事物的判斷能力較低，而學校也沒有針對學生開展防性侵教育的課程，以致學生對性侵行為缺乏基本的認知，增加了被害概率。

3.農(nóng)村遭受性侵害人數(shù)高于城鎮(zhèn)，未成年人監(jiān)護不足的問題突出。2017年10月1日生效的《民法總則》第26條規(guī)定：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”。然而，通過“女童保護”的志愿者深入山區(qū)了解，發(fā)現(xiàn)農(nóng)村留守兒童較多，父母對孩子的家庭監(jiān)管不足，家庭教育嚴重缺失。女童保護調(diào)查和上海二中院調(diào)查數(shù)據(jù)都顯示，被害人在其住所遭受侵害的案件接近30%。這些說明監(jiān)護人在自己家中沒有保護好未成年子女。

4.熟人作案比例大，存在監(jiān)護異化問題。近7成案件為熟人作案。加害人常常利用這種“熟人關(guān)系”的天然優(yōu)勢，使被害人降低警惕性，騙取其信任，從而侵害未成年被害人。這些案件中家庭成員(含父母)作為加害人的案件占10%?！睹穹倓t》明確規(guī)定了監(jiān)護制度，父母對未成年子女有撫養(yǎng)和保護的義務，而監(jiān)護人卻違反規(guī)定加害于被監(jiān)護人，顯然，這樣的監(jiān)護已經(jīng)異化。

5.被害地點隱蔽、分散。被害人受到性侵害的地點都較為分散且隱蔽，而且被害人在自己家中受到性侵害的比例最高。

6.存在未成年人為加害人問題。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在性侵未成年被害人案件中，未成年人作為加害人的占有一定的比例。

(四)性侵未成年被害人案件頻發(fā)的原因分析

從近年來我國曝光的一系列性侵未成年人案件看，未成年人遭受性侵害主要有六個方面原因。

1.未成年人被害性突出。“所謂被害性就是指與加害行為發(fā)生有關(guān)的各種條件中，來自被害人方面的各種條件或影響?！盵8]146性侵害未成年被害人的被害性是指與性侵害行為有關(guān)的各種條件中，來自未成年被害人的各種條件或影響。未成年時期，生理和心理正迅速成長，好奇心強，善于模仿，爭強好勝，好自我表現(xiàn)，好尋求刺激，重義氣，在許多方面易于與他人發(fā)生沖突。因此，其受害可能性比幼年人增大。有學者將未成年人的被害性分為客觀被害性和主觀被害性兩個方面，前者包括年齡因素、性別因素、家庭因素和認知程度；后者包括未成年人的心理特點、人際交往，以及“易感性”與“誘導性”。[9]由于被害性來自于未成年被害人方面，其年齡、性別等都可以被用來分析。從前述性侵犯罪的未成年被害人特征可知，在性別上女性比男性更容易被害。在年齡上，7-14歲的兒童更容易被害。加上未成年人個人閱歷不足，心智不夠成熟，認知和判斷的能力較差，而且好奇心強，對任何事情都充滿興趣，易受欺騙和誘惑，這便使得他們?nèi)菀妆缓Α?/p>

“女童保護”2016年在北京、山東、河南、江西、福建、海南等省份對14歲以下兒童隨機進行的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，86.55%的兒童沒有上過防性侵課程；7.17%的兒童有過或經(jīng)常遭遇未經(jīng)本人或家長同意被碰觸隱私部位，存在被性侵的風險；當被問及“未經(jīng)同意被碰觸隱私部位是否知道如何應對”時，30.48%的兒童不知道該如何應對。這些都說明在性侵害來臨之時，較多的未成年人并不知道該如何應對，甚至有些都不知道這是性侵害。2017年8月12日，網(wǎng)友微博舉報在南京南站候車室，有男子涉嫌猥褻一名十二三歲的幼女，小女孩坐在其腿上低頭玩手機，沒有絲毫的異樣和抵抗，而坐在旁邊的一對50多歲的男女疑似孩子的父母，也無動于衷，沒有制止。顯然，這對父母絲毫沒有意識到這是對女孩一種極大的性侵害行為，周圍有人發(fā)現(xiàn)但也無人制止。[10]對兒童色情如此“寬容”的社會環(huán)境，無疑客觀上會誘導和縱容戀童癖實施性侵害的行為。事實上，性侵害兒童的人并不都是戀童癖的患者，也并不都是使用暴力，很多人是因為有可以低成本作案的“機會”，而戀童癖實施侵害一般都是從觸摸開始，當觸摸的目的不斷得逞后，才發(fā)展到最后一步。如果加害人在試探性地實施性侵害時，兒童能夠正確的應對，就可能阻止性侵害的發(fā)生。但是，從目前的情況來看，孩子缺乏對性侵行為性質(zhì)的了解，被害可能性加大。因此，未成年人被害性突出也是其容易受到性侵害的首要原因。

2.家庭監(jiān)管缺失。無論孩子是否在父母身邊生活，家長對子女疏于監(jiān)管的情況都顯露無遺，這給犯罪分子提供了很好的作案環(huán)境。女童保護調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，被報道發(fā)生在農(nóng)村的性侵案件首次超過了城鎮(zhèn)。一直以來，農(nóng)村留守兒童問題都受到社會關(guān)注，父母常年在外打工，孩子都由家中老人照看，未成年孩子心智還不健全，正是需要父母在身邊陪伴和教育的時候，家庭監(jiān)管缺失給了犯罪分子可乘之機。另外，即便是在孩子身邊的家長，其缺乏對于性侵行為的正確認識，又受到傳統(tǒng)思想的影響，很少會對孩子進行防性侵害的教育，甚至避談此話題，這無疑將孩子推向了遭遇性侵害黑暗的深淵。

女童保護調(diào)查數(shù)據(jù)還顯示，37.38%的家長有時會把孩子托付給異性熟人(包括成年異性朋友、鄰居)照顧，2.20%的家長經(jīng)常會這樣。56.66%的家長對孩子身邊的成年角色不太了解，34.27%的家長了解相關(guān)情況。28.08%的家長不會定期檢查孩子的內(nèi)褲和身體私處有無異常，22.64%的家長有時會檢查，36.63%的家長給孩子洗內(nèi)褲或洗澡的時候會注意，經(jīng)常檢查的家長只有12.64%。此外，研究還發(fā)現(xiàn)，家庭對孩子除了防性侵教育缺失外，相關(guān)的安全監(jiān)護也很薄弱。

“女童保護”對兒童進行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，如果被熟人觸碰感覺到不舒服或不愿意，19.87%的孩子認為沒啥事忍忍就好了，而對陌生人，這一數(shù)據(jù)是2.78%。上述數(shù)據(jù)可以看出性侵兒童案件中熟人作案比例高，2013～2016年最高為87.87%，熟人作案機會大，兒童對熟人防范意識弱。因此，家長須加強相關(guān)教育，讓孩子正常與人相處的同時知道如何分辨、預防性侵害。此外，孩子遭遇性侵害，50.61%的家長不能確定是否可以從孩子言行中識別，16.85%的家長不能識別。29.12%的家長認為性侵害的危險只可能發(fā)生在女童身上、男童沒有危險，13.20%的家長對此不確定。21.44%的家長認為性侵害離孩子很遙遠，30.32%的家長不確定兒童性侵害是否會發(fā)生在身邊。(圖11)

圖11 從言行中識別孩子被性侵

而在發(fā)現(xiàn)孩子被性侵的境況下，84.74%的家長會選擇報警；3.39%的家長會選擇私了；0.45%的家長選擇默默忍受；11.42%的家長選擇用其他方式解決。(圖12)

圖12 發(fā)現(xiàn)孩子被性侵后的處理

這些都反映出家長的防范意識淡薄，且缺乏必要的防范知識，未能盡到其撫養(yǎng)、教育和保護未成年子女的義務。這樣的家庭監(jiān)管環(huán)境無疑給犯罪分子提供了可趁的作案機會。

3.防性侵教育缺失。中國是擁有五千年歷史的文明古國。在中國的傳統(tǒng)文化中，人們的性格相較于西方國家而言趨于保守，人們總是恥于談性。據(jù)“女童保護”連續(xù)4年對中國兒童防性侵教育現(xiàn)狀進行調(diào)查結(jié)果顯示，目前我國14歲以下兒童防性侵教育普遍缺失，學校、家庭防性侵教育都缺位。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是近七成家長沒有對孩子進行過系統(tǒng)的防性侵教育?！芭Ｗo”對全國31個省份的9151位家長調(diào)查問卷顯示，68.63%的家長沒有對孩子進行過系統(tǒng)的防性侵教育，31.37%的家長表示有過。41.37%的家長在教育孩子的過程中從沒有提及過防性侵方面的知識，39.39%的家長提過3次(含)以上，19.23%的家長提過3次以下。家長們往往更加重視孩子學習的成績，而忽視處在青春期孩子的情感需求和心理上的變化。二是近九成兒童沒有上過防性侵課。問卷結(jié)果顯示，86.55%的兒童沒有上過防性侵課程；7.17%的兒童有過或經(jīng)常遭遇未經(jīng)本人或家長同意被碰觸隱私部位，存在被性侵的風險；被問及“未經(jīng)同意被碰觸隱私部位是否知道如何應對”時，30.48%的兒童不知道該如何應對。學校是未成年人學習、成長的重要場所，擔負著教書育人的重任，但在學校的教學實踐中，卻忽視了對于性安全知識的教育，教師也將時間都投入到學生文化課程學習中，未成年人缺乏性安全知識，在面臨此種侵害時不知所措。

4.法治意識淡薄。在性侵案件中，無業(yè)人員和外來務工人員作案情況時有發(fā)生，這類群體的文化程度不高，法律意識淡薄。以南京南站發(fā)生的猥褻幼女案為例，之所以會引發(fā)廣泛的討論以及網(wǎng)友的憤慨，很重要的一點是旁觀之人認為，涉嫌猥褻的嫌犯主觀上是故意的，那么這樣故意傷害的行為是絕對不能為法律所容忍的。但這件案子可能還有另外一種情況，該犯罪嫌疑人以及他所猥褻的女童可能并不清楚事情的嚴重性，更不清楚這樣的行為將會導致什么后果。當然，這不應該成為犯罪嫌疑人擺脫罪責的借口，但卻是很多性侵兒童案件的現(xiàn)實。兒童遭到性侵害的案件報案率低，在這數(shù)量龐大的隱案背后，很多性侵實施者往往沒有意識到，更不認同自己已經(jīng)觸犯刑律。而不少受害人沒有報警，也不是因為羞恥、恐懼，而是因為他們自己也并不知道自己遭到了性侵害。[11]而且前述數(shù)據(jù)顯示，家長在得知孩子遭受性侵害后，仍然有3.39%的家長會選擇私了；0.45%的家長選擇默默忍受；11.42%的家長選擇用其他方式解決。這樣的解決方式，不僅解決不了問題，更有可能放縱犯罪分子，使更多的未成年人遭受傷害。這種結(jié)果不是我們想要的，應讓更多的人認識到利用法律的武器來保護自己，認識到“法令因此導民也，刑罰因此禁奸也?！币婪刹粌H能夠保護弱者，更能懲罰和威懾不法分子。

5.犯罪打擊不力。由于性侵未成年人案件中被害人的特殊性，案件被曝光后，收集證據(jù)成為一大難題。未成年人年紀較小，對復雜事物的認知處于懵懂模糊的狀態(tài)，在遭受性侵犯時不知所措，之后又由于加害人的威脅恐嚇而未及時告知家人，性侵害發(fā)生時間長了，證據(jù)多被損毀，偵查機關(guān)收集證據(jù)難度加大，加之該類型案件發(fā)生時較為隱秘，往往都只有加害人和被害人在案發(fā)現(xiàn)場，難以有其他證人在場，而未成年人的表達能力有限，受到驚嚇后更是難以完全地描述案發(fā)當時的情形。受到侵害的未成年人的家長也無法準確地告訴辦案人員一些案件的細節(jié)。有些家長甚至在發(fā)現(xiàn)孩子遭受性侵害之后選擇隱忍，并親手銷毀證據(jù)，將孩子的衣物等清洗干凈，告知其不要說出去。這些都讓辦案人員無法收集到足夠的證據(jù)以對犯罪嫌疑人定罪量刑，使其受到應有的懲罰，導致案件判決結(jié)果相對較輕。上海二中院調(diào)查結(jié)果顯示，在已經(jīng)判決的罪犯中，判處十年以上的很少(3.33%)，大部分停留在有期徒刑三年至十年的幅度以內(nèi)(35.56%)，甚至三年以下占了六成多(61.11%)。其中，有21.81%的罪犯被適用緩刑。

6.法律制度疏漏。未成年人的性權(quán)利歷來都是各個國家刑法保護的重要法益。近年來，我國性侵未成年人案件頻發(fā)，不僅給未成年被害人帶來了傷害，還嚴重擾亂了社會秩序，沖擊著整個社會的道德底線，更是對我國涉及性侵未成年人犯罪的相關(guān)法律規(guī)制現(xiàn)狀提出了挑戰(zhàn)。鑒于此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》，以嚴懲性侵未成年人犯罪的惡劣行徑。2015年《刑法修正案(九)》將猥褻罪的犯罪對象擴大到男性，并取消嫖宿幼女罪，改為強奸罪，以加強對性侵未成年被害人的保護。但我國沒有制定專門的《被害人保護法》或《性侵兒童法》。制定《刑事被害人救助法》于2013年就列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，每年兩會都有代表提出議案，其正式出臺尚需時日。而有關(guān)未成年人保護的立法散見于《刑法》《刑事訴訟法》《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》之中，雖然其中一些條文涉及到對未成年被害人的保護，但都較為籠統(tǒng)，缺乏可操作性，與我國已經(jīng)批準加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》及其相關(guān)公約還有差距。而且我國關(guān)于未成年人的兩部法規(guī)均偏重于對未成年犯罪人進行保護，而忽視了對未成年被害人的救濟。因此，我國對性侵未成年被害人權(quán)利保護的法律制度存在疏漏，亟待體系化。

三、性侵未成年被害人的立法保護

未成年人是祖國的未來、民族的希望。2010年第六次全國人口普查顯示，我國18歲以下的未成年人有3.67億人，占總?cè)丝?8%左右，其中14歲以下的兒童有2.2億人，占總?cè)丝?6.6%左右。依法保護未成年人健康安全成長，免受違法犯罪侵害，涉及億萬家庭的幸福和諧，事關(guān)社會穩(wěn)定和國家未來發(fā)展。未成年人的生理、心理發(fā)育尚未成熟，生存、健康、受教育等許多權(quán)利無法自身實現(xiàn)。而且未成年人的世界觀、人生觀尚未形成，可塑性很大，辨別是非、區(qū)分良莠以及抵御社會上不良風氣侵襲、誘惑的能力弱，自我保護意識和自我保護能力都較差，被害性突出，更容易受到性侵害。當他們遭受性侵害時往往意識不到，即使意識到了，也沒有足夠的能力保護自己。這決定了保護性侵未成年被害人，首先必須從立法入手，加強立法保護。

(一)性侵未成年被害人立法保護的域外考察

自20世紀中期以后，被害人人權(quán)保障運動興起，被害人在各國(地區(qū))刑事司法中的地位日益受到重視，歐美和亞洲各國(地區(qū))都先后建立和完善被害人保護方面的立法，加強被害人在刑事司法中的權(quán)利保障。美國1984年制定了《犯罪被害人法》，德國1986年制定了《被害人保護法》。在亞洲，日本、韓國、菲律賓、泰國以及我國香港和臺灣地區(qū)都制定了有關(guān)被害人保護的立法。心理學研究發(fā)現(xiàn)，個體的感知、記憶、思維、想象能力及個性、社會性的發(fā)展都需要到青年初期(14、15歲到17、18歲)才能達到成熟。遭受性侵害的未成年被害人，尤其是兒童，由于其特殊性，許多國家和地區(qū)不僅在被害人保護立法中予以特別保護，而且制定特別法律予以專門保護。概括起來，主要包括制定專門法律法規(guī)、設立專門保護機構(gòu)、配備專業(yè)人員辦案、建立專門取證場所、完善特別權(quán)利保護和構(gòu)建一體保護網(wǎng)絡六個方面。[12]在“黑公交輪奸案”后，印度通過立法加強了對強奸犯的量刑，但強奸犯罪的發(fā)生率仍然居高不下。根據(jù)路透社2018年4月23日報道和提供的數(shù)據(jù)，僅在2016年印度警方就接到了40 000起強奸案報案，其中百分之四十的受害者都是兒童。為了回應公眾對近年來一系列惡性性侵幼女案的憤怒，印度政府緊急修法，加重對強奸罪的處罰，適用于印度全國范圍。根據(jù)新法案規(guī)定，強奸罪的最低量刑年限從7年升至10年，視情節(jié)可判終身監(jiān)禁；如被害人年齡在16歲以下，罪犯的最低量刑年限從10年升至20年，同樣視情節(jié)可判無期。新法案對于強奸幼女的量刑格外嚴厲：若16歲以下少女遭受輪奸，則案犯將被處終身監(jiān)禁；如果強奸案被害人在12歲以下，強奸犯最高將面臨死刑。另據(jù)《印度斯坦時報》稱，除了加重量刑，印度政府還將為強奸類案件引入加速應對機制，強制要求所有強奸案必須在兩個月內(nèi)完成調(diào)查、兩個月內(nèi)完成審理。印度內(nèi)閣會議還通過了另一項重要決議：政府將匯集性犯罪者的個人信息，建立一個全國性的“性侵者數(shù)據(jù)庫”，以加強對該類人群的監(jiān)控、減少性侵惡行，除了身份證號、家庭地址等個人信息外，被登記者的生物體征信息——如DNA樣本和指紋也將被數(shù)據(jù)庫收錄。[13]以下主要以美國、日本、韓國和我國香港特別行政區(qū)為例進行考察。

1.美國性侵未成年被害人的立法保護

性侵害犯罪在美國是一個較為嚴重的社會問題，在針對性侵害犯罪預防方面，性犯罪者登記制度是較早為司法部門所采取的手段之一，也是司法實務中采用最多的法律措施。加利福尼亞州是美國最早實施性犯罪登記制度的州，其于1947年便開始要求性犯罪者必須到當?shù)氐膱?zhí)法機關(guān)登記相關(guān)信息。而性犯罪登記真正成為立法者關(guān)心的議題始于20世紀80年代末90年代初，影響最廣泛的便是著名的“梅根法”。1994年7月，新澤西州年近7歲的女孩梅根·坎爾(Megan Kanka)受心懷不軌的鄰居邀請去他家看其養(yǎng)的寵物，結(jié)果被強奸并被殺害。事后調(diào)查得知，該鄰居是戀童癖患者，而且他已有過兩次性犯罪前科，但是社區(qū)居民以及梅根的父母卻并不清楚這一情況。該案在美國社會引起了廣泛的關(guān)注，人們認為社區(qū)沒有對已知的性犯罪者進行公告，使梅根的父母不知道鄰居是多次實施性侵害的性犯罪者，放松了警惕，才釀成悲劇。因此，梅根的父母發(fā)起了一項旨在公開性犯罪者信息記錄的運動，迅速得到民眾的支持，并且直接推動了新澤西州乃至聯(lián)邦政府就該議題立法。在梅根失蹤89天后，新澤西州長簽署了“犯罪登記與社區(qū)公告法”，強制居住在新澤西州內(nèi)刑滿釋放的性罪犯去州警察局登記，并根據(jù)對性犯罪人的社區(qū)危險程度的不同，提供不同層次的社區(qū)公告，以提醒社區(qū)居民提高警惕，及時采取自我保護及預防犯罪的措施。美國聯(lián)邦1994年制定“雅各布·魏特琳法”(The Jacob Wetterling Act)設立性犯罪者信息登記制度，要求各州為性犯罪者建立信息登記冊，記錄其基本信息。這是美國聯(lián)邦首次介入性犯罪立法。這一制度的本意雖然并非預防，但它卻為美國預防性立法的完善奠定了基礎。(5)參見姚建龍、劉昊：《“梅根法案”的中國實踐：爭議與法理——以慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法〉為分析視角》，《青少年犯罪問題》2017年第2期。何挺、林加紅：《中國性侵害未成年人立法的三維構(gòu)建——以美國經(jīng)驗為借鑒》，《青少年犯罪問題》2017年第1期。1996年5月17日，時任美國總統(tǒng)克林頓簽署了聯(lián)邦“梅根法”，這是對“威特靈法案”的修改和補充，國會增加了一項新的要求，要求各州建立社區(qū)公告系統(tǒng)，用于告知性犯罪者所居住社區(qū)的居民。這樣，公眾可以進入美國司法部網(wǎng)站查詢，看看自己居住的區(qū)域內(nèi)有哪些性侵害犯罪前科的危險分子，包括他們的姓名、照片、住址和所犯罪行等詳細資料，有孩子的家庭以此提高警惕，避免讓孩子與這些人正面接觸。同時，重復犯罪者必須每90天去警察局報道，如果他們的外貌有任何變化，諸如留胡須、整容等，一定要通知警察局。2006年7月27日，美國聯(lián)邦又制定“亞當·沃爾什法”(The Adam Walsh Act)，設立了信息更新制度，并對信息登記制度以及社區(qū)公告制度作出了更為細致的要求，以彌補1996年“梅根法”在實施過程中出現(xiàn)的不足。

除了上述一系列預防性立法，美國針對性侵未成年案件還制定了較為全面具體的救濟性法律制度。由于性侵害會對未成年被害人生活產(chǎn)生“潮波效應”，對被害人的情感、身體、經(jīng)濟以及社會生活造成嚴重的傷害，被害人應該從法律制度中獲得更多，而不僅僅是追訴。(6)See llene Seidman &Susan Vickers：The Second Wave：An Agenda for the Next Thirty Years of Rape Law Reform，Suffolk University law review，Vol.XXXVIII: 467, 471.因此，美國將救濟性立法的改革方向定位為減輕性侵害對被害人造成的創(chuàng)傷，降低性侵害對被害人造成的經(jīng)濟和社會影響，并保障被害人隱私和社會關(guān)系的完整性，盡可能實現(xiàn)兒童最大利益。概括起來，美國性侵未成年被害人權(quán)利保護制度主要包括三個方面內(nèi)容。[1]首先，為未成年被害人提供特殊保護。在司法救濟方面，美國立法的重點不再局限于追訴犯罪，也著力于為未成年被害人提供特殊保護。一方面，美國立法注重對未成年被害人隱私的保護。美國聯(lián)邦立法規(guī)定，對于未成年被害人信息的披露必須具備滿足兒童福祉的必要性。(7)U.S.code §3509.一些州的法律禁止在訴訟程序、法院證詞、法庭記錄、警察報告中披露遭遇性侵害的未成年被害人的基本信息，同時允許被害人使用假名編輯相關(guān)的文書，封存案件記錄。(8)See Alaska: Alaska Stat. §12.61.140, California: Cal.Penal code §293. 5, Florida: Fla.Stat. § 92. 56, Massachusetts: M. G. L. c. 265 § 24C.另一方面，美國立法為未成年被害人專門設計輕松的訴訟程序。由于傳統(tǒng)的訴訟程序常常令未成年被害人產(chǎn)生恐懼心理，極易導致“二次被害”。有鑒于此，美國立法對涉及未成年被害人的訴訟程序進行改良，盡可能縮短案件的訴訟期間，并為其創(chuàng)造舒適的訴訟環(huán)境，包括為未成年被害人配備舒適的座椅、適當?shù)耐婢?，以及專業(yè)的心理輔導師等。此外，立法還允許未成年被害人采用多種特殊方式在庭外作證，避免被害人在作證時受到二次傷害，例如，通過閉路電視或隔板阻卻未成年人與被告人之間的眼神交流。(9)U. S.code § 3509.其次，完善性侵害未成年人案件發(fā)現(xiàn)機制。性侵害未成年人案件具有極強的隱蔽性，存在大量犯罪黑數(shù)，美國完善性侵害未成年人案件發(fā)現(xiàn)機制，意在及時發(fā)現(xiàn)性侵害未成年人案件，及時為被害人提供有效救濟。這主要包括：一是設立了性犯罪者追蹤制度，允許警察在必要的時候使用電子監(jiān)控設備(如GPS定位系統(tǒng))追蹤性犯罪者的行蹤，通過追蹤性犯罪者及時發(fā)現(xiàn)重復作案的現(xiàn)象。(10)Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006.sec. 621.二是規(guī)定了強制報告制度，對特定職業(yè)的人員(如教師、醫(yī)生等)施加法定責任，要求其在發(fā)現(xiàn)性侵害未成年人案件的第一時間向有關(guān)機關(guān)報告。三是設立專門的失蹤與受虐兒童中心(NCMEC)。當未成年人失蹤或遭遇侵害時，可及時向失蹤與受虐兒童中心報告并尋求幫助，失蹤與受虐兒童中心會協(xié)調(diào)公共機構(gòu)、私人機構(gòu)尋找或重新安置被害人。失蹤與受虐兒童中心還開通了全國24小時免費電話熱線，及時接收求助信息，避免耽誤救濟的最佳時機。(11)42 U. S. C. A. § 5771, 5773.最后，完善政府救濟制度。美國相對完善的政府救濟制度能夠使未成年人受到的傷害得到有效修復，再次融入社會。美國為使被害人得到經(jīng)濟救濟而專門設立了犯罪被害人基金，未成年被害人不僅能通過司法救濟獲得賠償，還能向政府申請援助獲得補償。美國立法明確規(guī)定，犯罪被害人基金中15%的款項專門用于性侵害未成年被害人的救濟。(12)42 U. S. C. A. § 10601.政府救濟的內(nèi)容不僅包括為未成年被害人提供經(jīng)濟補償，還包括心理輔導、康復醫(yī)療等多種救濟性服務，意在滿足未成年人的特殊需求，為其謀求最大利益。

2.日本性侵害未成年被害人的立法保護

為了有效防止性侵未成年人犯罪和保護性侵害未成年被害人，日本刑法和特別刑法相關(guān)法條配合，建立起一套規(guī)制性侵未成年人犯罪的法律體系。其立法不僅注重對于性侵未成年人犯罪行為的處罰，同時也關(guān)注保護遭受性侵害的未成年被害人。

日本規(guī)制性侵未成年人犯罪的刑事法可以分為兩大類：一類是刑法和特別刑法中針對所有人的性犯罪的規(guī)定，包括《刑法典》《關(guān)于規(guī)制跟蹤行為等法律》《防止騷擾條例》；另一類是特別刑法中專門針對性侵未成年人犯罪的規(guī)定，包括《買春兒童、兒童色情處罰法》《兒童福祉法》以及日本各地方政府的《青少年保護育成條例》等相關(guān)法律條文規(guī)定。這幾部法律共同為日本的未成年人免遭性侵害提供了法律保護網(wǎng)。其中，《買春兒童、兒童色情處罰法》是日本用以保護兒童免遭性侵害的主要法律，其第1條指出，本法的主要目的是防止性榨取以及性虐待兒童，以維護兒童的性權(quán)利。為了實現(xiàn)該目的，該法在規(guī)定處罰買春兒童、散布兒童色情物行為的同時，還規(guī)定了較為全面的保護被害兒童的措施。該法第2條規(guī)定本法所稱“兒童”，是指未滿18周歲的人，相當于我國法律中的未成年人。而且，該法第9條規(guī)定，不能以不知道兒童的年齡為由逃避法律責任，除非行為人關(guān)于年齡的誤判連過失都不存在。該法對兒童的保護措施主要包括五個方面：第一，注重法制宣傳教育。第14條規(guī)定，考慮到此類犯罪發(fā)生后對兒童身心健康造成的重大傷害，為了事前預防這類行為的發(fā)生，要求國家和地方政府對國民加強教育和啟發(fā)，以深化國民對兒童權(quán)利的理解，減少這類行為的發(fā)生。第二，重視未成年被害人的隱私保護。第12條規(guī)定，相關(guān)職務人員在參與搜查審判該法規(guī)定的5種犯罪類型的案件時，必須注意不得傷害兒童的名譽及尊嚴。國家及地方政府應該加強對相關(guān)職務人員進行啟發(fā)和訓導，以加深他們對兒童的人權(quán)和特性的理解。第13條規(guī)定媒體在報道與本法相關(guān)的案件時，不得刊登、報道、播放包含姓名、年齡、職業(yè)、就讀學校的名稱、住所、容貌等能夠推斷出該案兒童當事人的照片、新聞或者廣播電視節(jié)目。第三，重視事后救濟。第15條規(guī)定，針對此類犯罪行為而遭受重大傷害的兒童，相關(guān)行政機關(guān)應當相互配合，以實現(xiàn)根據(jù)受害兒童的身心狀況以及所處的環(huán)境，幫助其從受害陰影中恢復身體和心理健康，使其在保有個人尊嚴的狀態(tài)下成長的目標。為此，傷害發(fā)生后應當采取交談、指導、臨時保護、送進各類福利機構(gòu)等有必要的保護措施，來幫助受害兒童。第四，構(gòu)建多方合作機制。第16條規(guī)定，國家和地方政府應當推進有關(guān)保護這類兒童的調(diào)查研究，努力去提高那些執(zhí)行保護這類兒童的工作人員的素質(zhì)，強化在需要對兒童進行緊急保護時的相關(guān)行政機關(guān)應該相互協(xié)力合作的體制，努力完善加強與保護這類兒童的團體的協(xié)力合作等體制建設。第五，推進國際合作。第17條規(guī)定，為了防止該法所規(guī)定的犯罪行為的發(fā)生以及迅速而恰當?shù)卣归_對已發(fā)案件的搜查，應該確保與國外進行緊密配合，努力推進國際性的調(diào)查研究等國際合作。

《買春兒童、兒童色情處罰法》的頒布與實施，為未成年人的健康成長提供了全面的法律保護。此外，日本《規(guī)制利用網(wǎng)絡介紹異性的業(yè)務引誘兒童的法律》主要處罰“援助交際”的中介行為。由于日本對“性自由”的寬容，且此類案件取證較為困難，僅僅依靠《買春兒童、兒童色情處罰法》，并不能取締這類行為，該法制定寄希望于通過處罰這種中介行為來預防和減少“援助交際”的發(fā)生。日本政府每年都會及時對性侵未成年人犯罪的數(shù)量和趨勢做精確的統(tǒng)計和分析，并以《犯罪白皮書》的形式向社會公開，從而為學者研究分析提供素材，為立法機關(guān)及時修正法律提供依據(jù)，也為政府制定新的刑事政策提供參考。[14]2017年6月23日，日本通過刑法修正案，對刑法上侵害性自由的犯罪做了較大改動，其中重大修改之一就是“全面廢除了有關(guān)強制猥褻、強制性交等犯罪的親告罪的規(guī)定，使侵害性自由的犯罪全部成為非親告罪”，以此更好的保護公民性自主權(quán)。

3.韓國性侵未成年被害人的立法保護

在韓國，性犯罪也是一個十分困擾人們的問題。著名的電影《熔爐》便是取材于真實案件——“光州仁和聾啞學校性侵兒童案”。該案引發(fā)了韓國社會的強烈反思，在民意的極力推動下，韓國通過了《性侵害防止修正案》，該法案又被稱為“熔爐法”。該法大幅度提高了對性侵幼童、殘障人士等性暴力犯罪行為的懲罰力度。近年來，韓國連續(xù)提高針對兒童性侵犯罪行為的懲戒力度，最高刑期從15年提高到50年，直至升級到無期徒刑，并不得假釋。這在實際廢除死刑的韓國已經(jīng)是最高刑罰。

韓國在2010年7月修改《電子腳環(huán)法》，規(guī)定性侵未成年人或有多次性侵犯罪史的罪犯即使刑滿釋放，也要佩戴電子腳環(huán)接收監(jiān)控。韓國全境被劃分為禁止進入?yún)^(qū)域、接近危險區(qū)域和普通區(qū)域等。直至2016年，韓國共有6 600所幼兒園和中小學被劃分為兒童保護區(qū)域。當佩戴者，進入敏感區(qū)域，電子腳環(huán)就會產(chǎn)生強烈震動，隨即監(jiān)控中心屏幕彈出提示，觀察員即刻通過專用手機通知當事人。如果佩戴者對電子腳環(huán)進行破壞、未攜帶專用手機或不接聽專用手機，都會接到警報。如果佩戴者擅自分離、損壞、拆解電子裝置，導致數(shù)據(jù)信息無法及時傳輸，將被處以7年有期徒刑或2 000萬韓元(約11.5萬元人民幣)的罰款。

2013年4月10日，韓國首爾西部地方法院開庭審理了韓國藝人高英旭性侵未成年少女案，以強奸未成年人、對未成年少女實施性騷擾等罪名，判處高英旭有期徒刑5年，并佩戴電子腳環(huán)10年。從媒體拍攝的照片和視頻中，韓國民眾也看到了高英旭褲腳處的電子腳環(huán)輪廓。韓國刑事政策研究院統(tǒng)計，自從《電子腳環(huán)法》實施后，最為突出的效果是減少犯罪復發(fā)率。2004年至2008年，韓國性暴力犯罪復發(fā)率為14.1%。該制度正式實施后，即2010年至2016年，復發(fā)率驟降為1.7%，減少至原數(shù)據(jù)的1/8。在電子腳環(huán)佩戴人員中，85.4%的人為性暴力犯罪者，其中，72.5%的佩戴者表示“強化了再次犯罪會遭逮捕的威懾意識”，其他佩戴者表示“佩戴電子腳環(huán)后會對不法行動進行自制”。(13)參見：《韓國電子腳環(huán)遏制犯罪顯成效》，《人民日報》2016年7月7日。《韓國〈電子腳環(huán)法〉》：大大降低性犯罪復發(fā)率，中國搜索，http://hn.chinaso.com/health/detail/20160708/1000200032826641467963402734479106_1.html2016-07-08.最后訪問時間2017年1月5日。2017年，韓國位置追蹤中央管制中心計劃投入使用智能型電子腳環(huán)，彌補當下電子腳環(huán)只能監(jiān)控其位置的缺點。智能型電子腳環(huán)可以對佩戴者實施生命體征信息的監(jiān)控，通過系統(tǒng)收集佩戴者的體液分泌、呼吸、心臟搏動、運動速度、周邊環(huán)境等信息，更及時地掌控佩戴者的異常變化，防止暴力犯罪再次發(fā)生。

不僅如此，韓國還是首個引入“化學閹割”作為懲戒手段的亞洲國家?！盎瘜W閹割”始于美國，是對男性強奸罪犯注射一系列雌性荷爾蒙藥物，致使其失去性欲。韓國2008年首次提出“化學閹割”法案，國會2010年6月舉行全體會議，通過“對于以兒童為對象進行性犯罪者，為了防止重犯或習慣犯罪的預防和治療法案”。2011年7月24日，韓國“化學閹割”法正式生效。該法自實施以來，受鑒定委托的共有34例。對此，韓國法務部保護法制課長表態(tài)，擴大“化學閹割”可以預防性犯罪，以此更好地保護國民安全，因此，法務部將積極協(xié)助進行精神鑒定并下達治療命令。首例“化學閹割”于2012年5月25日實施，韓國一名樸姓強奸慣犯在慶尚北道一所監(jiān)獄內(nèi)被執(zhí)行該項懲罰。該名男子從1984年至2002年期間，曾對4名未成年少女實施性暴力或性侵犯，即使入獄也不知悔改，每次出獄后兩個月就會再次犯案。經(jīng)醫(yī)學鑒定，該名男子有性癖，性意識長期扭曲，為了根治其戀童癖犯罪行為，韓國法務部決定對其執(zhí)行“化學閹割”。

盡管實施“化學閹割”不會以物理切割的方式除去人體的任何器官，也不會讓男性終生喪失生殖功能，但這項懲戒措施依然引發(fā)了爭議。調(diào)查顯示，韓國很多女性歡迎實施“化學閹割”，并對擴大到全部年齡性罪犯行為表示贊同。但社會心理學家認為，“化學閹割”違反自然規(guī)律，更涉及人道、人權(quán)等問題，這可能會對罪犯造成永久的心理創(chuàng)傷，讓他們產(chǎn)生反社會的心理傾向。因此，是否應對性犯罪者實施這種處罰措施還值得考究。

4.我國香港特別行政區(qū)性侵未成年被害人的立法保護

針對未成年人遭受性侵害的案件，我國香港特別行政區(qū)有相對應的保護未成年被害人立法。香港警方在辦理性侵未成年案件中體現(xiàn)出的對未成年人的關(guān)懷和愛護，是一種充滿人性化的執(zhí)法理念。香港警方認為：“每個兒童都有權(quán)得到保護，免受任何形式的虐待和剝削”。因此，在辦理性侵未成年人案件時，他們堅持“保障未成年人的最大利益”的理念以及“一次會談”和“保密”的原則。具體做法包括六個方面：一是多機構(gòu)參與的合作模式。香港警方在辦理性侵未成年人案件時，不僅選擇經(jīng)過專業(yè)訓練的偵查人員，還會吸收有兒童保護經(jīng)驗的社會福利署社工、臨床心理學家等多方面專業(yè)人士參與，以照顧未成年被害人的生理、心理特點，對未成年被害人給予多方面的人文關(guān)懷，降低性侵害給未成年被害人帶來的負面影響。二是專門的辦案程序。香港政府1998年11月頒布《處理虐待兒童個案程序指引》，警方在辦理未成年人遭受性侵害案件時，不論案件大小、情節(jié)輕重、對被害人身體傷害程度等，均要履行初步磋商，制定策略，調(diào)查會談和即時評估個案四個程序，給予未成年被害人最大程度的關(guān)懷。三是家居環(huán)境下的調(diào)查訪問。根據(jù)未成年人的生理、心理特點，警方在調(diào)查訪問未成年被害人時一般都在“家居錄影室”進行。“家居錄影室”基本選用普通的民用住房，地址對外完全保密，室內(nèi)裝飾模擬現(xiàn)實家庭環(huán)境，營造一種安全舒適親切的氛圍，使來到此處的未成年被害人能夠相對輕松地陳述被害經(jīng)過。四是一站式的調(diào)查取證方法。一站式的調(diào)查取證方法關(guān)注未成年被害人健康，要求任何調(diào)查取證人員應盡量避免要求未成年被害人重復描述被性侵害的經(jīng)過，檢驗次數(shù)也應減少至最少。為未成年被害人檢驗取證時，應當由專門的法醫(yī)人員在專門檢驗室內(nèi)進行檢驗，在檢驗時應當有親屬在場，在開庭時要求負責進行檢驗的法醫(yī)必須出庭作證，就檢驗結(jié)果、與未成年被害人的對話及接觸作證。五是安排支持未成年被害人出庭。為緩解未成年被害人出庭的緊張情緒，警方和社會福利署印發(fā)未成年證人資料小冊子，讓未成年被害人初步了解法庭審理案件的基本情況。還會安排未成年人參觀法庭，解釋司法程序，熟悉法庭環(huán)境。六是多專業(yè)合作的后續(xù)支持服務。警方對未成年人遭受性侵害案件調(diào)查同時，還會組成一個由警方的偵查員、社會福利署社工、臨床心理學家、專職醫(yī)生、教師或精神病專家等組成專業(yè)小組，對遭受性侵害的未成年被害人進行適當?shù)妮o導和治療，以減輕事件帶來的負面影響。[15]

域外國家和我國香港地區(qū)這些保護性侵未成年被害人的立法與實踐，對完善我國性侵未成年被害人立法保護具有重要借鑒意義。

(二)我國性侵未成年被害人立法保護及其完善

1.我國性侵未成年被害人立法保護的現(xiàn)狀與問題

(1)《刑法》規(guī)定。2015年《刑法修正案(九)》廢除了《刑法》第360條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，并將第237條第一款規(guī)定的強制猥褻罪的犯罪對象由女性擴大到所有人，這在一定程度上提升了對性侵未成年被害人的保護。但從規(guī)范文本看，對性侵未成年被害人權(quán)利保護的范圍和層次都仍有缺陷。主要表現(xiàn)在：

第一，《刑法》分則關(guān)于未成年人的性犯罪規(guī)定較為分散。我國《刑法》中關(guān)于性侵害未成年人犯罪規(guī)定主要包括《刑法》分則第236條規(guī)定的強奸罪，第237條第一款規(guī)定的強制猥褻罪、侮辱婦女罪，第237條第二款規(guī)定的猥褻兒童罪，第358條規(guī)定的組織賣淫罪、強迫賣淫罪，第359條第一款規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪，第359條第二款規(guī)定的引誘幼女賣淫罪。從法律條文上來看，涉及性侵未成年人犯罪的比例不低，但這并不意味著保護程度的高低。從條文的布局來看，有4個罪名規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，有7個罪名規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪中，而這7個罪名分散于第1、8、9節(jié)中。可見，性侵未成年人犯罪的規(guī)范體系布局分散，專門針對未成年人的犯罪僅有3個罪名。

第二，《刑法》分則對性犯罪區(qū)分性別，差別對待。雖然《刑法修正案(九)》將強制猥褻罪的對象擴大到了男性，使得男性獲得了一定的保護，但實質(zhì)上的性別差異并沒有消除。強奸罪、引誘幼女賣淫罪中男女性別差異依舊明顯。事實上，強奸男童和強奸女童的后果并不存在根本差異。早在1974年，A.W.伯吉斯和L.霍姆斯特龍就提出了“強奸創(chuàng)傷綜合癥”的概念，指出遭受強奸的被害人會在被害后的短時間內(nèi)產(chǎn)生恐懼、震驚、絕望、恥辱、悲痛、憤怒、焦慮、緊張等強烈的情緒反應，以后會出現(xiàn)否認、冷漠、呆滯、行動遲鈍以及自責感、恥辱感、報復情緒、驚恐不安、失眠等反應。(14)Aan Wolbert Burgess and Lytle Holmstrom, “Rape Trauma Syndrome”, 131 American Psychiatry Journal (1974), p. 982.現(xiàn)實案例表明，男童遭受侵害的后果表現(xiàn)并不比女童的受害程度低。2014年曝光的河北張家口某中學多名男生遭政教處教師猥褻一案，被害男生因此患上應激性精神障礙，不能見任何陌生人，情緒也變得易怒多疑，并有自殺自殘的傾向。后續(xù)心理治療費用預計達30萬元。而該案一審判決，以精神損害賠償金并未實際發(fā)生為由，未支持原告提出的精神損害賠償請求，僅對被告李某判處有期徒刑兩年10個月，賠償醫(yī)療費、住宿費、交通費共計13萬元。[16]這也體現(xiàn)出《刑法》分則規(guī)定的刑罰程度與侵害后果不相當?shù)膯栴}。強奸罪和猥褻兒童罪對未成年被害人造成的傷害并沒有較大的差別，但強奸罪的法定最高刑為死刑，而猥褻兒童罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。這也給了一些犯罪分子逃避法律懲罰的機會。

第三，對已滿14周歲的未成年人的保護程度還有待提高。我國《刑法》規(guī)定對不滿14周歲的未成年人，只要與其發(fā)生性關(guān)系均以犯罪論處，而與已滿14周歲的未成年人發(fā)生性行為，若未違背其意志便不受刑法所禁止。但性侵案件中，認定有無違背被害人意志一直是難點問題。羅馬法學家烏爾比安的法律格言：“對意欲者不產(chǎn)生侵害”，意思是行為人對被害人的法益實施侵害行為時，如果被害人對自己可以支配的權(quán)益進行放棄，允許他人對自己在法律上受保護的權(quán)益進行侵害，那么，行為人的行為在法律上不會被納入制裁和負責任的范疇。在性侵案件中，法律所保護的權(quán)益是被害人對性權(quán)利的自主權(quán)，如果被害人做出了同意的意思表示，則行為人不構(gòu)成犯罪。但被害人同意的有效性要求被害人要有意思表示的能力，而且行為人的意思表示需要是真實的。[17]雖然已滿14周歲的未成年人的認知能力和判斷能力會稍高于未滿14周歲未成年人，但未成年人畢竟心智還不成熟，人生觀、價值觀等也還不夠健全，對社會上復雜問題的認知判斷上還不準確，很容易使其落入犯罪分子設計的陷阱中，從而做出違背自己真實意志的意思表示。在這種情況下，在認定有無違背其意志時應當如何理解未成年被害人看似同意的意思表示呢？雖然刑法這樣的規(guī)定體現(xiàn)出對不滿14周歲的未成年人的特殊保護，但這樣的規(guī)定卻是不利于保護已滿14周歲的未成年人的。為此，對于《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定的各種“明知”的理解，學界和實務界一直存在嚴格責任和推定責任的爭論，至今沒有平息。[18]

(2)《刑事訴訟法》規(guī)定。2012年修改《刑事訴訟法》在第三編“特別程序”中雖然專章設立了“未成年人刑事案件訴訟程序”，但主要是保護未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，對未成年被害人權(quán)利的保護存在疏漏。具體表現(xiàn)為五個方面。

第一，未成年被害人法律援助付之如闕。2012年《刑事訴訟法》加強了未成年犯罪嫌疑人、被告人的法律援助，將指定辯護的時間提前至偵查階段。2018年修改《刑事訴訟法》還增設值班律師制度，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。但作為刑事案件的被害人，遭受到犯罪侵害，身體和心理上都受到傷害卻不能獲得法律援助或法律幫助，這顯然有違法律的公平與正義原則，與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》不符。雖然2013年3月施行的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第3條和《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條都規(guī)定，性侵害未成年被害人可以申請法律援助。但僅限于被害人經(jīng)濟困難的情形，而且申請法律援助的時間從案件移送審查起訴之日起。這些沒有體現(xiàn)出對性侵害未成年被害人的平等保護，更不要說特殊保護。

第二，訴訟程序缺乏對未成年被害人特殊保護規(guī)定。鑒于未成年被害人生理發(fā)育和心理發(fā)展都不成熟，對涉及未成年被害人刑事案件的審理應當不同于普通刑事案件，因而在訴訟過程中，即偵查、審查起訴、審判等各個階段都應當體現(xiàn)對其特殊保護。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條和第40條有明確要求。然而，我國《刑事訴訟法》缺乏這方面的規(guī)定。《刑事訴訟法》對未成年被告人犯罪的案件作出了不公開審理的規(guī)定，但對于未成年被害人的案件審理方式卻未作出明確規(guī)定，使得有些未成年被害人案件由于認定標準不一而公開審理。而且2018年《刑事訴訟法》中規(guī)定的未成年人特別程序也主要是針對未成年犯罪人提供的程序性保護，其規(guī)定基本圍繞未成年犯罪嫌疑人展開，對于在案件中受到傷害的未成年被害人權(quán)益的保護規(guī)定卻寥寥無幾，僅在第281條最后一款規(guī)定：“詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定”。對于性侵未成年人案件中的被害人的隱私保護以及出庭作證等都未作出特殊的保護規(guī)定。

第三，刑事附帶民事訴訟對未成年被害人保護不力。目前，我國《刑事訴訟法》對附帶民事訴訟部分的規(guī)定較為原則。其中，對于未成年被害人的損害賠償未予以特殊規(guī)定，尤其是針對未成年被害人的犯罪行為可能會對未成年人的身體健康、心理健康，以及人生觀、價值觀產(chǎn)生深遠且深刻的影響，對于未成年被害人的精神損害賠償請求，無論是基于人道主義考量還是基于對犯罪人侵害未成年人的打擊與預防，都應依法予以保障。而根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人只能對因被告人的犯罪行為遭受的物質(zhì)損失以附帶民事訴訟的方式提起附帶民事訴訟。事實上，對于性侵未成年人的這類犯罪，未成年被害人遭受的精神損害較為嚴重，心理上的創(chuàng)傷可能會伴隨其一生，按常理看，這種傷害遠比民事侵權(quán)嚴重，卻無法請求精神損害賠償。這也是導致司法實踐中性侵害案件“私了”現(xiàn)象屢禁不止的重要原因之一。

第四，刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)保護乏力。刑罰執(zhí)行是刑事訴訟活動的最后一環(huán)，目前我國刑罰執(zhí)行中對未成年被害人的保護主要存在兩個問題：(15)關(guān)于刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)的被害人權(quán)利保護，參見蘭躍軍：《刑罰執(zhí)行中的被害人權(quán)利保障——兼論刑罰執(zhí)行制度的完善》，《學術(shù)探索》2016年第1期。一是刑罰執(zhí)行程序中被害人及其法定代理人無實質(zhì)的知情權(quán)與參與權(quán)。刑罰變更執(zhí)行如減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等制度均未對相關(guān)被害人的告知、提出異議以及參與刑罰變更執(zhí)行的決定程序作出規(guī)定。二是未成年被害人后續(xù)如何恢復正常生活沒有跟進保護，犯罪人被判處刑罰并不等于正義得到實現(xiàn)，更不等于被害人被犯罪所破壞的正常生活得到恢復。[19]在刑罰處罰生效后，被害人的身心恢復，以及回歸正常生活還需要較長的時間。他們不僅需要治療生理上的傷痛，而且需要受害心理以及怨憤心理的修復，還需要重新融入社會生活。如果沒有足夠的資金扶持與精神撫慰、社會關(guān)愛，很可能留下嚴重的心理創(chuàng)傷而影響其一生。但目前法律在未成年被害人的保護主體、保護方式與措施、效果評估與監(jiān)督等方面都缺乏規(guī)定。

(3)《民法總則》規(guī)定?！睹穹倓t》第191條對性侵害未成年被害人損害賠償請求權(quán)的訴訟時效做出特殊規(guī)定，即：“未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算”。根據(jù)該規(guī)定，在被害人成年之前，訴訟時效期間不開始計算，[20]從而給遭受性侵害的未成年被害人“秋后算賬”留下機會。[21]也就是說，當未成年人遭受性侵害后，其監(jiān)護人不敢或基于名譽等各種考量不愿尋求法律保護，甚至監(jiān)護人本人就是性侵害之行為人時，遭受性侵害的未成年人，仍有機會在其年滿18周歲之日起的3年訴訟時效期間內(nèi)，即年滿21周歲前，主張損害賠償，以獲得法律保護。該條首次在民法中確認遭受性侵害的未成年被害人享有損害賠償請求權(quán)，損害賠償?shù)姆秶ㄘ敭a(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。財產(chǎn)損害，通常是指未成年人因被性侵害而造成身體、健康等人身損害的，為治療和康復所支出的醫(yī)療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用。因性侵行為造成未成年人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助用具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。此外，性侵未成年人一般所造成的財產(chǎn)損害較少，而精神上的傷害卻非常嚴重，不僅有礙未成年人之健康成長，甚至對其成年后的生活也造成巨大影響。為此，有學者認為，遭受性侵害之未成年人，無論提起附帶民事訴訟，還是另行提起獨立的民事?lián)p害賠償訴訟，只要性侵行為人之行為構(gòu)成犯罪，即滿足《侵權(quán)責任法》關(guān)于精神損害賠償之要件，遭受性侵之未成年被害人應當獲得精神損害賠償。[22]筆者贊同該觀點。

(4)《未成年人保護法》規(guī)定?！段闯赡耆吮Ｗo法》雖然是保護未成年人的專門法律，但其實施起來卻像是“沒有牙齒的法律”。有學者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，《未成年人保護法》大多數(shù)條款未被法院適用，1991年至2006年15年的時間里，法院審理案件僅僅適用了1/3左右的法條，而2006年該法修訂后，法條總數(shù)量增加，導致適用的比例更低，不到1/3。這樣的《未成年人保護法》更像是政策導向型的法律。另外，法院適用《未成年人保護法》審判案件的數(shù)量少，適用1991年《未成年人保護法》審判的案件84個，適用2006年《未成年人保護法》審判的案件48個，適用2012年《未成年人保護法》審判的案件16個。在1992年《未成年人保護法》生效后的23年(截至2015年)時間里，法院適用該法審理案件數(shù)量總共148個。由于在運用北大法寶法規(guī)數(shù)據(jù)庫進行統(tǒng)計時，如果一個案件適用了一部法律的兩個條款，則會計算為兩個案件，因此在扣除了重復的案件后，法院適用《未成年人保護法》審判的案件總數(shù)為87個，平均一年還不到4個案件。而在這些案件中，民事案件占了較大比例，刑事案件僅僅只有11起。[23]而且，在任何一個案件中，《未成年人保護法》都不是作為唯一的裁判依據(jù)，而與其他法律配合作為裁判案件的依據(jù)。因此，雖然《未成年人保護法》第41條規(guī)定：“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對未成年人實施性侵害”。第56條第二款規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人遭受性侵害的刑事案件，應當保護被害人的名譽”，等等。這些均是專門針對性侵未成年人的規(guī)定，但從上述數(shù)據(jù)分析看，這樣的規(guī)定是否為未成年人及其家長所熟知，又能否在權(quán)益受到侵害時運用該法來捍衛(wèi)自己的權(quán)利，都存在疑問?！胺傻纳谟趯嵤傻臋?quán)威也在于實施”。法律制定后，如果不能有效實施，或者束之高閣，或者執(zhí)行不力、不公，則會成為擺設、成為花瓶、成為空中樓閣?！段闯赡耆吮Ｗo法》頒布后，在司法實踐中運用的少之又少，并未起到保護性侵未成年被害人的作用。

2.完善我國性侵未成年被害人立法保護的構(gòu)想

(1)《刑法》保護。主要包括四個方面：第一，加大對性侵兒童犯罪的打擊力度，淡化強奸罪中的性別限制，并重視對未成年男性的保護。兒童權(quán)益是法律的高壓線，誰將黑手伸向兒童，法律必將予以嚴懲。我國《刑法》雖然對性侵兒童的犯罪行為有所規(guī)定，但是涵蓋的范圍較窄，有部分在其他許多國家已經(jīng)納入刑法保護的性侵兒童的犯罪行為，在我國《刑法》中卻并未明確禁止。而且現(xiàn)有針對性侵未成年人的條款分布也較為分散，不成體系。這都不利于打擊性侵未成年人的犯罪行為?！缎谭ㄐ拚?九)》廢除嫖宿幼女罪，擴大猥褻罪的對象范圍，顯示出國家打擊兒童性犯罪保護未成年人的決心，這為在刑法領(lǐng)域更好的保護兒童開辟了新的空間。因此，為進一步提高對兒童的特殊和優(yōu)先保護，落實兒童最大利益原則，筆者建議在今后完善立法過程中，將專門針對兒童的犯罪行為尤其是性侵害犯罪行為在《刑法》中做出專章規(guī)定，或獨立制定針對兒童性侵害及配套救助措施的法律法規(guī)。

此外，我國強奸罪立法中的“性別限制”使得現(xiàn)實生活中客觀存在的女性對男童、男性對男童實施的奸淫行為排除在強奸罪立法之外。從人類的生理需要看，女性和男性同樣具有生理欲望。在現(xiàn)實生活中，男性未成年人成為被侵害的對象越來越多。從傷害后果看，男性遭受性侵害后所受傷害并不低于女性。但現(xiàn)行刑法認為強奸行為只能由男性實施，且不承認男性可作為強奸行為的對象。男性遭受性侵害僅能在“猥褻罪”下受到刑法保護，這樣的規(guī)定顯然不利于保護未成年男性，而且也與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的一般原則相違背。而我國現(xiàn)行法律除了猥褻兒童罪、強制猥褻罪、聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪的對象包括男性外，其他罪名中都存在性別限制。這樣的規(guī)定不利于對未成年男性性權(quán)利的保護。因此，為平等保護男女兩性的性權(quán)利，應當?shù)瘡娂樽锪⒎ㄖ械摹靶詣e限制”，將女性對男性實施的強奸行為和男性對未成年男性實施的奸淫行為納入強奸罪的調(diào)整范圍，擴大強奸罪的犯罪主體和犯罪對象，改變強奸罪性別單一的狀況，給予男性未成年人以平等的保護。從世界各國性犯罪立法對強奸罪的規(guī)定看，強奸罪的調(diào)整范圍隨著社會性文化的變化而變化。因此，當依靠其他罪名不能體現(xiàn)罪責刑相適應的規(guī)制作用時，強奸罪中性別設定的淡化就顯得尤為重要了。[24]

第二，對性侵未成年人的加害人實施從業(yè)限制。犯罪學研究證實，性侵兒童犯罪呈現(xiàn)出較高的再犯風險。Frisbie(1965)在加利福尼亞州的研究發(fā)現(xiàn)，5年內(nèi)異性戀童癖的累犯率是18.2%，同性戀童癖是34.5%。Abel和同事的研究報告顯示，入監(jiān)的同性戀童癖罪犯平均有31個被害者，而異性戀童癖平均有62個被害者。荷蘭一項研究表明，至少有一半的被調(diào)查者聲稱自己和10名或更多兒童有性接觸，這些被調(diào)查者包括已被逮捕和沒有被捕的；14%的被調(diào)查者承認和50名以上的兒童有性接觸，6%的被調(diào)查者和100～200名之間的兒童有性接觸；56%的被調(diào)查者表示自己有一個或多個有規(guī)律的性接觸對象；90%的被調(diào)查者宣稱自己不想停止戀童的行為。[25]314因此，對有性侵前科者就業(yè)進行從業(yè)限制是非常必要的。尤其是有性侵未成年人前科的犯罪人，更應該設定就業(yè)限制。這也是很多國家和地區(qū)對性侵犯罪加害者建立信息登記、公開和查詢等制度的一個重要依據(jù)。美國為預防教師、醫(yī)生等與未成年人有緊密接觸的特殊工作人員對未成年人實施性侵害，在“亞當·沃爾什法”中建立了性犯罪歷史審查制度，要求司法部對兒童福利機構(gòu)、公立或私立學校的員工進行犯罪歷史審查，允許有關(guān)機關(guān)使用國家犯罪信息數(shù)據(jù)庫對上述單位的工作人員進行指紋查詢，了解犯罪歷史。(16)Adam Walsh , Child Protection and Safety Act of 2006. sec. 153.賓夕法尼亞州2014年通過“停止教育者性侵、不當行為和剝削法”，將犯罪歷史審查的具體職責下放到學校層面，要求學校對應聘者進行犯罪歷史審查。此外，學校還應在審查時聯(lián)系應聘者的前任雇主，了解應聘者的品行與作風，禁止學校雇傭基本信息不詳或有性侵記錄的人員。(17)See Jetta Bernier, State and Federal Legislative Efforts to prevent child sexual abuse:A State Report, August 2015, p. 31.通過上述法律和制度來預防未成年人遭受性侵害。

我國《刑法》第100條規(guī)定了前科報告制度，要求依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。但犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除報告義務?！缎谭ㄐ拚?九)》第1條又規(guī)定了職業(yè)禁止條款，規(guī)定因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。前科報告制度依賴于有犯罪前科者的主動報告，目前法律并未規(guī)定對不主動報告的制裁，而且對需要報告的事項沒有細致區(qū)分，范圍過寬，導致前科報告制度的實施情況并不理想。而且目前的“無犯罪記錄證明”本身存在的問題也比較多，我國的犯罪記錄分散存在于不同的機關(guān)，沒有統(tǒng)一的犯罪信息搜集和保管機關(guān)。這些都影響了我國前科報告制度的有效性?！缎谭ㄐ拚?九)》的職業(yè)禁止條款主要是授權(quán)法院根據(jù)實際情況作出從業(yè)禁令，主動權(quán)在法院，并沒有特別考慮針對未成年人遭受性侵犯罪的特殊性，法官在裁量時缺乏統(tǒng)一依據(jù)。這都影響了職業(yè)禁止制度的實施。有檢察機關(guān)調(diào)研顯示，2010年以來辦理的性侵未成年人案件中，有性侵前科的犯罪嫌疑人占11.6%。所以，對有性侵前科者職業(yè)進行限制是非常必要的。尤其是有性侵未成年人前科的犯罪人，更應該設定職業(yè)限制。研究顯示，很多性侵未成年人犯罪者有比較畸形的性心理，自己難以控制性沖動。因此，為避免重犯，隔離(包括職業(yè)隔離、接觸隔離)是必要的。這也是很多國家和地區(qū)對性侵犯罪加害人建立信息登記、公開和查詢等制度的一個重要依據(jù)。2016年，上海市閔行區(qū)人民檢察院在辦理某民辦中學教師在補課時強制猥褻女學生一案時，依法建議法院判處禁止其在刑罰執(zhí)行完畢后的3年內(nèi)從事教育及相關(guān)工作，成為本市首例性侵類從業(yè)禁止案，并獲評上海市婦女維權(quán)十佳案例。2017年8月25日，上海市閔行區(qū)人民檢察院依據(jù)《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定，牽頭會簽《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法(試行)》，啟動全國首個限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)機制，對曾經(jīng)有強奸、猥褻等涉性侵害違法犯罪記錄人員，禁止其從事與未成年人有密切接觸的行業(yè)。區(qū)內(nèi)的教育單位、培訓機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)、救助機構(gòu)、游樂場所、體育場館、圖書館等與未成年人有密切接觸的單位，均納入到加強入職人員審查的領(lǐng)域。受限人員范圍包括實施了強奸、猥褻兒童，組織、強迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫等行為的違法犯罪人員。同時，各職能部門根據(jù)既定的范圍分工，收集近5年來涉性侵害違法犯罪人員名單及基本情況，并確保所提供信息的準確和完整，初步建立起涉性侵害違法犯罪人員黑名單信息庫。信息庫的名單實行動態(tài)管理，由職能部門負責定期更新。落實入職審核運用。明確規(guī)定相關(guān)主管單位在招錄人員時，要嚴格查詢比對黑名單信息庫，限制曾有涉性侵害違法犯罪記錄的人員從事與未成年人密切接觸關(guān)系的工作。(18)參見：《期待預防性侵未成年人司法創(chuàng)新實踐在各地鋪開》，《中國婦女報》2017年9月6日?！睹褶k中學教師猥褻女生 上海啟動首個限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)機制》，新浪網(wǎng)2017年8月26日。最后訪問時間2017年11月5日。該辦法要求特定雇主必須承擔查詢義務，以便堵塞有性侵害前科劣跡的人進入密切接觸兒童的職業(yè)領(lǐng)域。其創(chuàng)新實踐彌補了前科報告制度在防范犯罪方面的不足，有助于推動完善預防未成年人性侵害的社會保護機制。筆者認為，該辦法為未成年人性侵害預防機制建設打開了新思路，值得在全國推廣。

第三，對性侵未成年犯罪者實行信息登記公告制度。2016年6月，浙江省慈溪市人民檢察院牽頭法院、公安、司法等部門聯(lián)合出臺了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法》，對符合條件的實施嚴重性侵害未成年人行為的犯罪人員，在其刑滿釋放后或者假釋、緩刑期間，通過司法機關(guān)門戶網(wǎng)站、微信公眾號、微博等渠道對其個人信息進行公開，方便公眾隨時查詢。慈溪這種主動公開性侵者個人信息的做法為防治兒童性侵害進行了制度探索，消息公布后產(chǎn)生了良好的社會效果，受到輿論及業(yè)內(nèi)專家學者的支持和贊譽。但同時，也引發(fā)了許多爭議。持質(zhì)疑觀點者認為，慈溪市出臺的辦法與現(xiàn)行的法律相沖突，侵犯了公民的隱私權(quán)，我國《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定了公民擁有隱私權(quán)，將性侵兒童的犯罪人員肖像、身份信息等在網(wǎng)上公之于眾，有侵犯其隱私之嫌。而且該辦法有違“一事不二罰”的原則，不利于犯罪人重新回歸社會。贊同者認為，該辦法能夠更好地保護兒童免遭性侵害，不存在對隱私權(quán)的侵犯以及一事不二罰的問題。(19)參見姚建龍、劉昊：《“梅根法案”的中國實踐：爭議與法理——以慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法〉為分析視角》，《青少年犯罪問題》2017年第2期。關(guān)于慈溪性侵害未成年人犯罪人員信息公開制度的研討，參見浙江省未成年人刑事司法研究會：《性侵害未成年人犯罪人員信息公開制度研討綜述》，《青少年犯罪問題》2016年第6期。

事實上，自美國新澤西州“梅根法”問世以來，其間也遭到民眾質(zhì)疑，認為對犯罪者進行信息登記和公開是違反憲法的，但聯(lián)邦最高法院肯定了該制度的合憲性。如今，對性犯罪者進行登記和公告的做法在全美乃至世界上其他國家都得到了廣泛的認可。這表明該制度有其存在的法理基礎。首先，在兒童利益最大原則面前，性侵未成年犯罪者的隱私利益應受到一定限制。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》將兒童利益最大原則作為兒童權(quán)利保護的一項基本原則予以確立。由于兒童的認知和判斷能力有限，并不能完全獨立的表達意愿，因此，落實兒童利益最大原則并非易事。慈溪市辦法的出臺招致的最主要質(zhì)疑即為公開性犯罪者的信息是對其隱私權(quán)的侵犯。但這一質(zhì)疑是站不住腳的。其一，犯罪記錄是否屬于個人隱私？對于何為隱私權(quán)，一直都沒有一個明確的界定。[26]632至于犯罪記錄是否屬于隱私權(quán)的范疇，更是懸而未定。其二，即便認為犯罪記錄屬于隱私權(quán)的范疇，在兒童利益最大原則面前，犯罪者的隱私權(quán)也應當受到限制。聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》規(guī)定，兒童應當受到特別保護，關(guān)于兒童的一切行為，均應以兒童利益最大原則作為首要考慮。這反映出兒童利益最大原則的一項重要功能，在權(quán)利發(fā)生沖突時，其作為協(xié)調(diào)和指引原則發(fā)揮作用。其三，從權(quán)利限制理論來看，隱私權(quán)也是可以受到限制的。個人的信息秘密并非絕對權(quán)利，在某些情形下，壓倒性的公共利益可能提供理由以在法院披露私人信息。[27]320有關(guān)限制基本權(quán)利的正當性，英國哲學家密爾在《論自由》中提出“(排除)侵害原理”，即在一個文明社會中，對權(quán)利的限制能夠正當?shù)剡`背任何一個人的意志而施行于其身上的唯一目的，就是必須防止對別人的侵害。[28]犯罪人員信息主要包括犯罪記錄和犯罪人員的身份信息。犯罪記錄是國家專門機關(guān)制作和保存的公民犯罪和被判處刑罰的信息，屬于司法信息。犯罪人員的身份信息通常被理解為能夠識別犯罪人員個體特征的多種信息的集合。二者都屬于可以公開的公共信息，不屬于隱私權(quán)保護范疇。因此，作為犯罪記錄和犯罪人員身份信息的內(nèi)部構(gòu)成要素，性侵害未成年人犯罪人員信息不僅具有向社會公開的理論基礎，也為我國的司法實踐所認可。[29]對于性侵未成年人的犯罪人員信息予以登記和公告是可行的。

其次，性犯罪者信息登記和公告制度反映的是國家所面對的倫理選擇與平衡。性犯罪者隱私權(quán)與兒童權(quán)利這兩項基本權(quán)利之間的沖突實則反映的是價值沖突，即國家在兒童最大利益、社會防衛(wèi)及罪犯隱私之間如何進行價值選擇的問題，面對未成年人遭受性侵害，且明知的情況下，國家是否可以無所作為。歐美國家對所有針對兒童的性行為從來都是法律的高壓線，非法持有兒童淫穢物品的行為都要被判重刑，更不要說性侵兒童的行為。這恰恰說明了國家在兒童保護領(lǐng)域有其特殊的價值取向，即兒童特殊保護和兒童最大利益原則。在我國，兒童觀的進步是一個漫長的過程。近年來，雖然兒童特殊、優(yōu)先保護及兒童最大利益原則已逐步被我國法律吸收和確立，但我國仍然缺乏一個兒童觀的洗禮。美國“梅根法”背后所體現(xiàn)的國家倫理要求國家有義務、有責任以提醒、告知的方式讓孩子及其父母知道身處在他們周圍的有著性犯罪前科記錄的人，同時提醒監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，從而最大限度的保護孩子免遭性侵害。從當今中國社會現(xiàn)實看，中國正從熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會，熟人社會里口口相傳，互相提醒的保護方式正逐漸消解，因此，在明知有危險在孩子身邊時，國家有責任完成告知義務。

最后，性犯罪者再犯率高，且預防和矯治手段不足。犯罪學研究證明，性侵兒童的犯罪呈現(xiàn)出較高的再犯風險。21世紀腦神經(jīng)科學研究證實，很多性侵犯罪的加害人如戀童癖等有生理和心理基礎，一生中很難改變，會重復侵害孩子。因此，這類犯罪人有著相當高的再犯可能性，他們有可能知道自己行為是不正確的，但仍然會不斷實施相同的行為。而我國目前尚未形成專門針對性侵加害人的治療措施，難以保障對性侵罪犯的矯治治療效果。因此，基于預防犯罪的需要，公開性犯罪者的身份信息，以警示公眾，提高其防范意識，不失為一種有益選擇。

為此，筆者認為，慈溪市出臺的辦法有其存在的正當性。但是，若要將此次從地方開始的司法實踐推廣至全國，還有較多需要完善的地方。這主要包括三個方面。一要建立科學評估標準評估性侵未成年犯罪者的再犯風險。是否對性侵未成年犯罪者的信息予以公開以及公開的期限的確定，都與犯罪者的人生危險性程度有關(guān)。所謂人身危險性，指的是犯罪人的存在對社會構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。[30]241目前我國關(guān)于性犯罪者人生危險性的評估制度還處在基礎研究階段，慈溪辦法規(guī)定的標準主要是“刑罰量”加“再犯情形”，這樣的標準操作性不強，而且不具有科學性。因此，若要在我國推廣和建立信息公開制度，必須盡快建立科學的性犯罪者再犯評估機制。二要完善性侵未成年犯罪者信息登記制度。性侵未成年人犯罪信息公開應當以完善的信息登記制度為前提和基礎，若沒有完善的信息登記制度，信息公開制度將形同虛設，難以實現(xiàn)預期目標。但就我國目前情形看，犯罪者的犯罪記錄散見于公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、監(jiān)獄等部門，尚未建立起統(tǒng)一的犯罪人員犯罪記錄制度。犯罪人員信息公開是對犯罪人員相關(guān)信息記錄的一種利用，若犯罪人員信息收集有缺漏，那信息利用則無從談起。因此，在設立性侵未成年犯罪者信息公開制度前必須建立起完善的信息登記制度，通過信息登記收集到有性侵未成年人犯罪前科者的基本信息，才能對其信息加以管理和運用。三要建立分級管理體制，根據(jù)不同的危險級別適用不同的公告規(guī)則。慈溪辦法已經(jīng)體現(xiàn)出一定的分級管理的思路，即根據(jù)犯罪情節(jié)及人身危險性的不同，對信息公開的期限做了區(qū)分。但其在具體的公告規(guī)則方面還沒有細致的分級辦法。而且在信息公開方式上，也未作分級管理。由于不同的信息公開方式，其中所隱含的制度風險和可能產(chǎn)生的預防再犯的效果不同。如對人身危險性較小的犯罪者，采取了影響范圍較廣的信息公開方式，則不利于犯罪者重新回歸社會，而且會影響其無辜的家庭成員。因此，在對性侵未成年犯罪者信息予以公開時，應當考慮設置多種公開方式，然后根據(jù)科學評估機制對性侵未成年犯罪者的再犯風險進行評估，然后選擇與之相匹配的公開方式進行信息公開。這樣既可以達到再犯預防的目的，也可以減少有心回歸社會的犯罪者重新回歸社會的障礙。因此，在之后的制度完善中，應當注重在科學評估的基礎上，進一步建立層級區(qū)分，標準明確，方式有別的分級管理辦法。

第四，對性犯罪者設置強制心理矯治制度。未成年人保護方面的法律法規(guī)已經(jīng)有不少刑罰制度，但性侵未成年人案件仍然頻發(fā)，說明我國對性侵未成年人犯罪人只注重打擊難以預防和杜絕犯罪。許多性侵犯方面的犯罪人，尤其是性侵害未成年人的犯罪人，多存在難以矯治的心理問題。研究表明，針對兒童的性犯罪，包括發(fā)生猥褻行為的人雖然不一定就此認定為戀童癖，但是仍有25%～40%的針對兒童的犯罪人身上可以發(fā)現(xiàn)認定戀童癖的特征。[31]37位于多倫多的加拿大成癮和精神健康中心(CAMH)的詹姆斯·康托和他的同事們2008年發(fā)布的研究結(jié)果顯示，戀童癖患者的大腦結(jié)構(gòu)與眾不同，并且一些身體性狀也和常人不同。2015年再次發(fā)布的研究結(jié)果顯示，戀童癖患者的大腦中的白質(zhì)少于常人。這類犯罪人有著相當高的再犯可能性，他們可能知道自己的行為是不正確的，但是仍然會不斷實施相同的行為。面對這類人的犯罪人格，僅依靠刑罰上從重或加重處罰來杜絕行為人再犯、消除其人身危險性乃至維護社會的安定是不夠的。我國臺灣地區(qū)“刑法”第91條之一“治療處分”，對性侵害犯，特別是那些常習犯者，明確規(guī)定了強制治療的保安處分措施，具體做法是在徒刑執(zhí)行期滿前對受刑人進行鑒定、評估，如認為有再犯之危險則轉(zhuǎn)入相關(guān)處所施以強制治療，治療期為3年。國外立法例方面，意大利、日本等國刑法均有強制治療等保安處分措施之規(guī)定，并與刑罰相銜接?！度毡拘谭ā芬?guī)定的治療期間為3年，但裁判所認為有必要時，可以每2年予以更新。治療處分的期限一般是不定期的，其期限應當視被處分治療改善的狀況而定。[32]256-257

我國《刑法》沒有規(guī)定保安處分，相關(guān)法律、法規(guī)分散規(guī)定了多種具有保安處分性質(zhì)的措施，如強制醫(yī)療、強制戒禁等。對于性侵未成年人犯罪的常習犯或性侵兒童的犯罪者，應當在其刑滿前進行鑒定、評估，以決定行為人是否轉(zhuǎn)入保安處分程序繼續(xù)對其進行治療、矯正。具體措施可以參照我國臺灣地區(qū)及國外法律的相關(guān)規(guī)定，通過刑法修正案的形式增設對性侵未成年犯罪者的強制矯治措施。由心理專家結(jié)合行為人之前的犯罪記錄、本次犯罪的具體情況、服刑改造的情況、當前的心理狀況等進行評定，考察其是否仍有性侵未成年人的危險性。同時，由于保安處分具有不定期的特點，其期限需要根據(jù)被處分人的人身危險性是否消除的實際情況而定，故適用相對靈活，可以作為刑罰的有益補充，以彌補刑罰單一性及功能不足的缺點，實現(xiàn)現(xiàn)代刑法矯正、感化、教育和維護社會穩(wěn)定的功能。我國對于性侵犯罪尤其是性侵未成年兒童的犯罪也可以嘗試借鑒國外的做法，用科學技術(shù)來治理這些犯罪行為。[24]

(2)《刑事訴訟法》保護。主要包括三個方面：第一，將性侵未成年被害人納入強制法律援助和值班律師法律幫助的范圍。《刑事訴訟法》第278條規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。這是對未成年犯罪嫌疑人、被告人強制法律援助的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2017年8月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》和2018年修改后的《刑事訴訟法》都將法律援助值班律師提供法律幫助的對象限于犯罪嫌疑人、被告人，忽視了被害人。根據(jù)有關(guān)規(guī)范性文件，對于未成年被害人，包括性侵未成年被害人，法律援助僅是其經(jīng)濟困難時一種選擇性的救濟手段。這顯然不利于性侵未成年被害人權(quán)利保護。因此，將性侵未成年被害人納入強制法律援助和值班律師法律幫助的范圍是十分必要的。而且就我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平及社會法治發(fā)展看，近年來國家經(jīng)濟發(fā)展水平不斷提高，有能力保障法律援助的進行。另一方面，法治建設的進步使得具備良好法律專業(yè)水平及素養(yǎng)的法律人才越來越多，讓國家為遭受性侵害的未成年被害人提供法律援助和法律幫助具備可行性。筆者認為，這可以從三個方面入手。首先，應當在未成年人刑事案件特別程序一章規(guī)定，對于未成年被害人因經(jīng)濟困難或者其他正當理由沒有委托訴訟代理人的，公、檢、法機關(guān)都應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供法律援助，或者通知法律援助值班律師提供法律幫助。其次，應當明確未成年被害人的訴訟代理人進入訴訟程序的階段，將未成年被害人申請法律援助和獲得值班律師法律幫助的時間提前至偵查階段，而非案件移送審查起訴時。再次，明確未成年被害人訴訟代理人的相關(guān)權(quán)利和義務。在訴訟權(quán)利方面，比照辯護律師的訴訟權(quán)利，賦予訴訟代理人( 僅限于律師) 閱卷權(quán)、有限調(diào)查取證權(quán)等訴訟權(quán)利。訴訟代理人的義務也應參照辯護律師的訴訟義務，從而真正從訴訟層面實現(xiàn)未成年人犯罪嫌疑人、被害人的平等保護。最后，通過訴訟代理人，加強未成年被害人的知情權(quán)、參與權(quán)及對裁決的影響力。在案件審理過程中，要及時告知被害人及其訴訟代理人關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人的抓捕情況、案件進展、處理結(jié)果等。在審判后的執(zhí)行階段，刑罰執(zhí)行機關(guān)應當將罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰變更情況及時告知被害人，并在決定程序中增加被害人參與、發(fā)表意見，以及借助訴訟代理人的幫助發(fā)揮實質(zhì)影響力的相關(guān)訴訟權(quán)利。

第二，建立辦理性侵未成年人案件的特殊程序，具體包括四個方面。一是成立專門辦理性侵未成年人案件的辦案小組。性侵未成年人案件與一般性侵案件不同，案件發(fā)生較為隱秘，收集證據(jù)較難，被害人陳述成為突破案件的重要證據(jù)和線索。但由于被害人年齡小，案件發(fā)生后身心都受到巨大傷害，若仍用傳統(tǒng)的辦案方式，則很容易對未成年被害人造成“二次傷害”，而且也不利于案件的偵破。因此，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當組成專門的辦案小組辦理此類案件。雖然《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第6條對專人專辦此類案件做出了倡導性規(guī)定，上海市D區(qū)人民檢察院也據(jù)此開展了司法實踐，通過結(jié)合地區(qū)案發(fā)數(shù)量，地域的數(shù)據(jù)分析后，推動區(qū)公安分局建立專辦機制。在檢察院則由未檢科辦理此類案件，并由未檢科同一檢察官負責在審查逮捕、審查起訴、訴訟管轄和犯罪預防等工作。同時建議區(qū)法院指定專門合議庭或由專人辦理性侵未成年人的案件。但《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》位階較低，難以據(jù)此在全國范圍內(nèi)推廣上海市D區(qū)做法，因此，為更好的維護未成年人的權(quán)益，筆者建議在刑事訴訟法未成年人刑事案件特殊程序一章對專人專辦此類案件做出明確規(guī)定。尤其在辦案小組成員選擇上，應有明確要求。如要求成員具備辦理性侵案件的豐富經(jīng)驗，掌握證據(jù)的基本規(guī)則和性侵害犯罪行為的基本要件和取證要點，并且有耐心，懂得與未成年人溝通，最好是具備一定的心理學知識，以便在詢問中更好地了解未成年人的心理特點和行為表現(xiàn)。而且，由于該案女性受害者較多，因此，在辦案人員男女比例上應有所協(xié)調(diào)，保證詢問女性未成年被害人時至少有一名女性工作人員在場。具體可以參照我國香港地區(qū)辦理性侵兒童案件時對“保護兒童特別調(diào)查隊”中警方或是社工的特別要求的做法。

二是建立可以信賴的人陪同性侵未成年被害人參與訴訟制度。[33]280在訴訟過程中，遭受侵害的未成年被害人不可避免要接受詢問，但此時其心理處于極度脆弱且不穩(wěn)定的狀態(tài)，為緩解其壓力，安撫其情緒，應當為其建立可以信賴的人陪同參與制度，要求在整個訴訟過程中未成年被害人有可信賴之人陪伴。我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定，要求在偵查和審判過程中，有被害人的親屬或社工陪同，并陳述意見。韓國也于1997年修改的《性犯罪懲治及其被害人保護法》中做出明確規(guī)定，要求法院及偵查機關(guān)允許性犯罪被害人在庭審中作證或偵查詢問時由信賴的陪護人員陪同。而我國僅在《刑事訴訟法》第281條最后一款規(guī)定“詢問未成年被害人、證人適用該條第一款、第二款、第三款的規(guī)定”，沒有做出具體規(guī)定。筆者認為，應明確規(guī)定遭受性侵害的未成年被害人必須由她可以信賴的人作為陪伴人到場，全程陪同參與訴訟，并對可以信賴的人的資格作出規(guī)定，除了未成年被害人的父母及其他監(jiān)護人外，還包括未成年人保護組織或機構(gòu)，如學校、婦聯(lián)等，以及所在社區(qū)的社會工作者或其他志愿者，以加強對未成年被害人的保護與關(guān)愛。而且可以信賴的人陪同參與制度應適用于整個訴訟程序，從開始受到偵查機關(guān)詢問，就應當允許其參與，并明確其訴訟權(quán)利和義務，特別是可以信賴的人的參與時間、參與方式、參與目的與效力、訴訟權(quán)利的行使與義務的設定、與訴訟代理人的關(guān)系、對于公、檢、法機關(guān)訴訟行為或者程序性決定的異議，以及申訴、控告權(quán)等。

三是開展性侵未成年被害人處境調(diào)查，建立未成年被害人信息管理資料庫。性侵害發(fā)生后，未成年被害人所受到的傷害并不會隨著加害人受到懲罰而消失，若被害人不能獲得及時有效的救治，性侵行為將成為其一生的噩夢。因此，悲劇發(fā)生后，我們除了譴責加害人，更應關(guān)注如何給予遭受侵害的未成年被害人以全面救助，幫助其回歸正常的生活，擺脫來自性侵害行為及加害人的陰影?！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定了社會調(diào)查制度，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院在辦理未成年人刑事案件時，除需要掌握案件情況和證據(jù)材料外，還應對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行社會調(diào)查，讓辦案人員全面了解未成年人犯罪嫌疑人，這樣能夠更好地保護未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利。因此，筆者建議對遭受性侵害的未成年被害人同樣開展處境調(diào)查，并為其建立被害人專屬檔案。具體內(nèi)容包括：首先，公安機關(guān)在接收案件后，在收集證據(jù)的同時詳細了解未成年被害人的基本情況，包括被害人的家庭狀況(組成人員及和睦狀態(tài)等)、被害人受教育階段、家長的文化程度以及家長知曉侵害事實后的反應、被害人的情緒狀態(tài)等。若發(fā)現(xiàn)被害人現(xiàn)處環(huán)境不利于其恢復或是其情緒異常，應當立即為其提供適宜的生活住址并開展心理疏導工作。其次，案件移送檢察院審查起訴后，檢察院未檢科應當基于公安機關(guān)提供的案卷材料中的信息，并結(jié)合承辦人員與未成年被害人接觸后了解的情況，為未成年被害人建立信息檔案，檔案內(nèi)容應盡可能全面記錄未成年人基本情況，尤其注意被害人家庭狀況、現(xiàn)階段受教育狀態(tài)、身體恢復狀態(tài)及心理創(chuàng)傷等級等，以便后續(xù)對未成年被害人展開全方位救助，如要求監(jiān)護人接受親職教育、幫助被害人返回學校、為被害人申請國家救助并提供心理治療等。最后，在法院判決后，未檢科應當將該信息資料提供給婦聯(lián)、民政局、團委等與未成年人成長密切相關(guān)的機構(gòu)，并成立以檢察院未檢科為主導，婦聯(lián)、民政局、團委等多機構(gòu)合作的救助小組，開展針對未成年被害人的綜合救助。在合適條件下，還可借鑒聯(lián)合國兒童基金會兒童福利示范項目的做法，為遭受性侵害的未成年被害人指定一名“兒童福利主任”，(20)“兒童福利主任”是幫助弱勢兒童的一種創(chuàng)新方式，即通過借鑒早年為農(nóng)村醫(yī)療保健做出貢獻的“赤腳醫(yī)生”這一理念，在村中設兒童福利主任，為貧困和邊遠地區(qū)的兒童提供經(jīng)濟高效的社會服務。參見《“兒童福利主任”——幫助弱勢兒童的創(chuàng)新方式》，聯(lián)合國兒童基金會網(wǎng)站2014年5月6日。最后訪問時間2017年11月5日。跟進對被害人的救助并及時更新信息，直至未成年被害人痊愈回歸正常生活。這樣，通過建立性侵未成年被害人專屬信息檔案，不僅有助于開展后續(xù)救助被害人的工作，還可以為立法機關(guān)、學者等研究此類案件提供較為全面的數(shù)據(jù)資料。如今大數(shù)據(jù)背景下，通過對案件發(fā)生地點、案發(fā)時間、被害人年齡、性別等進行分析，全面剖析此類案件，了解其特點，可提前制定相關(guān)制度，如在案件高發(fā)地點安裝監(jiān)控器或是增加巡邏警察等來預防犯罪的發(fā)生。但是，對于檔案信息的保存和具體使用方法，還需要制定一系列的規(guī)則，防止因保存不當或使用不當導致信息泄漏，造成對未成年被害人的二次傷害。

四是在訴訟中確立性侵未成年被害人以不出庭為原則，出庭為例外的作證制度。20世紀90年代，為保護未成年被害人，德國《證人保護法》明確規(guī)定未成年被害人可以通過錄像詢問等方式免除出庭作證。而我國《刑事訴訟法》僅在證據(jù)一章中對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件的證人、鑒定人及被害人保護規(guī)定了作證保護措施，對未成年被害人的保護措施未予專門規(guī)定?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第18條規(guī)定，法院審理性侵未成年犯罪案件，未成年被害人確有必要出庭的，應當根據(jù)案件的情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，而且播放視頻也應當采取保護措施。這一規(guī)定對性侵未成年被害人出庭作證做出專門保護規(guī)定。但這一規(guī)定在效力位階上僅屬于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的規(guī)范性文件。出于對未成年被害人的保護，筆者認為，《刑事訴訟法》應在證據(jù)或者未成年人刑事案件訴訟程序中增設未成年被害人訴訟權(quán)利保護的內(nèi)容，明確未成年刑事被害人以不出庭為原則，出庭為例外的作證制度，并且細化替代性措施，允許采用特殊方式作證，如當庭出示錄音錄像材料、改變聲音秘密作證、將被害人與被告人隔離等方式，[33]237-266限制被告人直接詢問被害人，以最大限度尊重和保護性侵未成年被害人的個人隱私與人格尊嚴。德國、意大利法規(guī)定的審判長詢問和英國的中間人詢問制度也值得我國借鑒。(21)參見黃琪：《脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則研究》，《政法學刊》2017年第4期?！兜聡淌略V訟法典》第241條a規(guī)定，對不滿16歲的證人只能由審判長進行詢問，但是審判人員、公訴人、被告人及其辯護人和陪審員可以請求審判長增加詢問的問題?！兑獯罄淌略V訟法典》第 498條第 4項規(guī)定：“詢問未成年人由庭長根據(jù)當事人的問題和意見進行。在詢問中，庭長可以借助未成年人的家屬或者少年心理學專家的幫助?！庇?999年少年司法與刑事證據(jù)法》第 29條規(guī)定，對于涉及未成年人的性侵案件允許采取的特殊措施包括通過中間人 (intermediary) 來質(zhì)問證人。但中間人不是專家，他們的專業(yè)背景廣泛，包括語言學、語言治療、心理學、心理治療、老師、社工等。法官可以根據(jù)不同案件情況選擇不同專長的中間人來進行溝通，中間人本身要求具有獨立性，僅對法庭負責，并不對證人或者任何一方當事人負責。中間人是在法庭上發(fā)揮協(xié)助雙方進行溝通與交流的功能。最高人民法院2016年修改后的《人民法院法庭規(guī)則》 第4條規(guī)定，刑事法庭可以配置同步視頻作證室，供依法應當保護或其他確有保護必要的證人、鑒定人、被害人在庭審作證時使用。該規(guī)定為保護未成年被害人不出庭作證提供了依據(jù)和硬件條件。

第三，加強附帶民事訴訟中未成年被害人權(quán)利保護。這可以從三個方面入手。一是增加相應學校、社會福利機構(gòu)以及社會公益組織作為附帶民事訴訟的提起主體與調(diào)解主體，參與、配合附帶民事訴訟。二是突出物質(zhì)賠償與精神損害相結(jié)合的原則，將精神損害賠償納入賠償范圍，并建立未成年被害人心理評估及輔導制度。對未成年被害人的心理傷害作出評定后，對其進行定期、規(guī)范的專業(yè)心理輔導與疏導，將犯罪侵害所造成的心理傷害與心理陰影減少到最低限度。同時，對其主張的精神損害賠償應結(jié)合犯罪事實及其損害情況、犯罪人的經(jīng)濟條件等，最大限度予以保障。三是將附帶民事訴訟的賠償作為未成年被害人案件處理程序的前置程序予以規(guī)定。在附帶民事訴訟一章中規(guī)定，對未成年被害人的物質(zhì)損失與精神損害的賠償是否到位，作為犯罪嫌疑人、被告人的一個重要的酌定量刑情節(jié)予以考量。(22)關(guān)于被害人精神損害賠償及附帶民事訴訟制度的完善，參見蘭躍軍：《刑事被害人人權(quán)保障機制研究》，法律出版社2013年版，第345-379頁。對于雙方自愿、明知、明智基礎上達成和解的，應當積極促使雙方和解，并保證賠償金及時、足額到位。2018年《刑事訴訟法》增設了認罪認罰從寬制度，對于認罪認罰案件，第173條第二款要求檢察機關(guān)審查時應當聽取被害人及其訴訟代理人對四個方面事項的意見，第223條第(五)項明確規(guī)定，如果被告人與被害人或者其法定代理人沒有就附帶民事訴訟賠償?shù)仁马椷_成調(diào)解或者和解協(xié)議，法院不得適用速裁程序進行審判。

(3)《未成年人保護法》保護。主要包括四個方面：第一，突出家庭對未成年人被害預防及修復創(chuàng)傷的作用?！段闯赡耆吮Ｗo法》第11條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人應當關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習慣，以健康的思想、良好的品行和適當?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?。?2條要求父母或者其他監(jiān)護人應當學習家庭教育知識撫養(yǎng)教育未成年人。實證研究發(fā)現(xiàn)，家長對于未成年子女的防性侵教育是嚴重缺位的。因此，應加強家長自身文化、道德修養(yǎng)及必要的法律常識學習，清楚自己對子女負有保障其身體、心理健康的義務。讓家長深刻意識到，孩子并非自己的私有財產(chǎn)，孩子也具有獨立人格，應當受到尊重和保護。家長應當努力為子女營造和諧、平等、安全的家庭環(huán)境，堅決杜絕這類“打罵教育”的方式。家長要學習一些未成年人心理知識、安全防范知識等。在日常生活中，應盡可能不讓孩子離開自己的可控范圍，在家中也應當建立性安全界限，在照顧孩子洗澡、便溺這些隱私行為時，應當設置隔開距離等。而且應時常提醒子女，遇到犯罪傷害時，如何保護自己等。潛在被害人自身的某些慣常行為可能成為其被害的誘因，如果此時其缺乏客觀的防衛(wèi)，則容易引發(fā)犯罪的發(fā)生。[4]作為未成年人的家長在安排孩子生活學習的時候，應盡量多考慮被害預防問題。例如，不要讓孩子上離家非常遠的學校，不要讓孩子單獨走夜路，對于年齡較小的孩子不留其單獨在家，上下學盡量接送等，這些都有利于防止未成年人被害。(23)關(guān)于女性被害人和未成年被害人的被害預防，參見蘭躍軍：《刑事被害人人權(quán)保障機制研究》，法律出版社2013年版，第492-518頁。

此外，在悲劇發(fā)生后，應當重視家庭對孩子創(chuàng)傷修復的作用。西方國家的研究顯示，兒童性侵犯罪受害者中占20%～40%的人，沒有出現(xiàn)性侵犯所帶來的精神癥狀。而修復創(chuàng)傷的關(guān)鍵，則是受害兒童能否從家庭成員，特別是父母那里獲得更多的支持。[35]在一起性侵未成年人案件中，被害人父親聽到女兒遭到性侵害后的第一反應不是安慰，而是扇了女兒一巴掌。這樣的做法只會給剛受到傷害的被害人帶來第二次傷害，對其心理康復極為不利。鑒于此，筆者認為，可以考慮對未成年被害人家長開展強制親職教育，(24)“親職教育”的概念來自德國，意思是將父母對孩子的教育作為一項專業(yè)要求極高的職業(yè)來看待。一般的親職教育針對未婚青年與已為人父母，為他們提供子女成長、適應與發(fā)展有關(guān)的知識，增強父母教養(yǎng)子女的技巧與能力，使之成為有效能父母。強行要求監(jiān)護失職或監(jiān)護不當?shù)谋O(jiān)護人接受兒童教育專家、心理學專家等專業(yè)的教育指導，以督促其切實正確履行監(jiān)護職責，掌握教育撫養(yǎng)技能，為受到傷害的子女營造和諧、平等、安全的家庭環(huán)境，促使其順利回歸社會。據(jù)悉，成都市檢察院2016年率先在八個基層院開展強制親職教育試點工作，共對176名涉罪未成年人、11名未成年被害人的父母開展128次強制親職教育課，取得了良好的成效，對彌補家庭創(chuàng)痕，增加親子間溝通，重塑溫馨和諧的家庭環(huán)境有較大幫助。[36]成都市檢察院此次實踐經(jīng)驗為針對性侵未成年被害人的父母開展強制親職教育工作提供了很好的思路和借鑒，對在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的監(jiān)護失職或者失誤導致未成年人違法犯罪或者受犯罪侵害的監(jiān)護人，通過政府購買服務的方式組織專門力量對其開展包含家庭溝通、親子關(guān)系、情緒疏導等內(nèi)容的親職教育課程；對于拒不接受強制親職教育課程、拒不履行監(jiān)護職責的教養(yǎng)失職父母，會同有關(guān)部門依法對其予以訓誡、警告、拘留等行政處罰，強制其接受親職教育課程、正確履行監(jiān)護職責。但同時也暴露出一些問題，如法律法規(guī)并未對賦予司法機關(guān)強制親職教育的決定權(quán)和實施權(quán)，對監(jiān)護人進行“強制性”的教育，則有可能對監(jiān)護人的權(quán)利有所侵犯，強制親職教育存在的法理依據(jù)是什么。此外，目前缺少統(tǒng)籌協(xié)調(diào)強制親職教育的統(tǒng)一的主管部門。因此，若要在性侵未成年人案件的被害預防上借鑒這一措施，還需要立法對此作出明確規(guī)定。

第二，學校應當加強和完善未成年人被害預防的教育、管理職能。學校應當將“性教育課程”納入中小學學生必修課程中，對未成年人實行強制性性教育。最高人民法院發(fā)布的依法懲治侵害未成年人犯罪的典型案例中，有一起性侵未成年人案件，該案的被告人李某性侵14名幼女，其中有12名幼女是同一所小學一、二年級的學生，大多數(shù)學生在遭受性侵害后，并未意識到自己是遭受犯罪侵害，既沒有向老師反映，也未向家長訴說，這凸顯了我國目前防性侵教育的缺位。[37]在美國，從小學一年級其就開始傳授生育、兩性差異、性道德等知識，到初中階段和高中階段，每一階段都會有不同的內(nèi)容。英國法律規(guī)定，必須對5歲的兒童開始進行強制性性教育。根據(jù)“國家必修課程”規(guī)定，英國所有公立中小學都將學生按照不同年齡層次劃分為4個階段來進行不同內(nèi)容的性教育。在日本，學校通過“提醒紙條”教孩子應對危險情況。(25)See Douglas E. Beloof，Paul G. Cassell，The Victim’s Right to Attend the Trial: The Reasecndant National Consensus，9 Lewis & Clark L. Rev，2005. 20世紀末，日本學校內(nèi)性虐待事件頻繁被曝光，這引起了公眾對學校安全的質(zhì)疑。對此，東京、大阪等地從小學階段開始，專門為孩子開設性教育課，幫助未成年人樹立自我保護意識。同時，學校還通過定期向孩子發(fā)放“提醒紙條”，對未成年人進行危險防范教育。從小學低年級開始，學校和班主任會向孩子們發(fā)放“提醒紙條”，內(nèi)容包括告訴孩子不要前往僻靜荒涼的地方，走路時要提高警惕，發(fā)現(xiàn)可疑人員、遇到危險要立刻大聲呼救和逃跑?！疤嵝鸭垪l”還告訴孩子遇到緊急情況應該怎么辦，如在校外遭遇性騷擾或性侵害時，學生可以拉響書包上的報警器，就近警局就會收到警報。我國臺灣地區(qū)為了防范未成年人遭遇性侵害，立法建立了由法務部門、警察機關(guān)、法院、教育部門、媒體、網(wǎng)絡機構(gòu)、電信單位、目的事業(yè)主管機關(guān)、親屬、醫(yī)療人員、社工人員、心理輔導人員等一系列主體共同參與的全方位保護的組織網(wǎng)絡體系。我國臺灣地區(qū)未成年人性侵害防范保護制度的具體內(nèi)容包括教育宣導制度、離家未成年人保護制度、責任報告制度、司法保護制度、特殊證據(jù)認定制度、網(wǎng)絡證據(jù)保存制度和匿名保護制度七個方面。(26)參見曹興華：《臺灣地區(qū)未成年人性侵害防范制度研究》，《中國青年研究》2017年第7期。教育宣導制度是指高中以下學校每學年應舉辦未成年人性侵害防范教育和宣導課程。此類教育和宣導課程內(nèi)容應當包括：告知學生性不得作為交易對象；認識性侵害犯罪；遭受性侵害的處境；網(wǎng)絡安全及正確使用網(wǎng)絡的知識；其他與性侵害有關(guān)的事項。離家未成年人保護制度是為預防未成年人遭受性侵害，由“直轄市”、縣(市)主管機關(guān)對于脫離家庭的未成年人提供緊急保護、心理咨詢、身心關(guān)懷、社會聯(lián)系以及其他必要服務，以避免離家未成年人遭受性侵害。責任報告制度要求相關(guān)責任人員發(fā)現(xiàn)涉及性侵害的受害人或犯罪嫌疑人，須及時向當?shù)刂鞴軝C關(guān)或各地方法院檢察署、警察機關(guān)或人員報告。這種責任人員包括醫(yī)務人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、移民管理人員、移民業(yè)務機構(gòu)從業(yè)人員、戶政人員、村里干事、警察、司法人員、觀光業(yè)從業(yè)人員、就業(yè)服務人員及其他執(zhí)行兒童福利或少年福利業(yè)務人員。由于未成年人的不成熟性，其在司法中應當有特殊保護制度。性侵害的受害人在偵查或?qū)徖碇惺茉?訊)問或詰問時，其法定代理人、直系或三親等內(nèi)旁系血親、配偶、家長、家屬、醫(yī)師、心理師、輔導人員或社會工作人員等應當在場陪同并陳述意見。在偵查及審理中訊問未成年人時，應當注意保障其人身安全，提供能夠確保其安全的環(huán)境與措施，此即司法保護制度。一般情況下，證據(jù)須經(jīng)法庭質(zhì)證始得采信，但臺灣地區(qū)性剝削條例考慮到性侵害受害人的特殊性，規(guī)定在“因身心創(chuàng)傷無法陳述”等一些特定情況下，受害人在偵查階段所進行的陳述，經(jīng)其他證據(jù)證明可信且是證明犯罪事實存在與否所必須采用的，可以作為證據(jù)采信，此即特殊證據(jù)認定制度。同時，立法賦予網(wǎng)絡從業(yè)單位保存證據(jù)責任，當網(wǎng)絡平臺提供者、網(wǎng)絡應用服務提供者及電信事業(yè)單位知悉性侵害情況時，應先移除該項信息，且保留犯罪相關(guān)資料至少90天，以保障犯罪調(diào)查所需，此即網(wǎng)絡證據(jù)保存制度。此外，對于性侵害受害人，應當匿名保護，除法律另有規(guī)定之外，任何人、任何機構(gòu)不得以媒體或其他方法公開或揭露受害人姓名及其他能夠識別身份的信息，此即匿名保護制度。這些防范未成年人遭遇性侵害和保護性侵害未成年被害人的制度對改進被害人權(quán)利保護制度具有重要借鑒價值。

我國《未成年人保護法》第19條規(guī)定，學校應當根據(jù)未成年學生身心發(fā)展的特點，對他們進行社會生活指導、心理健康輔導和青春期教育。但該條并未規(guī)定學校拒絕執(zhí)行此項規(guī)定應承擔的法律責任。因此，為保護未成年人，預防性侵害犯罪，應當強制要求學校開展相關(guān)的生理知識課程并制定懲處機制。學校應當加強校園安全管理，加強對未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。

第三，建立社會監(jiān)督指導與管理組織。按照《未成年人保護法》第43條規(guī)定，民政部門救助保護機構(gòu)對流浪乞討等生活無著未成年人進行救助并承擔臨時監(jiān)護責任，因此，救助保護機構(gòu)的法定工作對象是脫離監(jiān)護人有效監(jiān)護、處于生活無著狀態(tài)的未成年人，而不僅僅規(guī)定為流浪乞討未成年人。民政部門的相關(guān)部門對于生活無著的未成年人的保護，可以根據(jù)社會的需要，在村委會、居委會下設立救助監(jiān)督指導委員會，由該委員會具體履行監(jiān)督職責的注意事項，通過對家庭、學校的造訪，及時了解各方面的情況，對不當監(jiān)護及發(fā)生的性侵害事件及時了解并采取有效措施。同時，公安機關(guān)應加強對社區(qū)、流動人口及娛樂場所的監(jiān)管。由基層公安機關(guān)或派出所牽頭，建立專業(yè)預防隊伍組織負責管理社區(qū)工作。在易發(fā)區(qū)、道路、邊遠地區(qū)和城鄉(xiāng)結(jié)合處設置“安全亭”“報警亭”，并派出治安協(xié)警巡邏，重視社區(qū)防范機制的建設。加強對未成年人住所周邊流動人口、出租屋民房的管理，定期核實其身份信息及居住地址，若發(fā)現(xiàn)有針對未成年人的不良行為，應立即采取措施阻止并給予懲罰。此外，還要注重對酒吧、網(wǎng)吧等娛樂場所的監(jiān)管，嚴格禁止未成年人進入與其年齡不符的場所，以避免其受傷害。公安機關(guān)還需確立重點監(jiān)察地區(qū)，對于邊緣區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合區(qū)、農(nóng)村等地區(qū)要重點管理，徹底掃除治安上的盲點與防范上的死角。[38]

第四，相關(guān)職能部門應當做好未成年人被害預防的宣傳、防控工作。日本政府每年都會及時對性侵未成年人犯罪的數(shù)量和趨勢做精確的統(tǒng)計和分析，并以《犯罪白皮書》的形式向社會公開，從而為學者進行研究分析提供素材，為立法機關(guān)及時修正法律提供依據(jù)，也為政府制定新的刑事政策提供參考。[39]我國可以借鑒該做法，要求相關(guān)職能部門有效利用其職權(quán)、工作便利和技術(shù)、知識，對以往未成年被害人和針對未成年人實施侵害行為的犯罪人的心理、行為、犯罪時間、地點、職業(yè)、家庭、教育背景等進行綜合分析，定期向社會公布分析結(jié)果。這既可以讓家長了解到相關(guān)信息，提高警惕，同時可以起到震懾潛在的犯罪人的作用。此外，相關(guān)職能部門要加強對大眾傳媒、網(wǎng)絡信息的管理。由于現(xiàn)在處于網(wǎng)絡時代，網(wǎng)站上信息良莠不齊，未成年人判斷能力弱且好奇心強，極易受到不良信息的影響而誤入歧途或誤中圈套。因此，為預防未成年人遭受犯罪侵害，大眾傳媒應當加強自身管理，傳播正能量信息，為青少年傳遞正確的價值觀。

四、性侵未成年被害人的司法保護

被害人權(quán)利是實體性權(quán)利和程序性權(quán)利的統(tǒng)一體，實體性權(quán)利包括人身權(quán)利(含隱私權(quán))、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和獲得賠償權(quán)等，程序性權(quán)利包括告訴權(quán)、知情權(quán)、陳述意見權(quán)、律師幫助權(quán)、程序申請權(quán)、程序參與權(quán)和程序救濟權(quán)等。只有二者都得到保障，才是刑事司法人權(quán)保障的理想狀態(tài)。[40]11-22性侵害不僅使未成年被害人身體受到諸如性病感染、懷孕、流產(chǎn)、不孕不育等創(chuàng)傷，也會對其心理造成陰影，產(chǎn)生焦慮、抑郁、恐懼、孤獨、自殺傾向、羞恥、學業(yè)成績差、性問題(如性早熟、性攻擊等)等癥狀。因此，性侵未成年被害人作為一類特殊的被害群體，其權(quán)利保護具有特殊性。公安司法機關(guān)辦理此類案件存在“取證難、保護難、救濟難、賠償難、定性難”五大司法困境。前文研究立法保護解決了性侵未成年被害人權(quán)利保護的若干問題，包括知情權(quán)、獲得賠償權(quán)、程序參與權(quán)等，但未成年人心理、生理發(fā)育不成熟等特點，決定了她們遭受性侵害后，需要刑事司法過程中采取特別措施保護其權(quán)利，以貫徹落實國家親權(quán)原則和兒童最大利益原則的要求。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第19條和《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第8條對此有明確規(guī)定。

(一)隱私權(quán)保護

隱私權(quán)作為一種“個人信息控制權(quán)”和“刑事程序基本權(quán)”，是以保護生存的自然人的隱私為客體的一項獨立的人格權(quán)。只要是生存的自然人都有隱私，都享有隱私權(quán)，能夠自主決定和支配其個人信息，而不受其他任何個人或單位的非法干涉。被害人作為刑事案件當事人，由于“身臨其境”且“身受其害”，成為刑事案件信息最重要的載體之一，不可避免地成為偵查機關(guān)查明案件事實的證據(jù)方法，其隱私權(quán)更有可能因為作證而受到侵害。另一方面，未成年被害人被害后通常具有畏懼、脆弱心理，使得她們對外界針對她被害事實的反應往往十分在意，特別是公安司法人員以及一般民眾的反應，存在特別敏感的心理狀態(tài)；而在各類案件的被害人中，那些涉及個人隱私的被害事實，特別是性侵害案件中的被害事實，被害人往往難以啟齒；當他們鼓足勇氣將這些事實講出來的時候，外界的適宜反應可能會使她們感到安慰，但不當反應則容易在她們的心理造成強烈的沖擊，使得她們的心靈進一步走向封閉，從而降低她們與刑事司法合作的信心(包括報案和作證)，加大其被害恢復的難度。因此，許多國際公約不斷強化刑事程序中被害人隱私權(quán)的保護，越來越多的國家通過立法加強被害人隱私權(quán)的保護，避免被害人“二次被害”。對性侵害未成年被害人的隱私權(quán)保護貫穿刑事訴訟全過程，包括對被害人身份公開、庭審公開的限制，辦案時司法人員著便服、不開警車、送達的司法文書不注明案由等。美國聯(lián)邦立法規(guī)定，對于未成年被害人信息的披露必須具備滿足兒童福祉的必要性。(27)U.S. Code §3509.一些州禁止在訴訟程序、法院證詞、法庭記錄、警察報告中披露遭遇性侵害的未成年被害人的基本信息，同時允許被害人使用假名編輯相關(guān)文書，封存案件記錄。(28)See Alaska: FAlaskaF Stat. F § F 12. 61. 140, California: FCal. FPenal FcodeF § F293. 5, Florida: FFla. F Sta. F § F 92. 56, Massa-FF chusetts: FM. FG.FL. Fc. F 265 F § F 24C. F F.我國臺灣地區(qū)規(guī)定，被告人、辯護人不得詰問或提出被害人與被告人以外之人的性經(jīng)驗證據(jù)。警察機關(guān)辦理性侵害案件，因調(diào)查犯罪情形或收集證據(jù)之需，通知犯罪嫌疑人到場接受訊問或執(zhí)行搜索、扣押時，不得在通知書或搜索扣押證明筆錄等文書上揭露足以識別被害人身份之資訊。傳訊性侵害犯罪案件之被害人，傳票或通知書上不必記載案由。檢察官辦理性侵害犯罪案件偵查終結(jié)時，不得在所制作之起訴書或不起訴書中揭露足以識別被害人身份之資訊，對被害人之姓名可以代號稱之。[41]

近年來，我國學界關(guān)于隱私權(quán)的理論研究不斷深入，立法、司法解釋和各種規(guī)范性文件也不斷強化對未成年被害人隱私權(quán)的保護，包括從實體和程序兩方面采取措施。[42]《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》出臺使之進一步法定化。根據(jù)該意見第5條規(guī)定，辦理性侵害未成年人犯罪案件，對于涉及未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的資料和涉及性侵害的細節(jié)等內(nèi)容，審判人員、檢察人員、偵查人員、律師及其他訴訟參與人應當予以保密。對外公開的訴訟文書，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的其他資料，對性侵害的事實必須注意以適當?shù)姆绞綌⑹?。?0條要求法院在互聯(lián)網(wǎng)上公布已生效的強奸、猥褻未成年人犯罪案件相關(guān)裁判文書時，必須依法保護被害人隱私。針對頻繁發(fā)生的校園性侵害案件，教育部、公安部等四部門2013年9月聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于做好預防少年兒童遭受性侵工作的意見》，要求各地學校對女生宿舍實行封閉管理，女生宿舍應聘用女性管理人員，未經(jīng)宿管許可，所有男性包括老師和家長，一律不得進入女生宿舍。宿舍管理人員發(fā)現(xiàn)有可疑人員在女生宿舍周圍游蕩，要立即向?qū)W校報告并采取相應防范措施。同時還要求各地教育部門建立中小學學生性侵犯案件及時報告制度，報告時相關(guān)人員有義務保護未成年人合法權(quán)利，嚴格保護學生隱私，防止泄露有關(guān)學生個人及其家庭的信息，避免再次傷害。被性侵學生有轉(zhuǎn)學需求，教育部門和學校應予以安排。[43]此外，國家還應對新聞媒體報道進行必要規(guī)制，任何人，包括辦案的公安司法機關(guān)及其工作人員，都不得將未成年被害人的姓名、照片、受害經(jīng)過等可推測被害人身份的信息公開，不得發(fā)表使被害人身份暴露的報道。否則要承擔相應的法律責任。要求辦理性侵害未成年人案件的人員簽訂保密協(xié)議，追究泄密者的責任，允許被害人使用假名參與偵査、起訴、審判等訴訟程序；建立性侵害未成年人案件記錄封存制度，結(jié)案后封存?zhèn)刹楣P錄、詢問筆錄、法庭記錄等文書。

針對作證可能對性侵害未成年被害人隱私權(quán)造成嚴重損害的事實，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第13條要求辦案人員應當避免駕駛警車、穿著制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影響被害人名譽、隱私的方式進行調(diào)查取證。第18條規(guī)定，未成年被害人一般可不接受質(zhì)證，但“確有必要出庭的”，應采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年被害人的陳述，視頻應采取保護措施。上海市D區(qū)人民檢察院為了減輕性侵未成年被害人在出庭作證過程中面對的壓力，減少出庭作證給未成年被害人帶來傷害，特別設置了必要的例外性出庭支持機制。筆者認為，該措施為保護性侵未成年被害人隱私權(quán)提供了新路徑，值得在全國推廣。其主要內(nèi)容包括三個方面：一是以出庭作證為例外原則。為了避免反復詢問對未成年被害人帶來二次傷害，性侵未成年人犯罪案件中未成年被害人以不出庭作證為原則，出庭為例外。二是優(yōu)化作證方式，提高隱蔽性，減少對未成年被害人帶來心理傷害。探索使用屏風或者視頻技術(shù)通過網(wǎng)絡鏡頭開展法庭調(diào)查的詢問，或通過科技手段模糊肖像、變更聲音等方式增強隱蔽性，提高對未成年被害人的保護；在偵查階段制作過全程錄音錄像的，優(yōu)先播放錄音錄像代替未成年被害人出庭。三是召開庭前會議。對未成年被害人出庭的案件，要求法庭召開庭前會議，由控辯雙方進行充分溝通，對法庭調(diào)查及質(zhì)證的內(nèi)容和方式研究與預判，充分考量未成年被害人的心理承受能力，且法庭強調(diào)參與庭審的人員均需積極保護未成年被害人的隱私權(quán)、名譽權(quán)；并在庭審之前充分向未成年被害人說明情況，以消除其顧慮，降低其心理壓力。[44]這些措施符合刑事訴訟法、證據(jù)法和被害人學基本原理，最大限度維持性侵害未成年人案件訴訟中被告人與被害人人權(quán)保障的動態(tài)平衡，值得總結(jié)推廣。

(二)損害賠償權(quán)保障

與犯罪嫌疑人有回歸社會的權(quán)利一樣，獲得充分賠償既是被害人遭受犯罪侵害后的一種基本權(quán)利，也是大多數(shù)被害人參與訴訟的主要動機。有的國家還將獲得賠償規(guī)定為被害人的憲法權(quán)利?！抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第52條規(guī)定：“犯罪被害人權(quán)利受法律保護。國家保障被害人向司法機關(guān)提出請求和損失得到賠償?shù)臋?quán)利。”根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第42條第3款和第4款規(guī)定，被害人因犯罪行為受到的財產(chǎn)損害和精神損害有權(quán)要求賠償，而且因參與偵查、出庭的費用，包括聘請律師的費用也有權(quán)要求得到賠償。從國際公約和各國(地區(qū))立法看，被害人獲得賠償?shù)耐緩匠尸F(xiàn)多元化趨勢，各種恢復性、協(xié)商性司法模式興起，不僅最大限度地保障被害人獲得物質(zhì)損害和精神損害賠償，而且讓被害人作為程序主體參與糾紛解決過程，獲得心理平衡與恢復。

在性侵未成年人案件中，未成年被害人不僅身體受到傷害，而且導致精神損害。有的被害人所遭受的精神損害要遠遠大于其所受到的身體傷害，身體上的傷害有可能獲得治愈，但精神上和心理上的傷害會伴隨著未成年被害人成長。雖然精神損害賠償并不能從根本上治愈被害人所受到的精神創(chuàng)傷，但是，傷害既已存在，我們只能選擇一種替代性的方式來彌補被害人。而且，附加給犯罪者一定的經(jīng)濟懲罰也是一種處罰方式，可以在某種程度上撫慰被害人，緩解被害人家庭因遭受犯罪行為侵害而陷入的經(jīng)濟困境?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第31～32條明確要求法院保護性侵未成年被害人獲得賠償權(quán)。對于未成年人因被性侵害而造成的人身損害，為進行康復治療所支付的醫(yī)療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請求的，法院依法予以支持。如果未成年人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間被性侵害而造成人身損害，被害人及其法定代理人、近親屬據(jù)此向法院起訴要求上述單位承擔賠償責任的，法院也應依法予以支持。但正如前文分析，我國法律不支持刑事案件中的精神損害賠償請求，有待完善。2014年發(fā)生在河北張家口某中學多名男生遭政教處教師猥褻一案，被害男生因此患上應激性精神障礙，不能見任何陌生人，情緒也變得易怒多疑，并有自殺自殘的傾向。后續(xù)心理治療費用預計達30萬元。而該案一審判決，法院以精神損害賠償金并未實際發(fā)生為由，未支持附帶民事訴訟原告人提出的精神損害賠償請求，僅對被告人李某判處有期徒刑兩年10個月，賠償醫(yī)療費、住宿費、交通費共計13萬元。[45]2016年發(fā)生在內(nèi)蒙古滿洲里5名女童遭性侵案，在呼倫貝爾市中級人民法院的一審刑事附帶民事訴訟判決中，僅有一名被害人因遭受嚴重精神損害，得到了8萬余元賠償，其余4名被害人沒有得到任何經(jīng)濟賠償。為該案提供法律援助的律師在接受采訪時指出：“刑事附帶民事訴訟中不能提起精神損害賠償?shù)膯栴}，在性侵案件中，尤其是幼女遭受性侵案件的附帶民事訴訟中應當作為特例獲得支持。因為這類案件給受害人帶來的心理傷害可能會伴其一生。但目前我國法律并不支持精神損害方面的賠償，因此，若將來能依據(jù)法律給出一個精神損害賠償，對被害人及其家人也是一種安慰?！盵46]

保護性侵未成年被害人獲得損害賠償權(quán)，除了立法完善附帶民事訴訟制度，將精神損害賠償納入賠償范圍，并將被告人賠償情況列入酌定量刑情節(jié)外，還應當進一步完善認罪認罰從寬制度、刑事和解制度，構(gòu)建被害人國家救助制度、社會援助制度等，保障性侵未成年被害人通過和解、國家救助、社會援助等多途徑獲得充分賠償和救助?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第34條保障性侵未成年被害人優(yōu)先獲得司法救助權(quán)，對未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身損害，不能及時獲得有效賠償，生活困難的，各級人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可會同有關(guān)部門，優(yōu)先考慮予以司法救助?？紤]到性侵未成年被害人的特殊性，筆者建議國家設立專門的未成年被害人救助基金，對那些因犯罪受到傷害而又不能通過其他途徑獲得賠償?shù)奈闯赡瓯缓θ耍绕涫切郧治闯赡瓯缓θ藢嵭刑貏e救助，幫助他們擺脫被害后困苦、緊急的生活狀態(tài)，包括為他們提供生存、醫(yī)療、教育、心理救治等所必需的各種費用，[42]從而將該條規(guī)定的優(yōu)先救助權(quán)予以落實。

(三)獲得法律援助權(quán)

保護被害人權(quán)利的一條重要途徑是擴大被害人的程序參與權(quán)，通過他們自己的行為來影響刑事案件的處理過程與裁判結(jié)果。被害人要實現(xiàn)此目的，就必須對有關(guān)法律規(guī)定和司法程序有一定程度的理解，并且敢于運用法律來維護其法益。然而，一般情況下，被害人遭受犯罪行為侵害后，其訴訟行為能力都有所下降。如果被害人本人或其信任的人都不了解有關(guān)法律規(guī)定和司法程序，他們要么就放棄自己的合法權(quán)利，既不報案也不出庭；要么是勉強出庭，但由于過于激動，根本說不清楚，或者說不到要害。而現(xiàn)代法治國家都將法律服務定性為一種昂貴的有償服務，被害人只有按規(guī)定支付了相關(guān)費用后，才能取得這種服務。這對一部分被害人及其近親屬來說，無異于雪上加霜。被害人法律援助就是指在被害人確因經(jīng)濟困難或其他正當理由而無法獲得法律服務時，由國家或其他組織、個人為他們減免收費，提供法律幫助的一項社會保障制度。被害人法律援助有廣義和狹義之分。前者包括為被害人提供的各種法律服務，后者僅僅指律師法律幫助。這種法律援助既可以由國家成立專門的機構(gòu)來提供，也可以由被害人援助組織或志愿者提供；可能在審判前、審判期間，也可能在審判后，只要被害人有此需要。

聯(lián)合國1985年《為犯罪和濫用權(quán)力行為被害人取得公理的基本原則宣言》(以下簡稱聯(lián)合國《被害人人權(quán)宣言》)將獲得援助權(quán)確認為被害人的四類基本權(quán)利之一，為各國構(gòu)建被害人援助制度設定了最低標準。該宣言第6條(c)規(guī)定：“在整個法律過程中的任何階段，都應當向被害人提供適當?shù)脑！边@里的援助包括法律援助和社會援助。而向遭受性侵害的未成年被害人提供法律援助也是我國已經(jīng)批準的《兒童權(quán)利公約》《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》，以及《未成年人保護法》的要求?！丁磧和瘷?quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第8條規(guī)定，遭受性侵害的兒童被害人有權(quán)在整個法律程序中獲得適當?shù)闹С趾蛶椭??！段闯赡耆吮Ｗo法》第51條第二款規(guī)定，對于在司法活動中需要法律援助的未成年人，法律援助機構(gòu)應當依法為其提供法律援助。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定被害人法律援助制度。但《法律援助條例》第11條規(guī)定，被害人無論是在公訴案件、自訴案件還是附帶民事訴訟中因為經(jīng)濟困難沒有委托訴訟代理人的，都可以申請法律援助。實際上受到侵害的很多是流動兒童和外出打工的未成年人，他們由于遠離家鄉(xiāng)多年以及距離遠等障礙，通常很難及時取得經(jīng)濟困難證明，因此被排除在了法律援助之外。除了這部分人群外，還有一部分家庭雖然沒有達到經(jīng)濟困難標準但是仍然難以承擔聘請律師的費用，因此處在無法獲得專業(yè)律師幫助的夾縫中。從正當性上考量，國家設立犯罪嫌疑人、被告人法律援助制度，旨在避免被告人遭受不應有的刑罰處罰，保障其人權(quán)在訴訟中不被國家公權(quán)力侵犯，是一種對未然事實的預防措施，具有正當性。那么，被害人法律援助制度是在被害人已經(jīng)遭受犯罪行為侵害后，為了保障其訴訟權(quán)利的有效行使，以尋求合理的賠償，平復其身心創(chuàng)傷，是一種對已然事實的補救手段，也當然具有正當性，還是對被害人權(quán)利和犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利實行平等保護的重要體現(xiàn)。刑事訴訟作為一種專業(yè)性救濟方式需要專業(yè)性輔助是不爭的事實。所有刑事案件中，未成年被害人及其家屬也迫切地需要專業(yè)人士給予法律上的指導，從立案最初想要了解對方的侵害行為觸犯了什么法律，構(gòu)成什么罪，到每個訴訟環(huán)節(jié)代表了什么，每個階段的權(quán)利義務又該如何解讀，以及對提起民事賠償?shù)脑V訟程序也是急需專業(yè)人士提供法律幫助的。但現(xiàn)有制度對未成年被害人并未傾斜，高昂的律師費讓許多未成年被害人家庭望而卻步。從實踐來看，相當數(shù)量的未成年被害人案件并未及時得到法律幫助，未成年被害人的訴訟權(quán)利在司法程序被侵害的現(xiàn)象并不少見，一個重要原因就是未成年被害人及其家長缺乏專業(yè)的法律幫助。例如，在一起 14 周歲女孩被強奸的案件中，自報案后被害人及其家長一直沒有得到案件進展的任何消息，也沒有及時提起刑事附帶民事訴訟，等到其家長詢問案件進展時被告知案件已判決完畢。[47]另一方面，國家有關(guān)部門在對法律援助申請進行審批時，更側(cè)重對犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助，《刑事訴訟法》規(guī)定了指定辯護制度和值班律師制度，司法實踐中最高人民法院、司法部等聯(lián)合推行刑事辯護全覆蓋，卻冷落了被害人的同等需要，這對性侵未成年被害人尤其不公平。

《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條明確賦予并保障性侵未成年被害人獲得法律援助權(quán)，要求法院、檢察院辦理性侵害未成年人案件時，必須及時告知未成年被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人，并告知其如果經(jīng)濟困難，可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助。對需要申請法律援助的，應當幫助其申請法律援助。法律援助機構(gòu)應當及時指派熟悉未成年人身心特點的律師為其提供法律幫助。保護性侵未成年被害人的法律援助權(quán)，主要包括六個方面內(nèi)容：

第一，援助期間：不僅僅限于審判階段，還應包括審前偵查、起訴和審后執(zhí)行階段，只要被害人需要法律幫助，都應當為他們提供公共法律服務。該意見第15條規(guī)定僅限于法院、檢察院負責的審判、審查起訴階段，不包括偵查階段。而根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第34條規(guī)定，律師作為辯護人可以在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助，第35條賦予犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟全過程申請獲得法律援助權(quán)，第36條賦予犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟全過程獲得法律援助值班律師提供法律幫助的權(quán)利。為此，筆者建議將法律援助值班律師制度擴大適用于被害人，尤其是性侵未成年被害人，并將被害人獲得法律援助權(quán)也延伸到偵查階段，[48]從而保障她們與犯罪嫌疑人、被告人一樣在刑事訴訟全過程都可以獲得律師有效的法律幫助。

第二，援助主體：既包括律師(含法律援助機構(gòu)承擔法律援助義務的公職律師、法律援助值班律師和社會律師等)，也包括公證處的公證員、法律服務所的法律工作者，以及其他有志于為被害人提供法律幫助與服務的志愿者，如大學法學教師、法學研究生、本科生等。根據(jù)聯(lián)合國《被害人人權(quán)宣言》要求，這些人員不僅要有法律知識，而且應當經(jīng)過專門培訓，熟悉未成年人身心特點，認識到性侵未成年被害人的需要，以確保提供適當和有效的法律幫助。從提高對性侵害未成年被害人的法律援助專業(yè)化角度，建議促進專業(yè)化未成年被害人保護律師隊伍的形成，加強專業(yè)培訓，建立法律援助的質(zhì)量評估系統(tǒng)，在評估對性侵害案件未成年被害人的法律援助時，根據(jù)案件的特殊性和未成年被害人的特點，將是否實現(xiàn)了兒童最大利益作為評估的重要因素。通過以上措施，確保所有遭受性侵害案件的未成年被害人都能夠得到專業(yè)化的律師幫助。

第三，援助內(nèi)容：除了法庭上訴訟代理外，還包括在庭前為性侵未成年被害人及其法定代理人提供法律咨詢、代擬法律文書、法律疑難解答、提供公證事項等，以促使被害人勇于報案和出庭；以及在庭后向被害人提供法律幫助與服務，如向被害人解釋裁判內(nèi)容，指導上訴、申請抗訴或申訴，回答被害人對刑罰執(zhí)行方面的問題，必要時還應提供就業(yè)、安全保護等方面的法律知識，緩解被害人及其法定代理人恐懼心理。[33]267-287

第四，援助對象：對于性侵未成年被害人，只要她們經(jīng)濟困難，無力聘請律師作為訴訟代理人，法院、檢察院、公安機關(guān)都應當幫助她們申請法律援助。法律援助機構(gòu)應當及時指派熟悉未成年人身心特點的專業(yè)律師為她們提供法律幫助，或者通知值班律師為她們提供法律幫助。這里的經(jīng)濟困難標準不能要求太高。法律援助機構(gòu)應針對未成年被害人心理特點設立專門的部門，為未成年被害人提供專業(yè)的法律咨詢和法律幫助。在被害人所在的教育部門設立專門針對未成年被害人的特別援助機構(gòu)，在求學的過程中給予特殊幫助，等等。重慶市渝中區(qū)檢察院與區(qū)法院、公安、司法、教育等9個區(qū)級部門聯(lián)合出臺《關(guān)于保護性侵害案件未成年被害人權(quán)益若干問題的規(guī)定(試行)》。這是重慶首部保護性侵案未成年受害者的辦法，旨在探索建立以“保護未成年人為本，多專業(yè)多機構(gòu)共同合作”為工作架構(gòu)，以“隱私保護、人性辦案、全程救助、特業(yè)禁入”為主要內(nèi)容的特殊保護體系，其中明確提出被害人有權(quán)申請法律援助，接到申請的法律援助機構(gòu)必須批準申請，并及時指派熟悉此類案件的律師介入。[49]

第五，援助程序：應當考慮到未成年被害人的服務要求，盡量簡化審查手續(xù)，提高辦事效率。在一般情況下，對被害人援助需要經(jīng)過申請、受理、實施援助等程序，但在特殊情況下，如案件中存在不公正處理的人際因素等復雜情況，援助機構(gòu)應積極主動與被害人聯(lián)系，主動提供法律幫助。上海市D區(qū)人民檢察院降低被害人權(quán)利救濟門檻，通過與區(qū)法律援助中心的溝通，簡化未成年被害人申請法律援助的申請手續(xù)，理順了受理流程。在審查起訴階段第一時間告知未成年被害人及其法定代理人申請法律援助的權(quán)利，積極為未成年被害人及其法定代理人落實法律專業(yè)人員的援助。目前上海市D區(qū)人民檢察院辦理的性侵未成年人犯罪案件中，對于未成年被害人及其家屬提出法律援助申請的，達到了百分之百的落實率。[44]

第六，援助機構(gòu)和援助基金：應當與被害人社會援助、國家救助等共同規(guī)劃，將來條件具備時，國家倡導設立專門的被害人保護機構(gòu)和民間援助組織，[50]137-138再交由他們運作，國家財政按規(guī)定每年撥付一定經(jīng)費予以支持。

(四)強制報告與立案

最高人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013-2016年的4年間，全國法院審結(jié)的性侵兒童案件量達到10 782起——換算下來，平均每天審結(jié)的案件就超過7件；也就是說，至少每天有超過7名兒童被傷害。中國農(nóng)業(yè)大學方向明教授在向世界衛(wèi)生組織提交一項報告中稱，其研究文獻中提及的女童被性侵的比例為7.5%～11.5%；男童被性侵的比例是6.5%～9.6%。如果簡單按照最高比例來算，中國可能有至少超過2000萬被不同程度性侵的兒童。中國人民公安大學王大偉教授估計，性侵害案件，尤其是針對中小學生的性侵害，其“隱案比例”在1∶7——有7起案件，才有1起進入司法。[51]正如學者指出：“兒童性侵從全世界范圍內(nèi)來看，都屬于沒有被報道的案件中最多的一類。這是世界所公認的，很多這樣的案件都沒有進入司法機關(guān)的視野?！盵52]在“女童保護”統(tǒng)計分析的39個監(jiān)護人實施的性侵害案件中，“39個案件中時間最長的為13年，一件案件持續(xù)了10年，有兩件案件持續(xù)了8年；總共39個案件的持續(xù)平均時間約為4.8年?！薄笆芎θ藬?shù)多和侵害持續(xù)時間長也是校園內(nèi)性侵害案件的特點。受害人人數(shù)多一方面表現(xiàn)為平均受害人人數(shù)眾多，在50個案件中，平均受害人數(shù)為25人；另一方面體現(xiàn)為在個別案件中，受害人人數(shù)之多令人震驚，如在一起案件中，鄉(xiāng)小學校長在20年的時間內(nèi)共強奸猥褻70名女生，犯罪人曾經(jīng)擔任三所小學的校長，在三所學校都實施過犯罪行為，一直沒有受害人采取報案等措施?！薄鞍讣掷m(xù)時間長和不積極報案的態(tài)度表明此類案件非常容易成為隱蔽案件?！盵53]

性侵未成年人案件如此高的隱案率，除了案件發(fā)生具有隱蔽性外，其中很重要的一個原因是沒有人報案、控告或舉報。從前述研究數(shù)據(jù)可知，在2016年公開報道的433起性侵兒童案件中，有10%的加害人為家庭成員。但實際發(fā)生的案件遠遠大于這個數(shù)字。近年來，媒體曝出的“禽獸父親性侵親生女兒”之類的案件中，大多存在這樣的特點，父親毫無顧忌，母親隱忍不發(fā)，女兒委曲求全，鄰居知情不報。2015年8月3日晚，在廣州街頭，一位16歲女孩遭父親暴打，在民警和記者的幫助下，女孩說出自己的悲慘遭遇，自13歲起就被父親猥褻。而在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該女孩的母親承認知道此事，還責怪女兒不應該報警。該女孩的叔叔也知道此事，還曾下跪請求其哥哥放過女孩。女孩的鄰居也是知情的，當場撞見的就不止一位，可他們都沒有報警，該女孩遭受折磨長達三年之久，最終女孩自己報警才得以結(jié)束這樣的生活。[52]

被害人報案與控告既是偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪線索從而啟動偵查程序(即立案)的重要材料來源之一，也是被害人參與刑事訴訟從而選擇公力救濟維護自身合法權(quán)益的重要體現(xiàn)。從司法實踐看，被害人遭受犯罪侵害后不報案、不控告的原因主要來自被害人自身，但也與犯罪嫌疑人、偵查機關(guān)和社會有關(guān)。[54]554-569鑒于性侵未成年人案件很大一部分發(fā)生在家庭內(nèi)部，未成年被害人遭受性侵害后，如果其本人不報案或控告，家庭成員和鄰居一般都知情不報，外面人員，包括公安司法機關(guān)很難發(fā)現(xiàn)，此類案件很容易演變成隱案。為此，《反家庭暴力法》第5條第3款要求對未成年人遭受家庭暴力給予特殊保護，第14條建立了一種強制報案制度，要求學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務機構(gòu)、救助管理機構(gòu)、福利機構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應當及時向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)應當對報案人的信息予以保密。該制度同樣適用于遭受性侵害的未成年被害人。同時，該法第35條規(guī)定了違反強制報案義務的法律責任，以便公安機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)、阻止家庭暴力，從而為性侵未成年被害人提供救濟。

《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第9條也規(guī)定了一種強制報告制度，其適用范圍比《反家庭暴力法》的強制報案制度更廣，它要求那些對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療等特殊職責的人員(以下簡稱“負有特殊職責的人員”(29)關(guān)于負有特殊職責的人員的內(nèi)涵與外延，參見康相鵬、孫建保：《性侵未成年人犯罪中“負有特殊職責的人員”之界定》，《青少年犯罪問題》2014年第1期。)以及其他公民和單位，一旦發(fā)現(xiàn)未成年人受到性侵害的，有權(quán)利也有義務向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院報案或者舉報。顯然，該制度對于公安司法機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)性侵未成年案件，讓此類案件盡快進入司法程序具有重大意義。遺憾的是，該意見并沒有規(guī)定相應的法律責任，沒有明確負有特殊職責的人違反強制報告制度的法律后果，以致在司法實踐中，這種強制報告義務幾乎成為一種擺設。司法機關(guān)就該強制報告義務沒有向民眾以及相關(guān)行政機關(guān)和社會組織進行宣傳，有的公安司法人員自己也不知道有該強制報告義務的存在。為了更好地打擊性侵未成年人犯罪，預防該類案件的發(fā)生，公安司法機關(guān)應貫徹落實強制報告義務，對不履行強制報告義務的人員及單位進行教導，并對負有特殊職責的人知情不報追究相應的法律責任，如對負有監(jiān)護職責而知情不報的監(jiān)護人撤銷監(jiān)護人職責，對教師等知情不報的行為作瀆職行為處理等。完善性侵害未成年人案件發(fā)現(xiàn)機制。第一，完善強制報告制度，細化強制報告的具體內(nèi)容，要求負有特殊職責的人員進行定期報告與緊急報告。定期報告要求有關(guān)人員定期上交評估報告，對未成年人的行為及心理狀況作出說明。緊急報告則要求相關(guān)人員在知曉侵害事實后及時告知公安司法機關(guān)。同時，應當明確不履行或怠于履行報告義務人員的法律責任。第二，建立性犯罪者追蹤制度，允許偵查人員運用電子監(jiān)控設備及時追蹤性犯罪者。第三，為未成年人及其家屬提供暢通便捷的救助渠道，以便及時發(fā)現(xiàn)性侵案件，展開救助服務。

除此之外，針對性侵未成年人案件的特點，公安機關(guān)應進一步改進立案工作。因為未成年人缺乏社會生活經(jīng)驗和性方面的基本知識，不懂得何種行為是性侵害，更不懂得別人對她實施的性侵害行為就是犯罪，更談不上現(xiàn)場保存證據(jù)以及如何有效地收集證據(jù)。而且案件發(fā)生時大多沒有第三者在場，讓第三人來作證幾乎也是不可能的。因此，如果讓幾歲、十幾歲的孩子來提供證據(jù)證明有犯罪事實的存在，顯然是不現(xiàn)實的。調(diào)查顯示，不滿14周歲的未成年女童中有相當一部分人性心理發(fā)育尚未成熟，不會因為性行為而懷孕。如果公安機關(guān)接到性侵未成年人的報案后不及時立案，主動收集證據(jù)，就會使許多遭受性侵害的未成年被害人得不到應有的司法保護。即使公安機關(guān)后來通過各種途徑發(fā)現(xiàn)犯罪事實存在，也將不得不投入更多的司法資源。在貴州習水公職人員性侵幼女案件中，被害人李某的母親發(fā)現(xiàn)女兒被侵害后，8月份帶其報案，到10月份仍然沒有消息，由于擔心被人報復，只能趕緊帶著女兒偷偷躲到外地。直至 11月初，公安機關(guān)才通知案件有了突破。從報案到有答復經(jīng)過了近三個月的時間。這雖然體現(xiàn)了性侵害案件立案的困難，但也給被害人及其近親屬帶來極大不確定性，是許多性侵害被害人不主動報案的主要原因。引發(fā)社會廣泛關(guān)注的湖南永州唐慧案首先涉及到的也是當?shù)毓矙C關(guān)不及時立案，引起唐慧不滿，繼而引發(fā)后續(xù)的上訪申訴等。[53]北京青少年法律援助與研究中心2009年發(fā)布的《未成年人遭受性侵害案件統(tǒng)計分析報告》指出：“現(xiàn)有的立案嚴格標準對于未成年人遭受性侵害案件并不適合。因為如果按照現(xiàn)有的立案標準，不僅會放縱犯罪人，使更多的未成年人受到傷害，而且會對本來已經(jīng)遭受侵害的未成年人造成更大的傷害。對于未成年人性侵害案件，只要公安機關(guān)接到報案，就應當立即立案而且開展調(diào)查。要充分意識到，對犯罪進行偵查獲取證據(jù)是公安機關(guān)的職責，被害人沒有能力獲取足夠的證據(jù)證明案件事實的發(fā)生，尤其是對那些監(jiān)護人、熟人侵害的案件，又怎么可能要求一個年幼的女孩自己來提供這些證據(jù)呢?！盵53]為此，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第10條規(guī)定，公安機關(guān)一旦接到未成年人被性侵害的報案、控告、舉報，應當及時受理，迅速進行審查。經(jīng)審查，符合立案條件的，應當立即立案偵查。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)可能有未成年人被性侵害或者接報相關(guān)線索的，無論案件是否屬于本單位管轄，都應當及時采取制止違法犯罪行為、保護被害人、保護現(xiàn)場等緊急措施，必要時，應當通報有關(guān)部門對被害人予以臨時安置、救助。同時，第11條明確了對此類案件的立案監(jiān)督。與刑事訴訟法規(guī)定的立案制度相比，該規(guī)定體現(xiàn)了對性侵未成年被害人的優(yōu)先保護，值得肯定。但該規(guī)定與社會現(xiàn)實需要還存在差距。由于刑事訴訟法對立案條件的模糊規(guī)定，實踐中公安機關(guān)對刑事案件立案的嚴格審查依然可能成為推諉立案的借口。而在同樣是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》明確規(guī)定，凡是接到拐賣婦女、兒童的報案、控告、舉報，公安機關(guān)應當立即以刑事案件立案，迅速開展偵查工作。該規(guī)定對推進打拐工作發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。因此，筆者建議公安機關(guān)進一步改進性侵未成年人案件的立案工作，只要接到未成年人遭受性侵害的報案、控告、舉報，不僅要立即受理，而且要立即立案、立即開展偵查工作。

(五)“一站式”偵查取證

被害人遭受犯罪行為侵害后，不同的人遭受犯罪侵害的程度不一樣，不同的人心理素質(zhì)及個人、家庭情況等也存在差異，因此可能出現(xiàn)不同的心理反應。德國學者指出:“被害人對于犯罪行為的反應是一種高度個別化的過程。也就是說，被害人在犯罪行為后的反應以及他們因此產(chǎn)生的需求很可能完全不相同……被害人在受到犯罪行為之后，可能的‘輸出’則可能發(fā)生想報復、希望犯罪者受處罰、導致心靈創(chuàng)傷、損害修復、對事件做出解釋、希望大事化小等，依犯罪被害人的個性及客觀條件，而有各式各樣不同的輸出反應，而那些無法事先預見的反應會讓被害人自己和周圍的人無法想象?！盵]79-82精神病理學研究證實，典型事件的重復能使人觸景生情，誘發(fā)精神病或引起精神病復發(fā)。而逼迫被害人一次又一次回答那些連正常人在通常情況下也難以回答的問題，豈不是強人所難?這在性侵害案件中表現(xiàn)更為明顯。因為性侵害犯罪是一種嚴重摧殘婦女身心健康的行為，性侵害案件的被害人受害后，普遍存在恐懼、羞恥、痛苦、焦慮、憤怒的心理，因此，他們往往將被害視為奇恥大辱，存在消除受辱心理，并在訴訟中盡量避免受到新的侵害和精神痛苦。(30)日本實證調(diào)查結(jié)果顯示，65%的性犯罪被害人有羞愧感，70%的性犯罪被害人會不自覺地想起被害事件的經(jīng)過，60%以上的性犯罪被害人希望能避開想起被害事件的事物、場所，更有高達75%的性犯罪被害人害怕再看到犯罪人。參見[日]內(nèi)山絢子：《性犯罪被害の実態(tài)(1)――性犯罪被害調(diào)査をもとにして》，《警察學論集〔警察大學?！场返?3卷第3號，2000年3月，第153頁和第95-96頁。如果偵查取證不注意詢問被害人的環(huán)境及方式方法，要求所有性侵害被害人都能清晰、準確、全面地描述那不堪回首的場面，不僅按要求表述的可能性小，表述本身導致被害人“二次被害”，而且還潛伏著一定的危險。實踐中已經(jīng)多次引發(fā)被害人自殺事件表明這種做法存在風險。

此外，被害人作為最了解案件事實的當事人之一，她們對案件事實的記憶在案件發(fā)生時是最清晰的，而后隨著時間的推移會逐漸消退。遭受性侵害的未成年被害人在案發(fā)之初，尤其是沒有受到家長責罵，或者其他人指責、教唆等前，往往會如實陳述案件事實，而且記憶比較準確。針對人類記憶隨時間消退的特點，許多國家(地區(qū))都建立了“一站式”偵查取證機制，要求國家專門機關(guān)在接受被害人報案、控告，或者偵查人員第一次接觸被害人時，就應當征得被害人同意，采用“一站式”詢問進行偵查取證，并且以全程同步錄音錄像的方式保全被害人首次對案件事實的陳述。這種錄音錄像資料經(jīng)過法定程序保管，日后可以作為詢問被害人或被害人出庭作證的替代，或者幫助被害人作證時恢復記憶的手段。這種“一站式”偵查取證機制首先適用于性侵害案件，尤其是對性侵未成年被害人詢問，然后推廣適用于所有被害人。澳大利亞法律規(guī)定，兒童性犯罪被害人在向警方報案、作證時必須當場制作錄像，以在法庭起訴時作為證據(jù)使用，從而避免多次重復作證給被害人帶來精神傷害。德國建立法官詢問制度，實行“一步程序”，以盡量減少刑事程序中詢問被害人的次數(shù)。而且，如果被害人是未成年人，只有在其已準備好而且得到父母的同意時，才可以對之詢問；在經(jīng)由檢察官的詢問中，也可以批準采用影視詢問的方式，如果符合一定要件時，還可以或必須有被害人律師作為輔佐人在旁輔佐。德國1986年《被害人保護法》和2004年《被害人權(quán)利改革法》規(guī)定，在偵查詢問過程中，被害人不僅可以申請律師在場，而且可以申請其信賴的人(如親屬)陪同出席接受詢問。只要被害人信賴的人不影響調(diào)查目的的實現(xiàn)，偵查機關(guān)都應當允許其出席。英國要求警察在偵查虐待兒童的案件時，應當與社會工作者一起進行，把刑事程序上的處理放在次要位置，以充分考慮被害兒童的利益；甚至對于詢問室的布置，以及有關(guān)錄音錄像設備的配備都要求盡可能照顧到被害人的心理需要；必要時，允許使用在偵查期間依法制作的錄像帶作為證據(jù)，以代替兒童證人出庭作證。而為了防止詢問被害人時造成“二次被害”，日本《犯罪偵查規(guī)范》第10條之2規(guī)定：“在進行偵查時，應當理解被害人的心情，尊重被害人的人格?！睘榱吮Ｗo被害人的隱私并減輕其在偵查階段的精神負擔，日本警察機構(gòu)進行了諸多改革，包括在接受被害人報案或聽取犯罪信息時改善警察的態(tài)度；第一次到達現(xiàn)場時不著警服，不使用警車；詢問被害人或勘查現(xiàn)場時，在時間、地點、態(tài)度方面注意對被害人應有的關(guān)心；引進一種專門的特殊車輛以便能夠在犯罪現(xiàn)場詢問被害人或?qū)⑵鋷У揭恍┍匾獔鏊?；在警察局安排一間專門用于詢問被害人的房間；招募咨詢?nèi)藛T或者對警察人員進行保護被害人方面的咨詢培訓等。以色列在1955年頒布一項保護兒童的法律規(guī)定，對于一個遭受性犯罪傷害的兒童，調(diào)查官員只能在兒童家中對其進行詢問，然后由這名調(diào)查官代替受害者出庭應訴。在荷蘭，檢察官在收到警察關(guān)于嚴重犯罪案件的材料后(尤其是性犯罪案件)，通常會與被害人舉行一次非正式會談，如果被害人的全面陳述是獲得有罪判決的必要前提，而且被害人的陳述將會受到辯護方爭辯的，將由預審法官對被害人進行重新詢問，以便預審法官的詢問筆錄直接作為證據(jù)使用，避免讓被害人出庭作證。(31)See Jane Morgan, Frans Willem Winkel and Katherines. Williams, Protection of and Compensation for Victim of Crime, Phil Fennell et al eds. , Clarendon Press-Oxford, 1995, pp. 303-307.我國香港特別行政區(qū)警察針對性侵害案件未成年被害人的生理、心理特點，在調(diào)查訪問未成年被害人包括被害人報案與控告時一般都是在專門的“家居錄影室”進行，并且采用“一站式調(diào)查取證”方式，在被害人報案陳述時就實行同步錄音錄像，將被害人陳述固定下來，從而減少未成年被害人作證陳述的心理壓力，避免他們重復描述被性侵害的經(jīng)過而造成“二次被害”。我國臺灣地區(qū)檢察機關(guān)對性侵害被害人實行一站式詢問，一旦被害人要報案時會驗傷，先讓她到醫(yī)院去，這個時候她不用再跑警察局報案，她就在醫(yī)院，由主任檢察官與醫(yī)療院所、警方配合做一個規(guī)劃，醫(yī)院要設置可以訊問的場所、錄音錄影的設備，由檢察人員到醫(yī)院做一站式的被害人詢問。(32)這是臺灣地區(qū)高等法院檢察署檢察官林麗瑩2014年9月18日在山東臨沂參加第十屆國家高級檢察官論壇上介紹臺灣地區(qū)主任檢察官制度運作時發(fā)言提到的。

《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第13～14條對詢問性侵害未成年被害人作出明確規(guī)范，主要內(nèi)容包括：第一，性侵害未成年人犯罪案件，應當由熟悉未成年人身心特點的偵查人員辦理，未成年被害人系女性的，應當有女性工作人員參與。第二，辦案人員應當避免駕駛警車、穿著制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影響被害人名譽、隱私的方式。第三，詢問應當堅持不傷害原則，選擇未成年人住所或者其他讓未成年人心理上感到安全的場所進行，并通知其法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人的，也可以通知未成年被害人的其他成年親屬或者所在學校、居住地基層組織、未成年人保護組織的代表等有關(guān)人員到場，并將相關(guān)情況記錄在案。第四，詢問應當考慮其身心特點，采取和緩的方式進行。對與性侵害犯罪有關(guān)的事實應當進行全面詢問，以一次詢問為原則，盡可能避免反復詢問，造成“二次被害”。該規(guī)定適應性侵害未成年被害人特點，適當借鑒域外先進做法，并總結(jié)了我國性侵害未成年人保護經(jīng)驗，必將對我國性侵未成年被害人保護產(chǎn)生深遠影響。為更好地保護和救助性侵未成年被害人，有效預防和減少性侵害未成年人犯罪，自2010年起，上海市逐步將成年人侵害未成年人犯罪案件(以性侵害案件為主) 納入各級檢察機關(guān)未成年人刑事檢察部門受案范圍，形成專業(yè)化辦案機制和性侵未成年人案件一站式調(diào)查取證機制，推動建立了性侵害案件未成年被害人 “一站式”保護體系和一站式預防體系。[12]上海市D區(qū)人民檢察院開展刑事司法實踐，在傳統(tǒng)的提前介入類辦案機制中融入了一站式、人性化證據(jù)收集方法。具體做法包括三個方面：[44]第一，確立檢察提前介入引導偵查機制。性侵未成年人案件中，往往因為未成年被害人年幼無知、恥于訴說或遭遇加害人物質(zhì)引誘等原因，導致案件證據(jù)不易及時收集固定，通常書證、物證等客觀證據(jù)少，言詞證據(jù)又缺乏準確性。而檢察機關(guān)在第一時間的提前介入，有助于引導偵查機關(guān)圍繞起訴指控所需證據(jù)對被害人開展全面詢問，確保依法、及時、全面收集固定證據(jù)，確保案件質(zhì)量。檢察機關(guān)應加強與偵查機關(guān)溝通聯(lián)系，及時介入重大、疑難、復雜性侵害未成年人案件，幫助偵查機關(guān)確定正確的偵查方向，指導偵查人員以公訴證據(jù)標準收集證據(jù)。特別是指導偵查機關(guān)圍繞起訴指控所需對被害人開展詢問，進行一次性取證，避免對被害人造成 “二次被害”。這是貫徹以審判為中心的刑事訴訟制度的要求，偵查為起訴做準備，偵查和起訴共同服務于審判需要。第二，推進一站式取證場所建設。推動公安在基層辦案點(派出所)建立一站式取證專用場所，在對未成年被害人取證的第一線模擬家居環(huán)境，營造安全親切的談話氛圍。配備全程同步錄音錄像設備，避免反復詢問；設置監(jiān)控室，由熟悉未成年人心理的專業(yè)人員全程掌握未成年被害人心理狀況，進而給予疏導和幫助。第三，形成一站式取證詢問特殊機制。對于未成年被害人的取證工作設置了嚴格的取證流程。在取證現(xiàn)場需核實相關(guān)人員到場情況，未成年被害人必須在法定代理人或者合適成年人的陪同下進入一站式詢問室，未成年被害人系女性的必須有女性工作人員在場；心理疏導員及醫(yī)療人員到場支持。詢問前：告知被害人及其法定代理人訴訟過程中的權(quán)利義務；對未成年被害人開展詢問之前，由詢問人員會同專業(yè)合適成年人、心理咨詢師共同了解被害人處境、家庭狀況及心理狀況，給予詢問人員專業(yè)意見。詢問時：詢問人員一般不著制服；使用能被未成年人理解和認知的語言；詢問不僅要查明案件事實，還應當深入了解未成年人因犯罪行為在身體、心理、生活等方面所遭受的不良影響，并注重對其合法權(quán)益的保護。詢問后：根據(jù)未成年被害人對事情表現(xiàn)出的反應，給予適當?shù)男睦硎鑼В贿m時與未成年被害人的法定代理人或者成年親屬進行溝通交流，修復家庭關(guān)系，幫助被害家庭從陰影中擺脫出來。這種“一站式”偵查取證方式，主要在審查起訴階段由檢察官主持進行，雖然也有利于保護性侵未成年被害人權(quán)利，防止被害人反復陳述性侵過程而導致“二次被害”，但存在局限性。主要表現(xiàn)在被害人在偵查階段仍然要接受偵查機關(guān)的詢問，但由于法官不參與，這種詢問取得的被害人陳述在審判階段不能直接作為證據(jù)使用。為此，筆者主張在上海做法的基礎上，適當借鑒域外做法，構(gòu)建中國模式“一站式”偵查取證機制，適用于偵查階段收集被害人第一次陳述，并且借鑒德國、意大利等做法，建立法官詢問制度。[40]109-117公、檢、法三機關(guān)都應當建立專門辦理性侵未成年人案件的機構(gòu)，或者安排專門人員，建立性侵未成年被害人的專用詢問場所，營造安全、舒適親切的氛圍，最大限度地限制被害人隱私的擴散和減輕她們心理的不安與緊張。可以讓未成年被害人在法定代理人或其信任的其他成年人的陪同下一次性完成詢問、身體檢查、證據(jù)提取等工作，并且對被害人陳述有關(guān)性侵害過程及細節(jié)進行全程同步錄音錄像，便于之后的訴訟環(huán)節(jié)查閱，減少對被害人不必要的復核詢問。筆者調(diào)研了解到，上海市嘉定區(qū)在區(qū)政法委的牽頭下，公檢法司四家單位多次協(xié)調(diào)、權(quán)衡利弊，最終決定在公安機關(guān)的辦案區(qū)中專門留出一個房間，作為“一站式”取證專門場所。該地址位于公安辦公場所內(nèi)，具有隱蔽性且安全保障到位。場所內(nèi)設有詢問室、心理疏導室和身體檢查室，詢問室里配備同步錄音錄像設備，心理疏導室設置了沙盤等心理治療設備，裝修格調(diào)及布置也充分聽取了專業(yè)心理咨詢師的意見，力求能讓未成年被害人在一個溫馨、平和的環(huán)境下接受詢問。這種做法基本符合“一站式”偵查取證機制的要求，值得推廣。

(六)知情權(quán)保障

被害人知情權(quán)是一項特定人的知情權(quán)，它是指被害人獲得與自己有關(guān)的案件信息的權(quán)利，包括被害人了解他們在訴訟中的作用、訴訟的范圍、時間、進展，以及公安司法機關(guān)對案件的處理情況等。心理學規(guī)律揭示，一個人對自己所關(guān)心的事情不知情，就容易產(chǎn)生各種猜測，從而影響自己的言行舉止及正常生活。被害人作為犯罪行為的直接受害者和控方當事人，有權(quán)了解訴訟的進展情況，以便采取相應的對策，這是被害人程序性主體地位的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代程序的基本特征。為此，有日本學者認為，知情權(quán)是被害人“入門的權(quán)利或起始的權(quán)利(threshold right)”，與犯罪嫌疑人沉默權(quán)相當。[55]424聯(lián)合國《被害人人權(quán)宣言》第6條a要求各國司法和行政機關(guān)采取措施，讓被害人了解他們的作用以及訴訟的范圍、時間、進度和對他們案件的處理情況，在涉及嚴重罪行和他們要求此種資料時尤其如此。1998年聯(lián)合國犯罪預防刑事司法委員會在“適用《被害人人權(quán)宣言》的司法指南”提出應獎勵促進各階段的信息提供，在偵查階段至少應該通知被害人有關(guān)偵查的進展、犯罪嫌疑人的羈押、保釋決定、保釋條件。聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準則》第13條(d)規(guī)定：檢察官在履行職責時應當：“在被害人的個人利益受到影響時應考慮到其觀點和所關(guān)心的問題，并確保按照《被害人人權(quán)宣言》，使被害人知道其權(quán)利?！比毡揪鞆d于1996年就已經(jīng)制定了“被害人對策綱要”，由警察受理被害人報案或?qū)Ρ缓θ酥谱鞴P錄等偵查程序，開始實施被害人權(quán)益保護的措施。為了保障被害人等的知情權(quán)，日本1999年4月開始設立通知被害人制度，包括偵查階段警察實施的“被害人聯(lián)絡制度”和公訴階段檢察機關(guān)實施的“被害人等通知制度”，在被害人希望得到通知的場合，警察和檢察官必須將案件的處理結(jié)果、公判日期、刑事裁判的結(jié)果、公訴書的主要內(nèi)容、不起訴決定及其理由、羈押狀況等通報給被害人?！兜聡淌略V訟法典》第406條e賦予被害人閱卷權(quán)，被害人在偵查程序中就享有獲得律師幫助的權(quán)利，可以通過律師查閱案卷來了解案件進展情況。德國修改后的《被害人保護法》進一步擴大了被害人知情權(quán)的范圍，明確了國家專門機關(guān)的告知義務，在通常情況下，國家專門機關(guān)應當以“容易理解”的“語言”“盡可能早”地以書面形式告知被害人相關(guān)信息。[56]235

在我國，被害人知情權(quán)主要包括五個方面內(nèi)容：一是訴訟地位知情權(quán)，即被害人有權(quán)獲知自己在刑事訴訟活動中處于當事人的地位；二是訴訟權(quán)利知情權(quán)，即被害人有權(quán)知曉自己在不同的訴訟階段享有權(quán)利的內(nèi)容、范圍、方式、如何獲得救濟等方面的信息；三是訴訟程序進展知情權(quán)，即被害人有權(quán)獲知案件進展到哪個訴訟階段，有關(guān)機關(guān)對案件做出了怎樣的處理決定；四是犯罪嫌疑人、被告人情況知情權(quán)，即被害人有權(quán)獲知犯罪嫌疑人、被告人的自然情況以及對其采取強制措施的情況；五是受害程度知情權(quán)，即被害人有權(quán)獲知自身身體或財產(chǎn)的受害情況。被害人遭受犯罪侵害后，一旦不知情，就可能對公安司法機關(guān)的偵查活動產(chǎn)生各種猜想，逐漸喪失與公安司法機關(guān)合作的信心，甚至被犯罪分子所利用而發(fā)生“惡逆變”或?qū)嵤┢渌：ι鐣男袨椤?008年6月，貴州省甕安縣發(fā)生“打砸搶”嚴重暴力事件，造成重大財產(chǎn)損失和惡劣的社會影響，其主要起因就是被害人對公安機關(guān)的法醫(yī)鑒定意見不知情，并被某些犯罪分子利用。而在貴州習水公職人員性侵幼女案件審判中，受害女生康某的父親都不知道開庭的日期，在他申請進入法庭時被阻止。康父拿出戶口本，試著解釋作為未滿15歲的女兒的監(jiān)護人，自己應該進入法庭旁聽。但法官說：“你進去，一是影響不好，二是確實違法。判了以后會將判決書給你，你可以過幾天提起民事訴訟。”另一位法官向康父解釋說，本案分兩個案件開庭，與康某相關(guān)的被告母某當天暫時不審，所以康父無權(quán)進入法庭。[57]這顯然侵犯了被害人的知情權(quán)。而在北京青少年法律援助與研究中心辦理的一起性侵案件中，14歲的玲玲(化名)由于父親在外打工，母親回老家而一個人住在租賃的房屋內(nèi)。玲玲被鄰居帶走實施了強奸。玲玲的父母報案，在審查起訴階段，玲玲的父親提出了刑事附帶民事賠償，但是檢察院讓其父親在案件移送到法院后再提。過了很長時間案件也沒有消息。玲玲的父親到法院問案件的進展，法官告訴其父親說本案已經(jīng)判決了，被告人因強奸罪被判處了五年有期徒刑。法官稱，由于被害人受傷不嚴重，沒有什么需要賠償?shù)模灾苯訉π淌虏糠肿龀隽伺袥Q。[53]該案充分暴露了對性侵未成年被害人知情權(quán)和獲得賠償權(quán)的漠視，公安司法機關(guān)缺乏保障其權(quán)利的意識。

聯(lián)合國《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第8條明確要求各締約國采取適當措施，在刑事司法程序的各個階段保護本議定書所禁止的行為的兒童受害者的權(quán)益，特別應當向兒童受害者介紹其權(quán)利、其作用和司法程序的范圍、時間和進度以及對其案件的處置，以及按照國家法律的程序規(guī)則允許在影響到兒童受害者的個人利益的司法程序中提出和審議兒童受害者的意見、需求和問題。據(jù)此，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第16～17條明確保障性侵未成年被害人的知情權(quán)，要求法院、檢察院、公安機關(guān)辦理性侵害未成年人案件時，除有礙案件辦理的情形外，應當將案件進展情況、案件處理結(jié)果及時告知被害人及其法定代理人，并對有關(guān)情況予以說明。法院一旦確定性侵害未成年人案件開庭日期后，應當將開庭的時間、地點通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人參加法庭審理，陳述意見，但法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。此外，筆者認為，在刑罰執(zhí)行階段，罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰執(zhí)行變更情況應當及時告知未成年被害人及其法定代理人，并在具體決定程序中通知她們參與和發(fā)表意見。這是其一。其二，《刑事訴訟法》第148條規(guī)定偵查機關(guān)應當將用作證據(jù)的鑒定意見告知未成年被害人及其法定代理人，但沒有明確負有告知責任的人員、告知期限、告知方式、告知范圍、告知對象、不履行告知義務的法律后果，以及未成年被害人及其法定代理人獲得鑒定意見的途徑、申請補充鑒定或重新鑒定的程序和救濟機制等。公安機關(guān)、人民檢察院可以通過規(guī)范性文件作出細化規(guī)定，有關(guān)偵查人員在執(zhí)法過程中應當根據(jù)個案特點執(zhí)行，以充分保障未成年被害人及其法定代理人對鑒定意見的知情權(quán)和異議權(quán)，避免憑借一些存在明顯爭議甚至錯誤的鑒定意見作出偵查終結(jié)的決定。其三，對于某些對未成年被害人權(quán)利有重大影響的偵查行為和偵查措施的采取，在不嚴重妨礙偵查目的實現(xiàn)和條件允許的前提下，偵查機關(guān)可以通知未成年被害人及其法定代理人、訴訟代理人到場，這不僅可以有效保障未成年被害人及其法定代理人的知情權(quán)，而且可以監(jiān)督偵查權(quán)合法有效地行使，增強偵查結(jié)果的公信力和可接受性。其四，對于有未成年被害人的案件，偵查機關(guān)應當及時告知未成年被害人及其法定代理人提起附帶民事訴訟的權(quán)利及方式，并且將收集有關(guān)被害人損害賠償方面的證據(jù)作為偵查取證的重要內(nèi)容之一，必要時采取有效措施保障被害人損害賠償權(quán)盡早實現(xiàn)，避免被害人合法權(quán)益在偵查過程中再受到侵害。