中國互聯(lián)網立法的成就、問題與完善

段傳龍

摘 要：歷經25年的發(fā)展，中國的互聯(lián)網立法取得了一定成就。但是，目前中國的互聯(lián)網法治建設尚處于初級階段，互聯(lián)網法律仍存在立法主體的層次不高、立法宗旨的權利保障不強，立法內容的協(xié)調性不足以及立法時效存在滯后性等突出問題。為了解決這些問題，促進中國互聯(lián)網立法的健康發(fā)展，應當充分發(fā)揮權力機關在互聯(lián)網立法中的主導作用，貫徹管制與保護并重的立法宗旨，并采取措施保持立法內容的統(tǒng)一性與協(xié)調性，進一步提高立法的前瞻性。

關鍵詞：網絡立法;權利保障;網絡法治

中圖分類號：D901

文獻標識碼：A

文章編號：1005-6378（2019）02-0106-05

DOI：10.3969，/j.issn.1005-6378.2019.02.022

中國已全面進入互聯(lián)網時代①。與此同時，網絡黑客、網絡詐騙、網絡信息泄露等網絡空間治理問題大量涌現(xiàn)。為了確?；ヂ?lián)網在法治軌道上健康運行，中國制定了一系列有關互聯(lián)網的法律、法規(guī)和規(guī)章。但是，與快速發(fā)展的互聯(lián)網相比，這些法律、法規(guī)和規(guī)章還不能完全適應網絡時代的要求?？偨Y中國互聯(lián)網立法所取得的成就，分析互聯(lián)網立法仍然存在的缺陷并提出有針對性的完善措施，對于充分發(fā)揮立法對網絡的引領、推動、規(guī)范和保障作用，營造清朗的網絡空間，建設網絡強國具有重要的現(xiàn)實意義。

一、中國互聯(lián)網立法取得的成就

中國高度重視依法治網工作。從1994年至今的25年間，中國的互聯(lián)網法律數(shù)量不斷增加，多層次的互聯(lián)網法律制度體系基本形成，在網絡安全保護、網絡信息服務、網絡社會管理等領域取得了卓越的立法成就。

（一）互聯(lián)網法律制度體系基本形成

1994年4月20日，中國全面接入國際互聯(lián)網。隨著互聯(lián)網的快速發(fā)展，中國互聯(lián)網立法數(shù)量呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。1994-2001年，中國頒布的針對互聯(lián)網的法律1部，行政法規(guī)7部，部門規(guī)章4部。此階段的立法主要以計算機病毒防治和軟件保護為主;2002-2008年，中國頒布的針對互聯(lián)網的法律l部，行政法規(guī)2部，部門規(guī)章11部。此階段的立法以網絡市場和經營場所管理為核心;2009-2014年，中國頒布的針對互聯(lián)網的法律1部，部門規(guī)章13部。這個時期的立法以信息保護、電子商務和知識產權保護為主;2015-2018年，中國頒布的針對互聯(lián)網的法律1部，行政法規(guī)3部，部門規(guī)章22部。此時期的法律以網絡空間安全以及“互聯(lián)網+”立法為核心[1]。截至2018年，中國中央層面專門針對互聯(lián)網的法律、行政法規(guī)和規(guī)章合計已達66部。與中央互聯(lián)網立法的蓬勃發(fā)展相適應，有關互聯(lián)網的地方立法發(fā)展也非常迅速，目前已經頒布實施地方性法規(guī)12部，地方政府規(guī)章42部。除上述針對互聯(lián)網的專門性法律文件之外，中國還有大量的法律、法規(guī)、規(guī)章等可以適用于互聯(lián)網空間治理。據(jù)統(tǒng)計，此類法律文件已達上千件[2]。在這些法律文件的基礎上，中國已形成了由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等多個層級法律文件組成，涵蓋行政法、民法、刑法等多個法律部門，涉及網絡安全保護、網絡信息服務和網絡社會管理等各個領域的，規(guī)范較為全面、內容較為完整、結構較為合理的互聯(lián)網法律制度體系[3]。

（二）網絡安全保護立法取得重大進展

網絡安全立法在中國互聯(lián)網立法中占據(jù)首要地位。早在1994年，國務院就頒布了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。1997年，公安部頒布了《計算機信息網絡國際聯(lián)網安全保護管理辦法》。2000年，全國人大常委會作出了《于維護互聯(lián)網安全的決定》，對利用互聯(lián)網進行違法、犯罪的法律責任進行了較為全面的規(guī)定。為加強和規(guī)范互聯(lián)網安全技術防范工作，2005年公安部頒布了《互聯(lián)網安全保護技術措施規(guī)定》。為強公民個人信息保護，維護網絡信息安全，2012年全國人大常委會作出了《關于加強網絡信息保護的決定》。2013年，國務院修訂了《計算機軟件保護條例》，進一步加強了對計算機軟件著作權人權益的保護力度。2016年，全國人大常委會頒布了《網絡安全法》，對網絡安全支持與促進、網絡運行安全、網絡信息安全、監(jiān)測預警與應急處置等進行了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。該法是中國網絡安全的“基本法”，是網絡空間法治化的重要里程碑，標志著中國網絡安全法律制度建設取得了重大進展?！毒W絡安全法》頒布實施后，中國網絡安全立法的步伐明顯加快。2018年6月，公安部發(fā)布了《網絡安全等級保護條例（征求意見稿）》。2018年11月，公安部又發(fā)布了《互聯(lián)網個人信息安全保護指引（征求意見稿）》。這說明，中國的網絡安全立法正在向縱深發(fā)展。

（三）網絡信息服務立法不斷完善

網絡信息服務是中國互聯(lián)網立法重點關注的領域之一。為了規(guī)范互聯(lián)網信息服務活動，促進互聯(lián)網信息服務健康有序發(fā)展，2000年國務院制定了《互聯(lián)網信息服務管理辦法》。該辦法是中國互聯(lián)網信息服務管理的基礎性法規(guī)。圍繞該法規(guī)，中國在互聯(lián)網新聞信息服務、互聯(lián)網出版服務、互聯(lián)網視聽節(jié)目服務以及互聯(lián)網文化服務等領域發(fā)布了多部法律文件。在互聯(lián)網新聞信息服務領域，2005年國務院新聞辦公室、信息產業(yè)部聯(lián)合發(fā)布了《互聯(lián)網新聞信息服務管理規(guī)定》。之后，《互聯(lián)網新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》《互聯(lián)網新聞信息服務許可管理實施細則》《互聯(lián)網新聞信息服務單位內容管理從業(yè)人員管理辦法》《互聯(lián)網新聞信息服務新技術新應用安全評估管理規(guī)定》等配套法律文件相繼頒布實施;在互聯(lián)網出版服務領域，2001年新聞出版總署、信息產業(yè)部聯(lián)合發(fā)布了《互聯(lián)網出版管理暫行規(guī)定》。201 6年，新聞出版廣電總局頒布了《網絡出版服務管理規(guī)定》，對網絡出版服務許可、網絡出版服務管理、保障、獎勵以及法律責任作出了系統(tǒng)規(guī)定;在互聯(lián)網視聽節(jié)目服務領域，2006年國務院頒布了《信息網絡傳播權保護條例》，2003年廣播電影電視總局頒布了《互聯(lián)網等信息網絡傳播視聽節(jié)目管理辦法》;在互聯(lián)網文化服務領域，2011年文化部頒布了《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》。之后，《網吧內網絡文化內容產品經營資質申報及產品備案指南》《網絡文化經營單位內容白審管理辦法》等一系列配套法律文件相繼制定。另外，信息產業(yè)部分別于2005年、2006年相繼頒布了《非經營性互聯(lián)網信息服務備案管理辦法》《互聯(lián)網電子郵件服務管理辦法》。上述法律文件的頒布實施表明，中國的網絡信息服務法律體系已逐步形成。

（四）網絡社會管理立法發(fā)展迅速

中國互聯(lián)網立法所關注的另一重點是網絡社會管理。為了規(guī)范網絡空間秩序，加強網絡社會治理，國務院各監(jiān)管部門積極開展立法工作，頒布大量部門規(guī)章，涵蓋了工商管理、食品藥品監(jiān)管、稅收征管、金融監(jiān)管、交通管理等各個領域。工商管理方面，工商行政管理總局先后頒布了《網絡交易管理辦法》《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》《網絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》以及《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》等。商務部頒布了《網絡零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》，文化部頒布了《網絡游戲管理暫行辦法》;食品藥品監(jiān)管方面，食品藥品監(jiān)督管理總局先后發(fā)布了《網絡食品安全違法行為查處辦法》《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》以及《醫(yī)療器械網絡銷售監(jiān)督管理辦法》等規(guī)章;稅收征管方面，國家稅務總局頒布了《網絡發(fā)票管理辦法》;金融監(jiān)管方面，中國銀監(jiān)會等四部門發(fā)布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》，中國人民銀行發(fā)布了《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》;交通管理方面，交通運輸部等七部門發(fā)布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》;安全監(jiān)督檢查方面，公安部頒布了《公安機關互聯(lián)網安全監(jiān)督檢查規(guī)定》?？傮w而言，中國的網絡社會管理立法發(fā)展比較迅速。隨著上述部門規(guī)章的頒布，網絡行為法律準則基本確立，網絡空間治理基本上做到了有法可依。

二、中國互聯(lián)網立法存在的問題

中國的互聯(lián)網立法已經取得了一定成就，但目前仍處于初級階段，在立法主體、立法宗旨、立法內容以及立法時效等方面還存在明顯缺陷。

（一）立法主體的層級效力有待提高

根據(jù)中國《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常委會有權制定法律，國務院有權制定行政法規(guī)，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構有權制定行政規(guī)章。也就是說，針對互聯(lián)網，一定層級的行政機關也屬于合法的互聯(lián)網立法主體。當然，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。然而，綜觀中國目前的互聯(lián)網法律體系，全國人大常委會制定的法律文件僅有三部：《網絡安全法》《關于維護互聯(lián)網安全的決定》和《關于加強網絡信息保護的決定》。其他專門針對互聯(lián)網的法律，立法主體均為行政機關?？梢?，中國的互聯(lián)網立法在主體方面呈現(xiàn)出明顯的行政化現(xiàn)象。與立法主體的行政化相聯(lián)系，中國的互聯(lián)網立法主體還進一步呈現(xiàn)出部門化現(xiàn)象。在行政立法中，國務院制定的行政法規(guī)僅占很小的比例，其他絕大多數(shù)為國務院各部門制定的規(guī)章。如文化部制定的《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》、食品藥品監(jiān)督管理總局制定的《互聯(lián)網藥品信息服務管理辦法》、工業(yè)和信息化部制定的《互聯(lián)網域名管理辦法》、工商行政管理總局制定的《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》等。

（二）立法宗旨中的權利保障有待增進

立法宗旨是法律所希望達到的目標或者價值追求。作為法律的靈魂，立法宗旨指明了立法方向，對于具體法律制度的設計具有重要的引領和指導意義。綜觀中國目前的互聯(lián)網立法，其宗旨的管制化傾向非常明顯。這種傾向從相關法律文件所使用的標題上可見一斑。大量互聯(lián)網法律文件所使用的標題是“XX管理辦法”或者“XX管理規(guī)定”。如，《互聯(lián)網域名管理辦法》《互聯(lián)網論壇社區(qū)服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網群組信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網新聞信息服務管理規(guī)定》等。其中，有的法律文件在立法宗旨條款中僅強調“管理”“規(guī)范”“秩序”，而沒有維護或者保障權利的內容。如，《互聯(lián)網新聞信息服務管理規(guī)定》第1條所確立的立法宗旨是“加強互聯(lián)網信息內容管理，促進互聯(lián)網新聞信息服務健康有序發(fā)展”。當然，也有不少法律文件所確立的立法宗旨包含了權利保護。但是，分析其立法內容后，可以發(fā)現(xiàn)，有關權利保護的條款非常少。如《互聯(lián)網電子郵件服務管理辦法》《互聯(lián)網等信息網絡傳播視聽節(jié)目管理辦法》等。在具體的制度設計上，中國的互聯(lián)網立法往往大量賦予行政機關許可權、處罰權、強制權，而忽視了對行政權的實體規(guī)范與程序限制;偏重于網絡服務提供者和網絡用戶的責任和義務，而忽視對其財產權、隱私權等各種權利的充分保障。簡言之，中國的互聯(lián)網立法存在顯著的“權力 權利”“權利義務”結構失衡問題[1]。有學者認為“中國網絡的諸多立法幾乎都是管制法而沒有權利法”[4]。

（三）立法內容的協(xié)調性有待完善

中國已經頒布實施了大量的互聯(lián)網法律，但這些法律之間缺乏整體性、協(xié)調性、統(tǒng)一性，呈現(xiàn)出明顯的分散化現(xiàn)象。行政機關，尤其是國務院各部門在針對互聯(lián)網進行立法時，往往從各自管轄事務的角度，從便利本部門執(zhí)法的立場確定立法的方向、重點和內容，缺乏縱向的統(tǒng)籌與橫向的協(xié)調，極其容易出現(xiàn)部門保護主義。“多頭立法、政出多門、各說各活”必然導致互聯(lián)網法律之間的交叉、矛盾或者重復。如，中國《侵權責任法》《信息網絡傳播權保護條例》均確立了避風港原則，為互聯(lián)網服務提供商發(fā)展提供了法律基礎。但是，在其他的互聯(lián)網立法中，該原則并沒有得到充分體現(xiàn)[5]。又如，在網絡信息安全的管轄方面，《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《計算機信息網絡國際互聯(lián)網管理暫行規(guī)定》中均確定由公安機關負責管理，而《電信條例》《互聯(lián)網信息服務管理辦法》則規(guī)定主要由電信管理機構執(zhí)法。另外，對同一違法行為，不同的法規(guī)、規(guī)章所設定的處罰種類和處罰幅度也經常存在差異[6]。互聯(lián)網立法的分散化導致行政機關的職責不明、權限不清，重復執(zhí)法、互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，也使得網絡服務提供者、網絡用戶等無所適從，極大地損害了法律的權威性，不利于互聯(lián)網的健康發(fā)展。

（四）立法修改的時效性有待加強

立法應當及時回應社會需要，及時解決已經出現(xiàn)的問題并提前預防可能出現(xiàn)的問題，才能充分發(fā)揮法律的規(guī)制與引領作用。但是，中國目前的互聯(lián)網立法，由于缺乏全盤規(guī)劃和頂層設計，經常出現(xiàn)“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的應景式、被動式立法現(xiàn)象。往往是互聯(lián)網信息技術沖擊到哪個領域，就在該領域突擊制定法律規(guī)范，欠缺對有關領域網絡立法的必要性、可行性和實效性的周密考慮，導致不少法律出臺后很快又落后于網絡發(fā)展的實際[7]。有的是因為在該領域已經出現(xiàn)了很多問題，傳統(tǒng)的法律難以應對時，才倉促立法，呈現(xiàn)出明顯滯后性。如，《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》是當在虛假信息鋪天蓋地、網絡亂象叢生的情況下緊急出臺的?！蛾P于加強網絡信息保護的決定》是在天涯社區(qū)等網站發(fā)生了“2011互聯(lián)網史上最大規(guī)模用戶數(shù)據(jù)泄密”事件，產生了惡劣影響之后才頒布實施的[2]。迄今，依托互聯(lián)網迅速發(fā)展起來的網上交易、支付、金融服務，還缺乏系統(tǒng)、全面、細致的法律規(guī)范，而《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《電信法》等重要的互聯(lián)網法律尚未出臺。

三、中國互聯(lián)網立法的完善對策

針對立法主體的行政化、立法宗旨的管制化、立法內容的分散化以及立法時效的滯后性問題，中國的互聯(lián)網立法應當從以下幾方面努力，以尋求解決之策。

（一）充分發(fā)揮權力機關的立法主導作用

互聯(lián)網立法的專業(yè)性、技術性較強，時效性要求較高。同時，互聯(lián)網立法帶有一定的實驗性與探索性。行政機關處于互聯(lián)網治理的第一線，對互聯(lián)網領域出現(xiàn)的問題有切身感受，對如何解決這些問題積累了較為豐富的管理經驗。因此，在互聯(lián)網立法的探索階段、初創(chuàng)初期，由行政機關作為主導，存在一定的必要性和必然性。但是，隨著互聯(lián)網立法數(shù)量的不斷增加，民主意識的不斷增強，立法主體的行政化引發(fā)了互聯(lián)網法律層級不高、權威不夠等問題。權力機關代表人民的意志，法律，尤其是重要的法律應當由權力機關制定。雖然行政機關有權進行立法，但行政機關的角色畢竟主要是法律的執(zhí)行者。與權力機關所制定的法律相比，行政機關所制定的行政法規(guī)或者規(guī)章權威性相對不足。特別是當互聯(lián)網法律涉及公民人身權、財產權、言論自由權等各種權利的限制時，這個問題尤為突出。當互聯(lián)網立法主體不是國務院，而是國務院各部門時，這個問題則更加明顯。為了確?；ヂ?lián)網立法的權威性，中國今后的互聯(lián)網立法應當充分發(fā)揮權力機關的主導作用，提高立法的層級，降低立法主體上過于濃厚的行政化色彩。對于民眾普遍關注，涉及面廣、影響深遠的互聯(lián)網法律，應當由最高國家權力機關，即全國人大及其常委會制定。

（二）貫徹管制與保護并重的立法宗旨

互聯(lián)網立法的宗旨應當是保護網絡服務提供者和網絡用戶的合法權利，同時加強管制，以維護網絡秩序，促進網絡健康發(fā)展。保護和管制，二者缺一不可。換言之，互聯(lián)網立法必須秉持行政權力與公民權利保持平衡的宗旨，在賦予行政機關適當管理權的同時，最大限度的保障公民的合法權益，減少不必要的限制[8]。為了克服中國目前的互聯(lián)網立法偏于管制化的問題，實現(xiàn)管制與保護、自由與秩序、權力與權利的平衡，今后的互聯(lián)網立法尤其需要注意從以下幾方面進行努力：首先，依法設定行政許可。行政許可是重要的事前管理手段，但是，如果互聯(lián)網領域的行政許可數(shù)量過多、行政許可條件過高，可能起到束縛互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展的負面效果。因此，互聯(lián)網法律在設定行政許可時，必須符合《行政許可法》的有關規(guī)定。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場競爭機制能夠有效調節(jié)的等情況下，盡量不設定行政許可。同時，貫徹國務院關于取消和下放行政許可，加強事中事后監(jiān)管的文件精神。其次，謹慎設定行政處罰。行政處罰是重要的事后監(jiān)管手段。但是，行政處罰的設定必須符合《行政處罰法》的規(guī)定，而且應當明確處罰的方式，細化處罰的幅度，嚴格處罰的程序。再次，重視對互聯(lián)網平臺以及互聯(lián)網用戶權利的保護與救濟。刪除或者修改違反《行政復議法》《行政復議法》，非法限制相對人申請行政復議、提起行政訴訟等權利的條款。最后，拓寬公眾參與立法的渠道，提高互聯(lián)網立法的公眾參與度，以改變互聯(lián)網立法基本由行政機關主導的局面。

（三）保持立法內容的統(tǒng)一性與協(xié)調性

為了避免互聯(lián)網立法的分散化，保證互聯(lián)網立法內容的統(tǒng)一性與協(xié)調性，應當采取以下措施：首先，加強互聯(lián)網立法的頂層設計。尤其需要重視互聯(lián)網立法規(guī)劃和計劃的制定，并提高立法規(guī)劃和計劃的剛性。立法機關，尤其是全國人大及其常委會、國務院應當在充分征求各方意見，結合國內、國際互聯(lián)網立法經驗的基礎上制定合理的立法規(guī)劃與計劃，并向社會公布。立法規(guī)劃與計劃一經公布，不得任意改變。出現(xiàn)特殊情況需要調整的，應當充分說明理由，經嚴格審查才能獲得批準。其次，加強權力機關與行政機關之間的立法協(xié)調。權力機關的互聯(lián)網立法應當充分征求和聽取相關行政機關的意見，行政機關的互聯(lián)網立法不得突破上級或者同級權力機關的法律規(guī)定。再次，加強對互聯(lián)網法律草案的審查。當立法主體為行政機關時，尤其需要強凋這一點。行政機關所擬定的互聯(lián)網法律草案，在提請審議之前，必須經過法制機構的合法性與一致性審查。未經審查，不得提請審議。經審查認為違法或者與有關行政法規(guī)、規(guī)章之間存在不統(tǒng)一、不協(xié)調、不能有效銜接情況的，法制機構應當緩辦或者退回起草單位。最后，加強對行政機關所制定的互聯(lián)網法律的備案審查。行政法規(guī)需報全國人大常委會備案審查，經審查認為同憲法和法律相抵觸的，全國人大常委會應當予以撤銷。部門規(guī)章必須報國務院備案審查，經審查認為違法或者不適當?shù)?，國務院應當予以改變或者撤銷。

（四）提高立法的前瞻性

根據(jù)“摩爾定律”，互聯(lián)網等高科技的更新周期大約在兩年左右[9]。因此，中國的互聯(lián)網立法必須適應互聯(lián)網迅速發(fā)展的要求，把握互聯(lián)網發(fā)展的未來趨勢，提高互聯(lián)網立法的前瞻性，克服目前的互聯(lián)網立法所存在的滯后性問題。第一，適當簡化互聯(lián)網立法程序?；ヂ?lián)網立法對時效性的要求較高，立法機關應當順應這種要求，在法律允許的范圍內，合理配置立法資源，適度加快立法進程。第二，吸收互聯(lián)網專家、技術人員參與互聯(lián)網立法?；ヂ?lián)網立法的專業(yè)性、技術性較強，而互聯(lián)網專家、技術人員往往能夠敏銳地把握互聯(lián)網未來的發(fā)展方向和可能出現(xiàn)的問題。因此，互聯(lián)網法律的起草小組應當包括此類人員。第三，重視聽取網民的意見。網民和互聯(lián)網用戶是網絡的實際使用者，對互聯(lián)網領域出現(xiàn)的各種問題有切身的感受和認知。因此，立法機關無論是制定立法規(guī)劃、計劃，還是擬定法律草案的過程中，都應當通過座談會、聽證會、網上征求意見等多種方式，充分聽取網民的意見和建議。第四，注意借鑒國外經驗。美國、德國等國家互聯(lián)網發(fā)展較早，互聯(lián)網空間治理的經驗較為豐富，互聯(lián)網法律制度較為完善。因此，中國的互聯(lián)網立法應當注意借鑒和吸收國外先進的立法經驗，并結合中國實際，早日出臺互聯(lián)網基本法以及電信法、網絡信息安全法、個人信息保護法等基礎性法律。

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