論期待可能性的意義與引入

劉佳妮

【摘要】：期待可能性理論對我國刑事立法和刑事司法的意義。期待可能性理論被西方學者譽為對刑法學的一大貢獻，評價至高，已經受到各國刑法學者的重視。期待可能性理論的研究及其借鑒，對我國刑事立法和刑事司法都具有極其重要的意義。

【關鍵詞】：立法理念 刑事司法 保障人權

一 對我國刑事立法的意義。

首先，期待可能性理論的借鑒對我國的刑事立法有更新立法理念的作用。在我國，立法者在進行刑事立法的時候，總是多強調保護社會秩序，少從個人法益的角度思考問題，體現(xiàn)關注人性，保護 個人法益的期待可能性理論的引進，或許對立法者而言，是一種觀念的更新。 其次，期待可能性理論對我國的刑事立法有借鑒的意義。比如： 日本刑法第 104 條規(guī)定：“隱藏毀滅證據的行為，只有在有關于他人的刑事案件的時候，才予以處罰”。《竊犯防止法》第 1 條第 2 款規(guī)定，即便沒有對生命、身體、貞操的現(xiàn)實危險，但由于“恐懼、 驚愕、興奮或者狼狽而在現(xiàn)場將犯人殺傷的”，不予以處罰，這就 是基于期待可能性的考慮。在古代的時候，就有親親相隱的制度， 臺灣刑法第 167 條規(guī)定，親屬間藏匿罪犯的行為可減輕責任。這些立法對于我們無疑是具有重大的借鑒意義的。

二、對我國刑事司法的意義

首先，期待可能性理論的提倡，可以更新司法者的司法理念。（1） 在我國的司法實踐中，對于犯罪行為思考，往往和立法者思考的角度一樣，因此，提倡期待可能性理論，對他們思考問題的角度是一種轉換。比如我國刑法中很多罪狀中都有情節(jié)惡劣或者情節(jié)嚴重一 類的詞語，在司法實踐的過程中，雖然往往會把義憤殺人等作為情節(jié)來思考，但是這種思考的出發(fā)點，仍是基于國家、社會的角度。如果用期待可能性的角度來思考，得出的結論雖然可能一致，但出發(fā)點卻已不同。其次，期待可能性理論的提倡，可以解決現(xiàn)實中一些難以解決的問題。如正當防衛(wèi)是針對侵害人的行為，而構成緊急避險的限度要件是所保護的合法利益要大于所損害的利益，如果使用期待可能性理論就能使問題得到較好的解決。

最后，期待可能性理論的提倡，可以對刑法理論中的許多問題 進行合理的就解釋。如：無限防衛(wèi)權的問題，緊急避險的問題，執(zhí)行命令的行為的問題。這種意義上講，期待可能性理論具有一種理論解釋的機能，在刑法學及其理論中，這種機能是很重要的，應當值得我們重視。

三、期待可能性相關理論在刑法學中具有的借鑒意義

期待可能性相關理論完善了我國的刑事立法。首先，期待可能性理論在我國刑法中擔任引導者的角色，目的是讓我國公民認可刑法并遵守刑法。（2） 因此，應該充分運用期待可能性理論對刑法中的相關內容做好明確規(guī)范，使刑法具有一定的說服性。其次，期待可能性理論在刑法中的應用合乎人情，可以被繼續(xù) 發(fā)展下去，但法律更要體現(xiàn)原有的權威性，不能過分順從人情。提高法律的執(zhí)行力度。

期待可能性相關理論對于我國的刑事司法 具有重要的指導作用。期待可能性相關理論在我國刑事司法的決策中起著一定的指導意義。例如：現(xiàn)今社會經常會發(fā)生盜竊、 貪污等犯罪行為，當需要應用刑事司法來處決這類犯罪行為時，根據實施行為主體本身的意圖不同，所承擔的刑事責任也有輕重之分。這種事件的犯罪意圖主要有以下兩種：一種是行為人迫于生存實施的違法犯罪行為；另一種是行為人由于本身的貪婪實施的違法犯罪行為。前者所要承擔的刑事責任明顯低于后者。用期待可能性理論來解釋，就是行為人在實施犯罪行為時，由于前者的犯罪意圖并不是很嚴重，在期待行為人對應的對后者的懲罰則更嚴重一些。

四、將期待可能性的相關理論引入到我國刑法中的對策

保留刑法中期待可能性相關理論的內容。目前，期待可能性理論已經被廣泛的應用于我國刑法中，在應用刑法內容的相關規(guī)定對犯罪行為進行處決時都體現(xiàn)了期待可能性理論。例如：在對刑法中的防衛(wèi)過當行為進行判決時，就根據期待可能性理論，適當減輕了相應的處罰。在一些司法的相關規(guī)定中也體現(xiàn)了期待可能性理論。期待可能性理論在刑法、司法中的應用，使法律規(guī)定更具有人情味，在保證法律權 威性的基礎上順從人情，使人更加容易信服，提高了法律的執(zhí)行力度。所以我們應該適當保留刑法中期待可能性理論的相關內容。

科學合理的借鑒一些大陸體系國家的相關做法。期待可能性理論在國外的一些大陸體系國家中發(fā)揮著重要的作用，我國應該借鑒大陸體系國家的成功經驗，完善我國的刑法理論。但借鑒并不代表一味的索取，我們要在堅持本國家刑法理論的基礎上，融入期待可能性相關理論，增強刑法論的說服力，鞏固我國刑法理論的地位，從而在一定程度上促進我國刑法更加完善的發(fā)展。

期待可能性理論越來越多的廣泛應用于我國的刑法中，起著一定的指導作用。期待可能性理論與刑法理論的不同在于它體現(xiàn)了人類的弱點，更加注重法律和人性的結合，降低法律威嚴，增強刑法的說服力。期待可能性相關理論對于完善刑法理論起著至關重要的作用，（3） 在刑法理論中融入期待可能性理論可以體現(xiàn)以 人為本的理念，鞏固刑法的社會地位。提高刑法的執(zhí)行力度。刑法有保障人權的機能，自我保護是人的天性，也是公民的基本權利，人們在面對生命的現(xiàn)實威脅的時候，做出自我保護的行為是正常的，法律應當保護這種權利。雖然在大多數(shù)情況下，理性要求人們在自我保護的時候不能侵害到他人的合法權利，但在某些特殊情況之下，人們會失去自由意志，在自我保護的時候損害到他人的合法權利。

法律不應強人所難，這時候法律就不應強求行為人不顧自己的生命而做出適法的行為。所以當行為人在有自由意志的時候做出犯罪行為， 應當受到刑罰處罰，這點無可厚非，但在行為人失去自由意志作出損害他人合法權利行為的時候，法律不應強求行為人一定要受到刑罰的處罰。

【參考文獻】：

【1】《刑法中期待可能性論》董德華著 中國政法大學出版社2004年版

【2】劉遠《期待可能性理論的認識論反思》，載《法學評論》（武漢），2004.2.43