淺析《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的有利于原則

吳云輝

摘要：《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的有利于原則給法官在處理涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)關(guān)系案件時提供了自由裁量的依據(jù)，是對立雙方在一段法律關(guān)系中相對公平的體現(xiàn)。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》順應(yīng)了國際私法發(fā)展的趨勢，在條文中體現(xiàn)了有利于弱者的理念，但仍存在一些需要完善的問題。

關(guān)鍵詞：有利于;保護(hù)弱者;完善

偉大的哲學(xué)家馬克思、恩格斯曾經(jīng)說過，絕對的平等在這個世界上本就不存在，平等觀念本身就是一種歷史的產(chǎn)物，在不同歷史條件下，在不同的階級和民族中，其內(nèi)涵和表現(xiàn)形式都是不一樣的。從法律層面上來看，為了消除這些長期存在的不平等，或者說是強者與弱者之間的差異，則要通過法律進(jìn)行干預(yù)。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29、30條正是對于這種不平等的調(diào)整。

一、分析法條的內(nèi)涵

涉外的扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)，關(guān)系到弱者的利益，一直受到各國的廣泛關(guān)注。為了適應(yīng)國際發(fā)展趨勢，加強對弱者權(quán)益的保護(hù)，我國于2010年10月28日通過并于2011年4月1日起正式實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的第29、30條對該法律適用問題做了明確規(guī)定：扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。

從法條上看，這是一條附“結(jié)果導(dǎo)向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范。所謂選擇性沖突規(guī)范，是指包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。附“結(jié)果導(dǎo)向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范是選擇性沖突規(guī)范的一種，它是以產(chǎn)生對某一對象有利的結(jié)果作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的條件，體現(xiàn)了法律選擇方法中的“利益分析”或 “結(jié)果分析”的方法?！斗蛇m用法》第29、30條沖突規(guī)范的范圍為涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)關(guān)系，一般來說，它涉及到涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止等。從條文中可以看出扶養(yǎng)關(guān)系的連結(jié)點為“一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地”、“一方當(dāng)事人的國籍國”及“主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律所在地”;而監(jiān)護(hù)關(guān)系的連結(jié)點為“一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地”、“一方當(dāng)事人的國籍國”及“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益地”。這兩條規(guī)定的前兩個都是客觀連結(jié)點，比較容易判斷，后一個是主觀連結(jié)點，需要法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量。法官需要從前兩個系屬“一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法”、“一方當(dāng)事人的國籍國法”中，根據(jù)“結(jié)果導(dǎo)向”有條件地選擇出有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。在自由裁量時，應(yīng)該從有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律地出發(fā)，包括對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人現(xiàn)在或?qū)淼恼疹?、保護(hù)、教育、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等方面。

盧梭指出“人與人之間本來都是平等的?！薄安黄降仍谧匀粻顟B(tài)中幾乎是人們感覺不到的?！倍鞲袼怪赋觯骸霸趪c國、省與省、甚至地方和地方之間總會有生活條件方面的某種不平等存在，這種不平等可以減少到最低限度，但是永遠(yuǎn)不可能消除。阿爾卑斯山的居民和平原上的居民的生活條件總是不同?！彪m然無法阻擋客觀原因制造弱者與強者，但人類可以借助一種自身的力量來矯正這種天然原因造成的不平等，而法律亙古不變的追求公平正義的價值取向，決定了可以通過法律制定規(guī)則、確定規(guī)則來對弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，也就是實施弱者人權(quán)的特殊保護(hù)，從而實現(xiàn)正義?！坝欣谠瓌t”的確立正體現(xiàn)了法的這一使命，強調(diào)了人權(quán)保護(hù)的理念。

《法律適用法》生效之初，就有學(xué)者指出，雖然“有利原則”具有一定的進(jìn)步性，體現(xiàn)了國際私法中的人文關(guān)懷價值，卻增加了法官在審理案件過程中查明并比較法律的負(fù)擔(dān)，增加了司法難度，拖延了司法效率，因此嚴(yán)重缺少可操作性。袁發(fā)強指出“有利原則”這種選法方法固然從出發(fā)點看是美好的，但是這種美好帶來的后果也是極端的，忽略的現(xiàn)實局限性，片面追求實質(zhì)正義。正是因為該原則在實踐中造成了法官適用的困境，多位學(xué)者也從不同角度提出了各自的見解。例如，袁發(fā)強主張限縮解釋“有利原則”，降低司法難度;張麗珍建議具體化“有利原則”的適用標(biāo)準(zhǔn)，使該原則更具有可操作性;王德輝提出變更“有利原則”為“弱者單方意思自治原則”，由弱者選擇準(zhǔn)據(jù)法。不能否認(rèn)這些建議在立法的層面具有相當(dāng)重要的價值，但是對于指導(dǎo)法官實踐可能還稍有欠缺。

二、有利于原則在《法律適用法》中的體現(xiàn)

正是因為平等是相對的，在涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)關(guān)系中有強者和弱者之分，所以在《法律適用法》中才出現(xiàn)了有利于原則，以此來保護(hù)弱者的權(quán)益。《法律適用法》第 29、30條有關(guān)扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的法律適用明確允許法官在多個法律中選擇適用對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人有利的法律，這樣可以使司法人員在應(yīng)用沖突規(guī)范時靈活執(zhí)法，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護(hù)弱者的法律適用。

弱者不僅僅指老人、兒童、精神病患者、孕婦、殘疾人等，我們這里所說的弱者還包括在一段涉外民事法律關(guān)系中經(jīng)濟(jì)地位、處事能力等處于弱勢的一方，這種弱勢可能會因時而變，因此弱者是具有不穩(wěn)定性的。在涉外的扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)關(guān)系中，弱勢一方一般是未成年子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人。法律對弱勢群體的保護(hù)，體現(xiàn)了法律對人權(quán)的保護(hù)，一個不關(guān)注弱者利益的社會，法律只會成為強者剝奪和壓迫弱者的工具。平等并不意味著對所有人相同的對待，而是要有所區(qū)別，相對平等才是真正的平等，以法律的形式傾斜保護(hù)弱者利益并非違背法的平等，而恰恰是追求實質(zhì)意義上的體現(xiàn)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于（中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第189條的規(guī)定：“父母子女相互間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第148條規(guī)定“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律”。在扶養(yǎng)關(guān)系中被扶養(yǎng)人一般處于弱者地位，有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)利的法律就是與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律，《民法通則》的規(guī)定將最密切聯(lián)系原則引入了扶養(yǎng)領(lǐng)域，使法律選擇更具有客觀公正性，有利于實現(xiàn)法律適用法的實質(zhì)正義。而《法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！痹摋l規(guī)定比《民法通則》的規(guī)定更加全面客觀，根據(jù)該規(guī)定，在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的經(jīng)常居住地法律或國籍國法律以及主要財產(chǎn)所在地法律中，適用最有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)利的法律，反映了當(dāng)代國際私法更重視保護(hù)弱者權(quán)益的發(fā)展趨勢

我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第190條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律?！边@一規(guī)定表明了我國司法實踐中，以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，而被監(jiān)護(hù)人的屬人法是指被監(jiān)護(hù)人的本國法即國籍國法律，但如果被監(jiān)護(hù)人在中國有住所時，就以被監(jiān)護(hù)人的住所地法，即中國法為準(zhǔn)據(jù)法?！斗蛇m用法》第30條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”這條規(guī)定將涉外監(jiān)護(hù)的法律適用明確為屬人法為準(zhǔn)據(jù)法，并以經(jīng)常居所地和國籍國為連接點，以有利于被監(jiān)護(hù)的權(quán)利保護(hù)為宗旨，允許法院在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)常居所地法及國籍國法中選擇其中最有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法適用。尤其當(dāng)被監(jiān)護(hù)人為未成年兒童時，有利于我國履行聯(lián)合國《兒童權(quán)利條約》所要求的保護(hù)兒童最大利益原則。

三、有利于原則存在的缺陷

例如涉外撫養(yǎng)，《法律適用法》規(guī)定的選擇范圍包括一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地、國籍國和主要財產(chǎn)所在地中，那么這種廣泛的選擇性條款在司法實踐中是否具有可操作性，是否會導(dǎo)致法官的司法任務(wù)過于繁重？是否只有在查明并分析比較所涉及的數(shù)個法律后才能夠作出判決，如果未窮盡查明有關(guān)法律，是否屬于法律適用錯誤？法官過大的自由裁量權(quán)，是否容易造成同案不同判的結(jié)果？同樣，第30條監(jiān)護(hù)關(guān)系法律適用也存在類似的實際可操作性問題。

《法律適用法》對于有利于原則只是散見在一些法條中，并沒有單獨將它確立為法律原則，這就使得法官在自由裁量時只能有限地選擇，當(dāng)它與法律原則相沖突時，我們?nèi)匀灰艞夁m用。

與外國國際私法相比，《法律適用法》所保護(hù)的弱者的范圖比較狹窄，主要包括子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等;而縱觀其他國家的國際私法立法實踐對婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)弱者的保護(hù)，除了上述這些對象外，通常還將夫妻關(guān)系中弱勢一方列為弱者范圍。更有甚者，有的國家在對待此類案件時還要參考當(dāng)事人的學(xué)歷、經(jīng)濟(jì)、宗教信仰等方面的因素來確定哪一方為弱者。就目前而言，我國法律并沒有對于弱者的“弱”進(jìn)行限定，同時法官在選擇時也很難同時熟悉掌握各國的法律，因此選擇何方為弱，何法最有利就是該類案件最難確定的問題。

四、如何完善有利于原則

有利于原則的存在，極大程度上為法官解決這類官司提供了很多便利，但同時也增加了不少難度，如何限制這種自由裁量是有利于原則能夠更好發(fā)揮作用的關(guān)鍵。自由裁量是指法官在訴訟活動中依據(jù)案件的情況合理選擇案件所要適用的法律，并且其作出這些決定時應(yīng)當(dāng)是公平、公正、合理的。國際私法案件與國內(nèi)案件的一個重要區(qū)別就在于法官在審理案件時需要在特定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行法律選擇。而隨著國際私法的逐步發(fā)展，法官審理案件的公正性越來越依于其自由裁量權(quán)的運用，弱者權(quán)益的保護(hù)能否實現(xiàn)以及得到保護(hù)的程度高低也依賴于法官自由裁量權(quán)的使用。然而法官自由栽量權(quán)的行使往往受到如國家和社會的秩序和法律利益、法律政策的導(dǎo)向、司法人員的從業(yè)素質(zhì)和道德水平、公民的法律理念以及國際私法的價值取向等因素的影響。因此對法官自由裁量權(quán)的行使做出適當(dāng)?shù)囊?guī)定，就顯得尤為重要。目前我國國際私法中通過規(guī)定法官自由量權(quán)來保護(hù)弱者權(quán)益的規(guī)定多為操作性差且位階較低的規(guī)定，亟需完善，因此立法者應(yīng)當(dāng)盡可能地縮小法官自由栽量權(quán)的范圖，對此規(guī)定出詳細(xì)而完備的法律規(guī)則，同時在例外情況下，輔以彈性條款，以適應(yīng)情況的變化。

法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，是一般性的規(guī)定，它覆蓋面廣，穩(wěn)定性強。在《法律適用法》的一般規(guī)則中加入有利于保護(hù)弱者之原則，有利于對具體規(guī)定中弱者保護(hù)的理念起到指導(dǎo)作用。李雙元教授就認(rèn)為將保護(hù)弱者利益上升到國際私法基本原則的地位，有利于從整體上指導(dǎo)國際私法各個領(lǐng)域的立法，有利于彌補保護(hù)弱者立法的不足，有利于司法人員在應(yīng)用沖突規(guī)范時進(jìn)行靈活執(zhí)法，有利于以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護(hù)弱者的法律適用。

在適用有利原則時，容易產(chǎn)生一個爭議，到底是在一般意義上比較兩地法律的優(yōu)劣，還是僅僅比較兩地法律分別適用于具體案件后可能產(chǎn)生的裁判結(jié)果的優(yōu)劣。如果是前者，則可能產(chǎn)生意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)的劇烈爭議，因為在一些人看來，法律作為地方性知識，很難在一般意義上進(jìn)行比較，而如果法官敢于認(rèn)定外國法優(yōu)于本國法，則可能被認(rèn)為是放棄了司法主權(quán)主義，是對裁判職責(zé)更為徹底的放棄。也正因為如此，結(jié)果導(dǎo)向的沖突規(guī)范在美國只不過是曇花一現(xiàn)，許多法院很快都傾向于適用法院地法。[]筆者認(rèn)為，適用有利原則時應(yīng)注重個案意義上的產(chǎn)生裁判結(jié)果的優(yōu)劣。裁判結(jié)果是案件事實和法律規(guī)定兩個前提相結(jié)合后產(chǎn)生的結(jié)果，也就意味著，很難認(rèn)定一地的法律對某類案件的裁判結(jié)果總是優(yōu)于另一地法律。產(chǎn)生差別的原因很有可能并非法律制度本身的優(yōu)劣，而僅僅是案件情況的不同。

在涉外民事關(guān)系中，雙方當(dāng)事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等的情況，使弱者的合法權(quán)益受到損害，因此很多國家適用強行性法規(guī)來保護(hù)弱者之利益。它表現(xiàn)為一種"國家化"的方式，即適用本國法而排除外國法律的適用。因為本國的法官對自己本國的法律最熟悉，能極大程度上解決前面提到的無法窮盡查明各國法律、對法律的理解程度有所偏差等問題。強制規(guī)定直接適用本國法，在一些情況下能夠起到對本國公民弱者保護(hù)之效果，但是也要適當(dāng)結(jié)合沖突規(guī)范才能更好地發(fā)揮法律的價值。

五、結(jié)論

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29、30條所涉及的有利于原則彌補了我國涉外法律適用的一些空白，對司法實踐具有重大的意義。但我們在實踐中一定要遵循“有利于保護(hù)弱者原則”，做出相對最公平、公正的判決，同時也要兼顧監(jiān)護(hù)人的利益，如此才能使我國的法律日趨完善。

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