基金會中理事會法律地位及職權(quán)探究

劉子涵

[摘要]

基金會之“理事會”被冠以“決策機構(gòu)”的角色，但“決策機構(gòu)”法律職能的定位卻并不明晰。本文沿襲立法過程中關(guān)于基金會理事會職能的界定，綜合其他大陸法系國家關(guān)于基金會組織機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，認定我國基金會理事會之“決策機構(gòu)”不應等同于社團法人的“權(quán)力機構(gòu)”，故對于“決策機構(gòu)”的具體職能仍須細化，部分職權(quán)須在現(xiàn)行法基礎之上予以限制。

[關(guān)鍵詞]

基金會 理事會 決策機構(gòu)

1? 基金會之理事會職能的歷史沿革及問題的提出

1.1? 理事會職能的歷史演進

1.1.1? 《民法總則》頒布之前。將理事會作為基金會必設組織機構(gòu)的規(guī)定確立于2004年頒布的《基金會管理條例》（下稱“《條例》”）。同時《條例》也第一次明確基金會為“非營利法人”，賦予了基金會私法上的法人身份?！稐l例》第二十一條明確指出“理事會是基金會的決策機構(gòu)”，理事會的職能包括“章程的修改;選舉或罷免理事長、副理事長、秘書長;章程規(guī)定的重大募集、投資活動;基金會的分立、合并”。在此之前誕生于改革開放初期的《基金會管理辦法》曾以嚴格的行政手段調(diào)整基金會這一新興產(chǎn)物?；饡慕㈨毥?jīng)人民銀行及民政部門的雙重許可，并強調(diào)在實際運行中接受人民銀行及民政部門的直接管理與監(jiān)督。

2016年《慈善法》出臺，經(jīng)歷數(shù)十年制定過程的《慈善法》本負擔著一定程度的社會組織法的功能，但法律實施的效果卻與立法者的預期發(fā)生偏差。專章規(guī)定“慈善組織”，明晰慈善組織的基本形式，但關(guān)于慈善組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)卻僅籠統(tǒng)提出“在慈善組織內(nèi)部要按照章程規(guī)定開展活動”?！洞壬品ā方M織法的功能無法充分發(fā)揮，《社會組織法》的立法也遙遙無期，有關(guān)基金會的內(nèi)部治理機構(gòu)在設立以及職能分配上的相關(guān)規(guī)定，當前只能由位階較低的《基金會管理條例》來進行調(diào)整。

2016年5月《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》發(fā)布，其規(guī)定基金會設“決策機構(gòu)——理事會”、“秘書長”、“監(jiān)事或監(jiān)事會”。對理事會的職能規(guī)定總體沿用《辦法》規(guī)定，但為“理事會”又增加了部分職能，如包括由理事會決定內(nèi)部組織機構(gòu)的設立與管理，由理事會制定基金會內(nèi)部各項管理制度;理事會還需負責審議年度工作計劃、報告、以及各項的收支預決算方案，制定資金籌集、管理和使用方案，還包括決定理事和秘書長報酬事項等各項工作。

1.1.2? 《民法總則》之規(guī)定。2017年全民矚目的《民法總則》創(chuàng)設性的采用營利法人與非營利法人的分類標準。對于捐助法人的組織機構(gòu)亦作出了相關(guān)規(guī)定，“捐助法人應當設理事會、民主管理組織等決策機構(gòu)，并設執(zhí)行機構(gòu)。”也即在《民法總則》生效后，基金會的必需組織機構(gòu)包括“決策機構(gòu)——理事會”、“執(zhí)行機構(gòu)”“監(jiān)事會等監(jiān)督機構(gòu)”，三者具體的職能在《民法總則》中并未涉及。

1.2? 問題的提出

從《基金會管理條例》到《民法總則》，基金會的必設機構(gòu)在“理事會、監(jiān)事會”基礎之上增加了“執(zhí)行機構(gòu)”與《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》中的“秘書處”相對應?；厮菸覈饡牧⒎?，自2004年《條例》出臺至《民法總則》頒布，理事會均以“決策機構(gòu)”的身份存在于基金會的必設組織機構(gòu)中。不少學者指出“決策機構(gòu)”這一角色存在定位上的模糊，在一定程度上打破了基金會無意思表示機關(guān)的組織模式，與傳統(tǒng)民法對基金會財團法人性質(zhì)的認定不符。從現(xiàn)行法的規(guī)定和立法趨勢看，已賦予捐助法人理事會過大的職能，定位已不能用沒有明確法律概念的“決策機構(gòu)”一詞來涵蓋，而應接近或等同于權(quán)力機構(gòu)。沿襲幾十年的立法進程，不難發(fā)現(xiàn)作為“決策機構(gòu)”的理事會其職權(quán)明顯在不斷擴張，甚至突破了其應有的職權(quán)范圍，與建構(gòu)基金會制度的根本目的相悖。

2? 基金會之理事會的法律定位

2.1? 基金會內(nèi)部組織機構(gòu)之比較

2.1.1? 傳統(tǒng)的大陸法系國家與地區(qū)。大陸法系國家采用“財團法人”指稱“基金會”，“基金會”已成為“財團”的同義語，我國現(xiàn)行法選擇了直接采用“基金會”的概念。“財團法人”與“社團法人”的概念在傳統(tǒng)民法中用以區(qū)分私法人成立的基礎是財產(chǎn)的集合還是人的集合。財團法人的成立來自于捐助人的意思表示，捐助人完成捐助行為之后，捐助人的意思就被凝固下來，財團法人需依據(jù)捐助人被凝固下的意思進行運行，在法律上則體現(xiàn)為法人章程的不可變更性。即使捐助人在財團法人成立時或成立后成為財團法人董事會成員，在法人日后的活動中，設立人也不能依其身份來解釋、調(diào)整法人章程所載明的法人目的，由于財團法人不設意思機關(guān)，設立人也不能依靠意思機關(guān)來對財團法人的章程進行修改，所以財團法人無法實現(xiàn)動態(tài)的意思自治。財團法人屬他律法人。

德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)依典型的大陸法系模式，基金會嚴格按照財團法人的組織機構(gòu)要求，不設權(quán)力機關(guān)或意思表示機關(guān)，僅設執(zhí)行機關(guān)或僅設執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)，屬典型的他律法人模式?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定財團法人準用社團法人關(guān)于董事會的規(guī)定，“社團必須有董事會”，也即沒有董事會，財團不能存在。德國基金會的執(zhí)行機構(gòu)就是董事會。傳統(tǒng)的大陸法系國家嚴格遵守財團法人的他律性，尊重捐助人在設立基金會時之意思表示，依照章程規(guī)定，由執(zhí)行機關(guān)處理基金會事務?！兜聡头ダ麃嗀攬F法》第2條第一款規(guī)定：“對捐助人意思之尊重，為適用本法之最高準繩”。

2.1.2? 對大陸法系財團法人組織機構(gòu)的突破。日本作為大陸法系國家與德國等傳統(tǒng)的大陸法系國家與地區(qū)不同，日本并未將基金會嚴格限定為“他律法人”，在內(nèi)部組織機構(gòu)上實現(xiàn)了突破。根據(jù)2006年頒布的《一般社團法人及一般財團法人相關(guān)法》第170條之規(guī)定，作為財團法人的機關(guān)，必須設置“評議員、評議員會”“理事、理事會”及“監(jiān)事”?！霸u議員、評議員會”是一般財團法人的必須設置機關(guān)，日本基金會內(nèi)部組織機構(gòu)因此與德國形成了明顯的區(qū)別，不僅僅是機構(gòu)數(shù)量的增加，而且也是對組織機構(gòu)職能的重新調(diào)配。其中“理事、理事會”為財團法人執(zhí)行機構(gòu)，“監(jiān)事”為監(jiān)察機構(gòu)，而“評議員、評議員會”是否可構(gòu)成財團法人之權(quán)力機構(gòu)則頗具爭議。有學者認為評議員會為咨詢機構(gòu)。財團法人本身為財產(chǎn)的集合體，其機關(guān)要忠實地執(zhí)行設立財團的人（設立者）的意思。但也有人認為這一觀點與日本現(xiàn)行法不相符合，這些學者認為評議員會取代的是公司中的股東大會，是基金會中的權(quán)力機構(gòu)，而非咨詢機構(gòu)。

2.1.3? 評析。傳統(tǒng)大陸法系國家秉承財團法人與社團法人的劃分，基金會作為財團法人的代名詞在傳統(tǒng)民法框架下彰顯其“他律法人”之首要特征，不設立意思表示機關(guān)，僅設執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)，最大限度地尊重捐助人于捐助之時的意愿，將章程作為執(zhí)行機關(guān)的行為依據(jù)。這一模式雖延續(xù)了捐助人之意思，但隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展與社會的變遷，這一固化的行為模式已經(jīng)無法完全適應對基金會組織機構(gòu)靈活性的要求。反觀日本，通過在執(zhí)行機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)之外另設“評議員會”的方式，對“他律法人”之性質(zhì)產(chǎn)生了沖擊，同時也增強了基金會的活力，使基金會能夠更大限度地發(fā)揮作用。但日本“評議員會”之職權(quán)并非無限擴大，而是通過法律嚴格限定的。

2.2? 明確決策機構(gòu)內(nèi)涵與邊界

由上文分析可知，德國財團法人雖不以“理事會”命名執(zhí)行機構(gòu)，但僅設執(zhí)行機構(gòu)為必設機構(gòu);在日本，“理事會”以執(zhí)行機構(gòu)的身份作為財團法人必設機構(gòu)而存在。我國創(chuàng)設性地以“理事會”作為基金會的決策機構(gòu)，又在“理事會”之外另設執(zhí)行機構(gòu)，顯然對決策機構(gòu)在基金會組織機構(gòu)的定位上提出了新的問題。

《民法總則》在爭議不斷的情況下尚未采用“財團法人”與“社團法人”之劃分，再次表明這一劃分現(xiàn)今僅為學理上的觀點，雖然現(xiàn)行法并未進行這一劃分，但基金會的組織機構(gòu)仍需要與學理上的財團法人概念對接，只不過在職權(quán)上可進行一定程度的創(chuàng)新。再言之，“權(quán)力機構(gòu)”是社團法人意思自治的機關(guān)，而作為財團法人的基金會，其內(nèi)部的理事會顯然不能以“權(quán)力機構(gòu)”的身份出現(xiàn)在基金會的組織機構(gòu)之中?，F(xiàn)行法將“理事會”定位于 “決策機構(gòu)”，在某種程度上可以認為是一種妥協(xié)。

自《基金會管理條例》起，“決策機構(gòu)”早已成為法律概念，但這一法律概念的內(nèi)涵卻在進一步的描述中出現(xiàn)了偏差，給“決策機構(gòu)”賦予了等同于社團法人“權(quán)力機構(gòu)”的職能，造成二者職能的混同。針對這種立法上的定位偏差，應在重視基金會財團法人本質(zhì)的基礎上，賦予其一定的自治權(quán)，限縮基金會“決策機構(gòu)”職權(quán)范圍，重新定義“決策機構(gòu)”。

3? 基金會之理事會的職能探究

依《基金會管理條例》規(guī)定，將理事會的職能范圍劃分為一般決議事項和重要決議事項。其中一般決議事項職能無論是由理事會繼續(xù)行使還是由秘書處分擔，均不會產(chǎn)生爭議。矛盾之處在于重要事項決議的職能在具體行使過程中所屬邊界何為，現(xiàn)行法界定的職能范圍是否合理，尚有討論的空間。

3.1? 影響捐助人意愿之職權(quán)的行使

3.1.1? 基金會內(nèi)部章程的修改。加強法人章程的建設是實現(xiàn)法人有效的自律管理途徑之一。財團法人的章程是由設立人決定的，為體現(xiàn)財團法人是設立者意思的體現(xiàn)而具有不可變更性。德國與瑞士雖僅設立執(zhí)行機關(guān)，但兩國民法典均為“財團法人”章程的變更留下空間。《德國民法典》要求改變財團設立之目的需要考量三點：其一，財團設立時的目的已經(jīng)無法實現(xiàn);其二，變更后財團的目的應當與財團設立時捐助人的意思相符合;其三，聽取財團董事會的意見?！度鹗棵穹ǖ洹返诎耸鶙l規(guī)定：當財團設立目的的性質(zhì)和范圍發(fā)生了變更，導致其顯然不符合財團創(chuàng)立人原來的意愿，則聯(lián)邦或州的政府主管部門根據(jù)政府監(jiān)管部門或者財團最高機構(gòu)的請求，可以變更財團的設立目的。此外，日本法對財團法人制度修改亦一定程度上突破了這一限制，其規(guī)定對于財團法人章程中的非必要記載事項，可以由評議員會議進行修改，即使是章程所列明的必要記載事項，若有“設立時無法預見之情況發(fā)生，不對章程進行變更會影響運營時”，在經(jīng)過裁判所許可后，也可由評議員會決議修改。

以上各國無論是否設立“執(zhí)行機構(gòu)”“監(jiān)督機構(gòu)”以外的組織機構(gòu)，均認可基金會章程在特定情況下是可以被修改的。但關(guān)于這項職權(quán)的行使，各國均采取了嚴格限制，通過行政機關(guān)或司法機關(guān)的介入實現(xiàn)對章程修改的嚴密把控，以遵從捐助人的意愿為原則，結(jié)合當下社會現(xiàn)狀，為基金會尋求更適合的目的。我國《基金會管理條例》及其修訂草案將基金會章程修改的權(quán)力完全交由“決策機構(gòu)”理事會行使，理事會三分之二以上成員通過即可修改基金會章程。既沒有行政或司法的介入，也缺乏遵從捐助人意愿的要求，如此過分放權(quán)會導致“決策機構(gòu)”濫用職權(quán)損害捐助人的權(quán)利，嚴重破壞基金會制度，長此以往更會抑制公眾設立基金會的意愿。

我國在《基金會管理條例》修改的過程中可以吸收借鑒域外經(jīng)驗，對理事會修改基金會章程的職權(quán)加以限制。其一，基金會章程的變更要遵從捐助人的根本目的?；饡恼鲁淌腔I集財產(chǎn)的設立人的意思本身，本來就具有不容變更的性質(zhì)。社會的發(fā)展要求基金會的章程要適時而變，但這一變更應當以遵從設立人的根本意愿為基礎。這樣一來既可以適應社會發(fā)展需要又是捐助人意愿的體現(xiàn)，進而能夠激發(fā)社會大眾設立基金會，為社會做貢獻的積極性。其二，行政機關(guān)介入?！洞壬品ā氛{(diào)整了基金會準入條件，取消業(yè)務主管機關(guān)同意環(huán)節(jié)，但依舊要求在民政部門登記，民政部門對基金會的基本情況有基本的了解，因此可以將民政部門作為基金會變更章程的審核機關(guān)，通過行政機關(guān)的介入，嚴格審定章程變更的條件是否具備，限制理事會權(quán)力，發(fā)揮基金會制度的功能。通過行政機關(guān)的介入，確保捐助人的根本目的能夠?qū)崿F(xiàn)，同時最大限度地發(fā)揮慈善作用。

3.1.2? 基金會的合并、分立。合并、分立會導致法人主體資格發(fā)生變化，也當然地影響捐助人意愿的體現(xiàn)，故而基金會的合并與分立應當采用上述基金會章程修改程序，須與捐助人設立基金會的根本目的相符，如合并的各基金會有共同的目的，此外，也需要行政機關(guān)的介入?！洞壬品ā返谑藯l和《民法總則》第九十五條明確捐助法人剩余財產(chǎn)的分配應當秉持近似原則，當剩余財產(chǎn)無法按照章程規(guī)定處理時，由主管機關(guān)主持將剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)給宗旨相同或相近的法人?；饡儆诰柚ㄈ耍斎豁氉駨慕圃瓌t。剩余財產(chǎn)的處理與基金會的合并與分立在根本上而言都是對基金會財產(chǎn)的處理。剩余財產(chǎn)處理按照近似原則，同時由行政機關(guān)主持，與上述作者提出的章程修改要求相契合，基金會的合并與分立也應當采用這一程序。

3.2? 非影響捐助人意愿之職權(quán)的行使

除章程的修改及基金會的合并與分立外，基金會的其他事務并不會動搖捐助人在設立基金會時的目的。因此，這些職權(quán)由基金會組織機構(gòu)通過法律規(guī)定的程序自行決議即可，通過自治充分的發(fā)揮基金會內(nèi)部組織機構(gòu)的活力。章程修改及合并分立外的職權(quán)具體如何劃分要在尊重捐助人意思基礎上，通過法律明確“決策機構(gòu)”和“執(zhí)行機構(gòu)”的職權(quán)邊界。對于可能會對基金會的運行造成重大影響的事務，如選舉、罷免理事長、副理事長，章程規(guī)定的重大募捐活動等應由“決策機構(gòu)”處理，其他的日常性事務可由“執(zhí)行機構(gòu)”解決。

無論是“理事會”、“董事會”還是“評議委員會”，都是各國對基金會內(nèi)部組織機構(gòu)的不同稱謂而已，并不會對其職能產(chǎn)生根本性影響。我國法律采用“決策機構(gòu)”一詞，表明在我國法律上其并不等同于“權(quán)力機構(gòu)”，為“決策機構(gòu)——理事會”之職能的具體規(guī)定留下調(diào)整的空間。但現(xiàn)行有效的《基金會管理條例》在其具體職能規(guī)定上并不能與《民法總則》以及傳統(tǒng)財團法人概念接軌，應加快立法步伐，調(diào)整基金會組織機構(gòu)（決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)）之職權(quán)范圍，在現(xiàn)有基礎上通過行政機關(guān)介入及合目的性要求限制“決策機構(gòu)”職權(quán)。此外，要明定“執(zhí)行機構(gòu)”的職權(quán)邊界，讓基金會的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)成體系化，更好地促進基金會制度的蓬勃發(fā)展。

注釋

①《慈善法》第十八條：“慈善組織清算后的剩余財產(chǎn)，應當按照慈善組織章程的規(guī)定轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的慈善組織;章程未規(guī)定的，由民政部門主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的慈善組織，并向社會公告?！?/p>

②《民法總則》第九十五條：“為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產(chǎn)。剩余財產(chǎn)應當按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機構(gòu)的決議用于公益目的;無法按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機構(gòu)的決議處理的，由主管機關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的法人，并向社會公告。

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