取保候?qū)徦痉ㄟm用中的不足及完善措施

摘 要 取保候?qū)徸鳛榉橇b押性刑事強(qiáng)制措施，是維護(hù)和保障人權(quán)的重要手段，對其開展深入研究，意義重大。我國的取保候?qū)徶贫阮愃朴诒ａ屩贫龋知?dú)具特點(diǎn)，它的起源可以追溯至西周，具有著悠久的歷史。隨著我國公民保障人權(quán)意識(shí)日益提高，取保候?qū)徶贫冗@類非羈押性的刑事強(qiáng)制措施會(huì)受到越來越多的關(guān)注，并且在今后的司法實(shí)踐中，其適用范圍與比例也將不斷擴(kuò)大。然而該制度在實(shí)踐中還有很多問題，很難最大限度發(fā)揮保護(hù)人權(quán)的功能。本文在分析我國取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}的基礎(chǔ)上，提出了相應(yīng)的措施，以期能夠在一定程度上完善此項(xiàng)制度。

關(guān)鍵詞 取保候?qū)?刑事強(qiáng)制措施 保釋 人權(quán)

作者簡介：脫萬松，河北大學(xué)，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.282

一、取保候?qū)彽母攀?/p>

（一）含義

在我國，取保候?qū)徥侵冈谛淌略V訟的過程中，為避免被逮捕或逮捕后需要變更強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人出現(xiàn)逃避偵查、起訴和審判的情況，公安機(jī)關(guān)等強(qiáng)制要求其提供保證人、保證書，交納保證金，并能夠做到隨傳隨到的非羈押性刑事強(qiáng)制措施。我國的取保候?qū)徶贫仁切淌略V訟的重要組成部分，是一項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性措施，很好地表現(xiàn)了對人權(quán)的保護(hù)。取保候?qū)徳谟行ПＷC刑事訴訟有序進(jìn)行，真正懲治違法犯罪行為，保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。

（二）主要特征

1.限制性

取保候?qū)徥且豁?xiàng)基本強(qiáng)制措施，會(huì)限制嫌疑人的人身自由，這是其特點(diǎn)之一。這項(xiàng)制度要求被告人能夠提供保證人，或者自行交保證金，以免在刑事訴訟中出現(xiàn)拒絕詢問和審判的情況，保障訴訟有序進(jìn)行。并且在候?qū)徠陂g，如果沒有正當(dāng)理由，被告不可以離開其居住地，如果有正當(dāng)理由離開該地，必須由公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。同時(shí)，被保釋人要嚴(yán)格遵守其他相關(guān)規(guī)定。干擾證人的證詞、銷毀或偽造證據(jù)、共謀供詞等都是嚴(yán)重違反規(guī)定的，取保候?qū)徣吮仨毤皶r(shí)向有關(guān)部分報(bào)告自己的近況，確保自己能夠在提審時(shí)及時(shí)到案。取保候?qū)徱阅承┙嵌壬蟻砜创_實(shí)限制了被告人的人身自由，但和其他形式，如拘留等，這已經(jīng)是給嫌疑人提供了最大的自由。

因此，取保候?qū)忞m然限制了被告的人身自由，但是卻在最大程度上給了被告人在生產(chǎn)和生活方面的其他自由。從中我們可以看出，取保候?qū)徥且环N限制被告人身自由的刑事強(qiáng)制措施，但比拘留、逮捕和其他措施輕。

2.保障性

取保候?qū)彽谋Ｕ闲泽w現(xiàn)在確保刑事訴訟程序有序進(jìn)行，防止出現(xiàn)被告人妨害訴訟活動(dòng)的情況。從刑事強(qiáng)制措施清單中保釋候?qū)彽姆傻匚灰部梢钥闯鲞@一點(diǎn)。在刑事訴訟法中，有許多強(qiáng)制措施，取保候?qū)彽膹?qiáng)制程度較低，主要適用于以下幾種情況：一是可能被判處管制的被告人，二是獨(dú)立適用附加刑的被告人，三是可能被判處有期徒刑以上的不拘留沒有社會(huì)危害的被告人。被保取人需要支付擔(dān)保金或提供擔(dān)保人，在擔(dān)保期內(nèi)一定自由被限制，并且還要確保自己能夠隨傳隨到，目的是防止被告人出現(xiàn)逃避、妨害偵查、起訴等情況，從而保障訴訟程序順利進(jìn)行。一般情況而言，預(yù)防強(qiáng)制措施是指司法機(jī)關(guān)在行為人有可能妨礙刑事訴訟程序的情況下，為防止此類阻礙行為的發(fā)生而事先采取的強(qiáng)制措施。

但是，除公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院三個(gè)機(jī)關(guān)外，取保候?qū)彽念A(yù)防性保護(hù)主要是基于被告人及其法定代理人、近親申請保釋和公安司法機(jī)關(guān)的審批基礎(chǔ)上的。由此可以看出，取保候?qū)彽念A(yù)防性保護(hù)和其他的強(qiáng)制性措施不同，沒有那么強(qiáng)的人身限制性，而是為了確保刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，在不拘留的條件下限制被告人的人身自由。

3.臨時(shí)性

臨時(shí)性體現(xiàn)在后者，即取保為了候?qū)?。因此，取保候?qū)徠陂g接受取保的法定期限相對較短，這是暫時(shí)限制被告人人身自由的強(qiáng)制性措施，不作為最后的處罰。此外，以保護(hù)人權(quán)的角度來看，與其他強(qiáng)制性措施相比，取保候?qū)徶皇窍拗票桓嫒说娜松碜杂桑桓嫒说娜松碜杂蓻]有被剝奪，但如果沒有時(shí)限，被推定無罪的公民的人身自由可能就會(huì)長期受限，損害了其合法的權(quán)益。從法理角度來看，取保候?qū)徳诎讣Y(jié)束時(shí)要終止，任何無限期采取這種措施都是與程序正義和訴訟科學(xué)相背離的。

因此，為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，國家授權(quán)國家的專門機(jī)關(guān)暫時(shí)剝奪或者限制公民的權(quán)利，這對被告人來說僅僅是暫時(shí)的權(quán)利犧牲。在剝奪或者限制被告人的權(quán)利時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)必須在確定的時(shí)間框架內(nèi)，這是非常必要的，是取保候?qū)徟R時(shí)性的要求。

4.訴訟性

訴訟依附性是自然屬性，在取保候?qū)徶械膹?qiáng)制性可以體現(xiàn)出來。為了讓刑事訴訟能夠有序進(jìn)行，公檢法部門采取強(qiáng)制措施，依法對被告人采取相關(guān)強(qiáng)制手段。作為一種刑事強(qiáng)制措施，取保候?qū)徳诒ＷC刑事訴訟順利進(jìn)行中不可避免地起著重要作用，這也體現(xiàn)著訴訟依附性，存在的根本原因在于刑事訴訟。在刑事訴訟的所有階段都有取保候?qū)徶贫?，其主要職能在于保證訴訟，即確保刑事訴訟能夠有序進(jìn)行。

因此，它的存在是基于刑事訴訟的存在，與刑事訴訟在不同階段的進(jìn)行相聯(lián)系。假如刑事訴訟程序完成，取保候?qū)弻⑹テ涔δ芏Y(jié)束。

二、取保候?qū)徶贫仍谒痉ㄟm用中的不足

制定、完善法律的根本目的在于適用，然而我國的取保候?qū)徶贫却嬖谥陨淼木窒扌?，有一些缺陷與不足，在申請程序上存在行政色彩，并且有的司法人員專業(yè)素質(zhì)不足，實(shí)際操作水平存在一系列缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）適用比率過低

在司法的實(shí)際運(yùn)用中，取保候?qū)彽倪m用比例很低，其適用率與逮捕適用率相較，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于后者，絕大部分被告人是在押狀態(tài)。從最高人民檢察院2012年的工作報(bào)告里可以看出，在2011年，全國檢察機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)逮捕各類犯罪嫌疑人908756人，依法決定不批準(zhǔn)逮捕151095人，占85.74%。這一數(shù)據(jù)反映出了檢察機(jī)關(guān)在懲治違法犯罪方面取得的成果，另一方面也表明，取保候?qū)彽膶?shí)際情況并不令人滿意。在實(shí)踐過程中，存在著高羈押率、低取保率情況，這受到了立法本身對適用條件不明確的影響。

（二）保證金管理混亂

在保證金管理過程中，相關(guān)操作不規(guī)范，監(jiān)管不到位，監(jiān)督力度不足。具體表現(xiàn)如下：第一，保證金額立法制度不完善，沒有做出確定性準(zhǔn)則，一些相關(guān)部門收取高額保證金，隨意性很強(qiáng)。第二，在保管保證金方面，有的部門沒有按照相關(guān)規(guī)定將收取的保證金交給銀行保管，有的部門甚至進(jìn)行私自挪用，導(dǎo)致一些保證金無法退還情況出現(xiàn)。第三，保證金退還困難，有些保管保證金的部門未能按時(shí)把保證金退還，有時(shí)甚至設(shè)下陷阱，隨意沒收;另一方面，保證金的繳納者如果不能按時(shí)去領(lǐng)取保證金時(shí)，也沒有相關(guān)時(shí)效性規(guī)定。

（三）對取保候?qū)徣吮O(jiān)管不到位

在我國法律中，公安機(jī)關(guān)是取保候?qū)徶贫葓?zhí)行方，各地派出所負(fù)責(zé)其中具體事項(xiàng)。然而現(xiàn)實(shí)是被取保候?qū)徣舜蠖际菦]有人管理的情況。出現(xiàn)這種情況，有兩個(gè)原因：第一，法律中沒有明確規(guī)定如果公安機(jī)關(guān)不認(rèn)真執(zhí)行需要負(fù)的責(zé)任。法律中只規(guī)定了公安機(jī)關(guān)是取保候?qū)彽膱?zhí)行方，假如公安機(jī)關(guān)沒有做好執(zhí)行，也不需負(fù)法律責(zé)任。在這種情況下，便不能引起重視。第二，派出所受到各方限制，無法很好地對取保候?qū)徹?fù)責(zé)。派出所需要負(fù)責(zé)很多工作，例如治安管理、戶籍管理、協(xié)助偵查等等，這些繁雜的工作限制了派出所的人力及物力，讓其無法很好地對取保候?qū)忂M(jìn)行監(jiān)管，使取保候?qū)彸霈F(xiàn)了保而不管的情況。

（四）律師難以發(fā)揮自身作用

在實(shí)際情況中，律師在取保候?qū)彽倪^程中能夠發(fā)揮的作用不大。第一，調(diào)查初期時(shí)對律師權(quán)利的限制有很多，使得律師無法擁有較多所需資料。有時(shí)即便與取保候?qū)徦钘l件相符，也可能會(huì)被拒絕，因?yàn)橛行┺k案機(jī)關(guān)會(huì)對案件有不同的看法，就會(huì)出現(xiàn)拒絕取保候?qū)彽那闆r。第二，律師不允許在取保候?qū)彽倪^程中出現(xiàn)，取保候?qū)從軌虮辉试S與否在于其負(fù)責(zé)部門，決定權(quán)在辦案機(jī)關(guān)，是辦案機(jī)關(guān)單方面內(nèi)部程序。第三，遇到取保候?qū)彶槐慌鷾?zhǔn)的情況時(shí)，律師沒有話語權(quán)，無法在這方面為自己的當(dāng)事人找到救濟(jì)。

總之，取保候?qū)徶贫仍谖覈€存在著很多的問題，甚至有些是本質(zhì)問題，不容忽視。第一，在屬性定位上，取保候?qū)徶贫儒e(cuò)位，它的權(quán)利屬性遭到忽視，錯(cuò)誤地劃到權(quán)利范疇里，這樣就造成了取保候?qū)彌]有制約和審查機(jī)制。第二，取保候?qū)徶贫仍趯?shí)際適用中存在制度不規(guī)范和可操作性不強(qiáng)等問題，以至于在降低羈押率時(shí)沒有起到應(yīng)有作用。

綜上所述，我們必須要從實(shí)際出發(fā)，從我國國情出發(fā)，推進(jìn)法治進(jìn)步的同時(shí)，不斷轉(zhuǎn)變原有法律理念，完善制度體系，提高司法人員對于尊重人權(quán)的意識(shí)，確保取保候?qū)徶贫饶軌蜃畲蠡l(fā)揮其作用。

三、取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

（一）完善取保候?qū)彸绦?/p>

首先，完善取保候?qū)彌Q定權(quán)。在實(shí)際運(yùn)用中，取保候?qū)彽臎Q定權(quán)在追訴機(jī)關(guān)手中，這樣會(huì)出現(xiàn)追訴權(quán)隨意使用的不良現(xiàn)象，被告人的合法權(quán)益會(huì)因此而失去保障。由此可見，在我國完善建立司法審查機(jī)制是十分重要的，它能夠用訴訟的方式去審查一些強(qiáng)制措施，檢驗(yàn)其合法與否。展開來說就是公檢部門在偵查和審查階段具有取保候?qū)彽臎Q定權(quán)，但是如果有被告人提出對結(jié)果不服的情況，能夠向法院提起訴訟，審查對于拒絕取保候?qū)彽臎Q定;如果是由法院拒絕取保候?qū)?，被告人能夠向上一級法院進(jìn)行上訴。

其次，建立當(dāng)事人辯護(hù)程序。在取保候?qū)徶贫戎?，被告人、律師、法定代理人及家屬的參與度很低。法律規(guī)定，他們只能申請，沒有權(quán)利去干預(yù)取保候?qū)彽臎Q定，更有甚者都無法了解取保候?qū)彽恼麄€(gè)過程。這樣做一方面不能很好地保障被告人的合法權(quán)益，另一方面也不能很好地監(jiān)督相關(guān)部門權(quán)力的使用。有人曾提出，被告人的辯護(hù)權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種帶有法律色彩的自救權(quán)。因此，為審判辯論建立一個(gè)審查程序是為了改進(jìn)取保候?qū)徶贫?，從英美法系國家保釋判決的聽證程序中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是可學(xué)習(xí)的方式。

最后，健全取保候?qū)彽木葷?jì)制度。當(dāng)前，我國刑事訴訟的規(guī)定中，對于被告人在被拒絕取保候?qū)徍笙胍獙で缶葷?jì)的方面還沒有具體涉及。因此，我們必須要盡早建立健全取保候?qū)彽木葷?jì)制度。

（二）優(yōu)化保證方式

首先，明確保證金限額。保證金與公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)，也會(huì)影響被告人保證家人的基本生活，所以，保證金的收取額度必須有立法保障，不應(yīng)由處理當(dāng)局自行決定。在立法中，最基本要規(guī)定保證金收取額度的上限，或者以被告人的犯罪類型為基礎(chǔ)規(guī)定不同的上限，收取額度要具有合理性，并堅(jiān)持適度原則。在處理案件時(shí)，以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)要求相關(guān)部門執(zhí)行，避免保證金收取工作出現(xiàn)高額、任意的情況。明確保證金限額，在額度內(nèi)，辦案機(jī)關(guān)從實(shí)際情況出發(fā)，根據(jù)被告人的案件性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)危險(xiǎn)性等方面，多角度考慮、分析，來確定最終的保證金數(shù)額。

其次，豐富保證金方式。第一，我們應(yīng)該豐富保證金的形式，使其具備多樣性。保證金不僅可以是金錢，也可以是被告人的其他財(cái)產(chǎn)，包括支票、房地產(chǎn)、證券等，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)被告人的實(shí)際情況采取不同措施，靈活處理，從而最大限度地保障被告人在取保候?qū)徶贫戎心軌蛳碛械暮戏?quán)益。第二，拓展具結(jié)保證方式。被告人如果具有勞動(dòng)能力及固定收入，同時(shí)所犯罪行較輕，辦案機(jī)關(guān)確保其能履行取保候?qū)彽牧x務(wù)時(shí)，可選擇具結(jié)保證方式，拓寬保證形式。第三，允許保證人與保證金并用。在取保候?qū)徶贫戎?，保證金與保證人相結(jié)合的雙保方式?jīng)]有得到很好地適用，這一規(guī)定缺乏充足的理論職稱與實(shí)踐基礎(chǔ)，無法滿足我國司法改革發(fā)展的需求。

最后，加強(qiáng)保證金管理，合理合法保管保證金。保證金必須統(tǒng)一由在專門銀行的專門賬戶進(jìn)行代收，任何機(jī)關(guān)與個(gè)人都不能去私自進(jìn)行轉(zhuǎn)移或占有。需要注意的一點(diǎn)是，取保候?qū)彽谋ＷC金和追繳非法所得在本質(zhì)上有嚴(yán)格區(qū)別，不能將二者混淆。保證金在取保候?qū)彸绦蚪Y(jié)束后，辦案機(jī)關(guān)須按時(shí)按量把保證金退還給被告人，不得私自扣留，或?qū)⒈ＷC金充當(dāng)其他用途，這樣做會(huì)損害法律形象，造成不良影響，讓法律失信于民。

（三）強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制

首先，提高被告人在取保候?qū)彸绦蛑械姆韶?zé)任意識(shí)。取保候?qū)徶贫韧渌贫纫粯樱樌麑?shí)施開展需要以相關(guān)制裁制度為基礎(chǔ)。在一些西方國家，如果不履行保釋義務(wù)，將可能被計(jì)作犯罪，并沒收其保證金。我國也必須重視提高被告人在取保候?qū)彸绦蛑械姆韶?zé)任意識(shí)，強(qiáng)化法律責(zé)任。具體可分為以下幾種情況：第一，被告人在取保候?qū)彽倪^程中，未能及時(shí)到案且無正當(dāng)理由，辦案機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷取保候?qū)彛⒁婪]收其保證金。如果被告人是因?yàn)槠渌^失而不能及時(shí)到案，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)沒收保證金，責(zé)其悔過，進(jìn)行第二次保證金繳納。第二，如果被告人在取保候?qū)忂^程中，私自進(jìn)行偽造證據(jù)、捏造證詞、二次犯罪等，辦案機(jī)關(guān)須立即進(jìn)行逮捕，并撤銷取保候?qū)?。第三，如果被告人在取保候?qū)徠陂g脫逃，那么將嚴(yán)肅追究其刑事責(zé)任。把被告人在取保候?qū)忂^程中的逃逸行為視作犯罪行為，明確逃逸須承擔(dān)的法律責(zé)任，形成威懾作用，提高被告人的意識(shí)，倒逼被告人嚴(yán)格遵守取保候?qū)彽母黜?xiàng)規(guī)定，以此來有效防止脫逃現(xiàn)象。

其次，提高保證人依法履行義務(wù)的責(zé)任意識(shí)。通常來說，保證人不履行義務(wù)的情況有以下兩種：一是自身消極不配合，沒有承擔(dān)起相應(yīng)的監(jiān)督職責(zé)，使得被告人出現(xiàn)違法規(guī)定的情況;二是保證人與被告人共同違反取保候?qū)徱?guī)定。針對于第一種情況，辦案機(jī)關(guān)在實(shí)際情況中難以對保證人內(nèi)心做出正確判斷，應(yīng)采取一些立法措施，強(qiáng)制保證人依法履行義務(wù)，如有違反則進(jìn)行嚴(yán)肅處理;在出現(xiàn)保證人有違反規(guī)定活動(dòng)時(shí)，如保證人有確鑿證據(jù)可以證實(shí)自己，則能夠免除制裁。針對于第二種情況，辦案機(jī)關(guān)要視情節(jié)的嚴(yán)重程度對保證人做出相應(yīng)懲處，可采取罰款、拘留措施。保證人違反取保候?qū)徱?guī)定但沒有造成嚴(yán)重后果的，辦案機(jī)關(guān)可以對其處以大數(shù)額罰款;保證人違反取保候?qū)徱?guī)定造成無法使訴訟程序順利進(jìn)行的，辦案機(jī)關(guān)除了進(jìn)行罰款外還可對保證人進(jìn)行司法拘留;保證人幫助被告人潛逃的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。提高保證人依法履行義務(wù)的責(zé)任意識(shí)，增加懲罰力度，加大違法成本，建立健全保證人責(zé)任體系，有助于深層次激發(fā)保證人監(jiān)督被告人，更好地實(shí)現(xiàn)保證人在取保候?qū)彸绦蛑械闹匾饔谩?/p>

最后，提高執(zhí)行機(jī)關(guān)在取保候?qū)彸绦蛑械谋O(jiān)管意識(shí)。第一，檢察院、法院應(yīng)主動(dòng)全力配合公安機(jī)關(guān)，在取保候?qū)彽倪^程中，提前制定完備計(jì)劃，出現(xiàn)情況能夠及時(shí)說明解釋，保持溝通聯(lián)絡(luò)，構(gòu)建有效信息交流平臺(tái)，共同做好被報(bào)告人的監(jiān)管工作。第二，公安機(jī)關(guān)要及時(shí)檢查，實(shí)時(shí)了解執(zhí)行情況，當(dāng)發(fā)現(xiàn)被告人取保候?qū)彽臈l件不足時(shí)，及時(shí)撤銷決定。第三，建立健全取保候?qū)彊n案機(jī)制，監(jiān)督被告人的行為動(dòng)態(tài)，觀察并記錄其是否有違反法律的行為，由專門部門進(jìn)行整理歸檔。歷史告誡我們，權(quán)力的執(zhí)行者必須受到強(qiáng)有力的監(jiān)督，沒有監(jiān)督的限制，權(quán)力就有可能會(huì)隨意使用，這必定會(huì)擾亂法律程序，擾亂社會(huì)的安定。因此，我們在實(shí)踐中要增強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任意識(shí)，培養(yǎng)執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任心責(zé)任感，加大監(jiān)督力度，組織開展不定期檢查，著重檢查強(qiáng)制措施的適用，出現(xiàn)問題嚴(yán)肅處理，依法追究第一負(fù)責(zé)人和主要參與者的責(zé)任。只有這樣才能更好地保障我國取保候?qū)徶贫扔行?shí)施，保障被告人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)人權(quán)的更好保證，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。

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