刑法功能多元化的批判及其限制策略探索

關(guān)鍵詞 刑法功能 功能多元化 批判 限制

作者簡介：熱娜古麗·艾克拜爾，和田師范?？茖W(xué)校馬克思主義學(xué)院，助教，研究方向：民商法基礎(chǔ)理論研究。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.005

一、刑法功能多元化的表現(xiàn)

（一）刑法彌補制度的缺陷

在社會管理活動中，制度本應(yīng)當發(fā)揮有效的約束作用，但是在實踐中，由于制度的設(shè)計能力往往存在一定的不足，從而造成通過發(fā)揮刑罰的作用來實現(xiàn)違法行為的預(yù)防和懲治效果。通俗來講，就是本來由制度就能夠解決的問題，現(xiàn)在必須要附加運用刑法來完成違法犯罪行為的懲戒。雖然在社會的不斷發(fā)展變化中，刑法在法律體系中所具有的作用和價值也在不斷進行調(diào)整，但是隨著形勢的發(fā)展，刑法已經(jīng)擴張到那些行為錯誤并不是因為行為本性的錯誤，而是具有禁止屬性的錯誤。這種錯誤是由于立法機關(guān)過于考慮社會公共利益所引起來，這種侵害公共利益情形下所形成的犯罪就被定義為“公共福利犯罪”。

（二）立法彌補司法的不足

立法機關(guān)所頒布的法律，經(jīng)常會存在一定的漏洞，因為不管多么先進的立法水平都無法對社會行為的規(guī)范和約束面面俱到，因此對于法律所存在的缺陷和漏洞，過度應(yīng)用立法手段會使得立法機關(guān)和社會大眾都筋疲力盡，并且會影響法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。而司法手段在此問題上就發(fā)揮了較好的作用，不僅可以維護法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，還能夠通過司法論證來促進法律的自我改進與完善。但是要想實現(xiàn)以上的兩項功能，司法人員所具備的對法律的理解和認知是基礎(chǔ)，只有正確的理解和應(yīng)用法律的功能，才能為法律的完善提供積極的保障。

（三）刑法來遏制道德滑坡

目前，刑法在遏制社會道德滑坡中所發(fā)揮的作用越來越明顯。在近些年的刑法修訂中，增設(shè)了虛假訴訟罪、考試作弊罪、使用虛假身份證罪等新的罪名，業(yè)內(nèi)人士還在思考和討論是否應(yīng)當增設(shè)“見危不救”“揮霍浪費”等罪名。力求通過刑法的功效來對社會中的不道德行為進行懲戒，以此來有效遏制社會道德水平不斷惡化的局面，因此，道德元素在刑法和刑事訴訟法中被不斷的融入進來。

（四）刑法彌補民法的管理功效

這里所提及的民法不僅僅指的是狹義上的“民法總則”，而是包括除刑法以外所有的部門法。從法律性質(zhì)來看，刑法屬于其它部門法的保障法，應(yīng)當在其它部門法無法發(fā)揮管理作用的前提下，通過刑法來進行管理和懲治，從而有效發(fā)揮刑法的補充作用。目前，其他部門法的發(fā)展成效并不十分樂觀，讓很多本應(yīng)由其來解決的社會矛盾糾紛需要通過刑法來進行解決，從而造成了民法的管理效果存在“萎縮”局面，而刑法的管理功效卻在不斷的擴大， 例如，目前刑法新增設(shè)的“拒不支付勞動報酬罪”“虛假訴訟罪”，都是刑法功效擴張的有力體現(xiàn)。

二、刑法功能多元化的危害

（一）把刑法作為社會治理的主要方法，會花費過高的成本，且容易讓管理者產(chǎn)生“錯覺”

讓刑法來從事社會行為的日常管理存在十分明顯的缺陷：第一，使得犯罪行為和違法行為的根源得不到明確的查找，無法獲得根本的治理作用。第二，讓刑法成為日常社會治理的“主力軍”，就會使得違法行為和社會治理的薄弱環(huán)節(jié)受到遮掩，就是所謂的陷入制度作用發(fā)揮不足的陷阱，通過刑法的方式予以懲戒，會讓制度作用的發(fā)揮不足進一步惡化。第三，把制度管理不足的行為認定為犯罪行為，會導(dǎo)致刑法懲戒具有更高的成本。因為除了對行為人的行為進行懲戒之外，還需要對行為人的生活進行教育和改造，這個過程就必須要投入更多的人力、物力和財力。并且這種懲戒并不能取得理想的效果，忽略了事前預(yù)防的作用發(fā)揮。

（二）刑法功能多元化會導(dǎo)致刑事立法和司法的主觀化

一般而言，刑法主要包括兩項功能和作用：第一，行為規(guī)范功能。對行為規(guī)范的強調(diào)使得社會大眾能夠準確判斷自身行為的合法性，進而進行實施或避免。第二，刑法還具有裁判規(guī)范的功能，即對犯罪人的具體行為做出是否承擔(dān)刑事責(zé)任的衡量。其中，后種功能是決定行為人在違法前種功能后是否應(yīng)當受到懲戒。該兩項功能是刑法設(shè)計和運行的核心內(nèi)容。但是目前往往會受到理論和實踐研究的忽視，很多犯罪懲戒的設(shè)計只發(fā)揮出了其中的某一種功能，而無法將兩項功能都全面的發(fā)揮出來。

（三）注重發(fā)揮刑法在預(yù)防違法犯罪方面的功能

就會使得犯罪主觀方面或客觀方面的分析研究得到弱化。傳統(tǒng)的犯罪行為容易使人們較為準確清晰的辨識出來，即危害行為和危害結(jié)果所存在的因果關(guān)系非常明晰，比較容易認定。而新形勢下所不斷涌現(xiàn)的新型犯罪行為在危害風(fēng)險方面具有較強的滯后性、突發(fā)性、超常性以及危害結(jié)果的潛伏性和不確定性，從而導(dǎo)致因果關(guān)系難以準確清晰的認定。而對抽象犯罪的懲戒不需要具體損害結(jié)果的存在，也不需要辨識“量化”的危險，只需要對行為人是否違反了刑法所明確規(guī)定的危害行為進行辨識認定即可，從而也就極大的減少了認定的責(zé)任風(fēng)險。行為人在實施犯罪行為中所具有的性格特征屬于主觀因素，國家一旦確定不同的人具有不同的性格，如果將犯罪行為的主觀因素納入到刑事司法的研究實踐范疇，那么人的性格所需要的改進與完善就會得到特別的重視。在此情形下，對其的量刑就不僅是其實施的客觀行為和危害，而是對其的個人道德進行嚴厲譴責(zé)，這樣就提供了完美主義者對犯罪人的先入為主。

三、刑法功能多元化的限制路徑

（一）犯罪的“成本收益分析”角度進行限制

曾有學(xué)者研究，公民官方的懲罰和犯罪標簽?zāi)軌蛴行д饝胤缸锖瓦`法行為的發(fā)生，尤其對于那些自我控制能力較弱的犯罪，更加能夠起到預(yù)防的作用。而通過犯罪成本收益分析，可以實現(xiàn)政策制定者更加理性的選擇，對政府行為給予指導(dǎo)，衡量預(yù)算和預(yù)算與實際支出間的比例。我們并不能單純感性出發(fā)，簡單就刑法的功能來對犯罪化的發(fā)展進行分析，比如，就刑法所規(guī)范的終身監(jiān)禁刑罰來看，單純從終身監(jiān)禁的刑罰效果來看，其效果較好，其中肯定的部分不容忽視。但是，如果我們將其放置于效益分析范疇來進行分析，我們則可以發(fā)現(xiàn)終身監(jiān)禁的弊端。也就是說雖然對罪犯進行終身監(jiān)禁的刑罰處罰，貌似也尊重其所具有的人格和尊嚴，但是就罪犯本身的實際情況來看，其已經(jīng)不具有人的社會屬性，也無法真正走出監(jiān)獄來進行社會活動。而且，終身監(jiān)禁的犯罪分子從客觀角度來說如果逐漸增多，那么必然會增加鑒于的關(guān)押成本，也將會影響整個監(jiān)管機構(gòu)的工作開展，其中必然會造成疏漏發(fā)生，加上管教成本的增加，都并不利于社會和諧氛圍的促進。部分學(xué)者認為可以將醫(yī)療理論引入刑法發(fā)展模式中來，但是此理論不僅與刑法理論的契合度不高，而且效果并不盡如人意，對犯罪的預(yù)防、懲罰力度不夠。部分學(xué)者認為應(yīng)當將社會福利理論引入到刑法發(fā)展模式中來，但是社會福利理論并不是犯罪預(yù)防的有效手段;但是社會福利理論為我們的刑罰作用發(fā)揮了推動作用，也讓成本收益分析更具正當性。

（二）注重刑法謙抑性的強化

刑法是一項社會統(tǒng)治力活動的重要表現(xiàn)，最初的目的是為了能夠?qū)崿F(xiàn)國家權(quán)力，并對刑罰權(quán)起到一定的限制作用。但是，就客觀角度來說，刑法的應(yīng)用不應(yīng)當簡單是犯罪懲罰的工具，更加應(yīng)當成為人民民主意識覺醒的重要表現(xiàn)，是人們認識罪行并了解行為后果的重要手段。從這個角度來說，刑事立法的重要功能應(yīng)當是對刑罰的限制，這樣也利于界定刑法和衍生刑法的功能。刑法的濫用往往會導(dǎo)致其權(quán)威性的降低，也會讓刑法修正呈現(xiàn)出“無下限”“無上限”的狀態(tài)，這樣刑法就無法真正從需要出發(fā)，而成為從公眾“呼吁”出發(fā)?；蛘邌螒{立法者或者立法機構(gòu)的喜好來進行刑法的制定，刑法的權(quán)威性無從談起。基于此，有學(xué)者提出，我國刑法的制定要堅決杜絕“無上限”和“無下限”的狀態(tài)和情況，堅持以全體民意為依托，在全國人大會議上得到確認和通過，才能實現(xiàn)刑法的制定。這種現(xiàn)在適用的制度實現(xiàn)了百姓民意的表達，但同時也無法將所有民意納入其中，客觀上存在“架空”全國人民代表大會之嫌。對于部分刑法理論或者刑法模型，我們都要堅持審慎的態(tài)度，并抱有敬畏之心，這樣才會對刑法理論和增設(shè)罪名予以認真對待，才不會輕易將刑法的增設(shè)提上日程。

（三）滲透法律觀思維

部分學(xué)者認為隨著刑法立法觀的轉(zhuǎn)型，刑法將會從之前的保守、消極逐漸轉(zhuǎn)向開放、積極，所涉及的范圍也將會越來越廣泛。但是，就整體上來說，不應(yīng)當賦予刑法過多的功能和使命，刑法從本質(zhì)上來看是社會治理的重要工具，但是其僅僅是治理的工具之一，并非全部。其他部門法所具有的工具性價值，以及作用和功能也同樣需要滲透到社會治理中來，實現(xiàn)多部門法的社會綜合治理。刑法作為促進社會共同體規(guī)范的重要工具，雖然對社會中的很多行為起到了規(guī)范作用，但是并不能強迫社會共同體的接受，也不能通過自身形式制定出相應(yīng)法律，也不可能成為社會共同體所接受的唯一法律。在進行刑法立法過程中，更加需要通過原始醞釀的方式來對社會行為進行規(guī)范，并通過自身的規(guī)范性來對社會行為進行規(guī)范和培育，做好相應(yīng)執(zhí)法和審視。從此方面來說，這是一種法律滲透的過程，只有讓社會共同體都能夠體會法律規(guī)范設(shè)置的意義，并逐步推動規(guī)范的培養(yǎng)和養(yǎng)成，才能從根本上防范犯罪的發(fā)生，才能實現(xiàn)法律規(guī)范的更好開展。

四、結(jié)語

刑法所具有的功能不容忽視，同時其功能的多元化也需要進行限制和規(guī)范，只有對刑法的功能多元化予以正確認識，并做好其限制，才能讓刑法的作用得以更好發(fā)揮，才能實現(xiàn)刑法的規(guī)范性促進，讓其在社會行為引導(dǎo)方面發(fā)揮作用。

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