漫談工程索賠

徐盛宇

摘 要：工程索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程施工過程中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，施工阻擾、外部環(huán)境干擾等，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，極易導致一方增加超出合同外的費用或蒙受損失，使得工程承包中極可能出現(xiàn)索賠。

關(guān)鍵詞：承包商;工程項目;索賠

一、承包商向業(yè)主的索賠

鑒于工程項目涉及的內(nèi)容復雜，不可預見因素較多，既有業(yè)主違約、工程變更引發(fā)的索賠，也有現(xiàn)場不利物質(zhì)條件、外部環(huán)境干擾等事件引發(fā)的索賠，簽訂合同前沒有考慮到的事件隨時都可能發(fā)生，亦有很多合同中沒有約定的情況出現(xiàn)，因此實際施工過程中總會或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。

索賠通常包括工期索賠和費用索賠。費用索賠是因出現(xiàn)了合同約定的非承包商的風險而導致承包商增加費用或蒙受損失，進而向業(yè)主提出涉及經(jīng)濟補償?shù)乃髻r。工期索賠則是因合同約定的非承包商原因所導致的工期延誤，承包商因此請求順延工期的索賠。按照“誰主張誰舉證”的原則，承包商須證明索賠事實成立，損失后果與索賠事件存在因果關(guān)系、業(yè)主應當對索賠請求承擔責任具有法律、合同上的依據(jù)，且承包商已經(jīng)按照合同約定的索賠程序和條件提出了索賠。鑒于施工過程中引發(fā)索賠的原因和種類繁多，本文不再一一闡述。

二、業(yè)主向承包商的反索賠

業(yè)主向承包商索賠主要涉及質(zhì)量和工期索賠。實踐中業(yè)主向承包商索賠的情況相對較少，原因是業(yè)主在整個施工過程中具有主導權(quán)，對于承包商涉及的違約情形，業(yè)主可以通過動用履約保證金或從工程款中扣減違約金的方式實施，無需再以反索賠方式來彌補自己的損失。通常情況下，在承包商向業(yè)主提出索賠時，業(yè)主為了抵銷或減少其可能承擔的索賠責任，會向承包商提出反索賠，其最主要手段就是工期和質(zhì)量反索賠，其中的工期反索賠是對業(yè)主相對最有利的。因工程施工的系統(tǒng)性和復雜性以及諸多外界因素影響，這或多或少都會對工期產(chǎn)生影響，實踐中絕大部分工程均存在工期延誤的情形，而在合同約定的工期內(nèi)完成施工任務，屬于承包商的合同義務。因此，在工期反索賠糾紛中，業(yè)主僅需承擔承包商沒有在合同約定的工期內(nèi)完成承包工程的舉證義務，而承包商則需要提供充分證據(jù)證明延誤的工期符合合同約定的工期順延條件，且承包商已經(jīng)按照合同約定向業(yè)主提出了工期順延的索賠請求。

筆者認為，鑒于承包商是負有按照合同約定提供滿足質(zhì)量、進度等要求的實施方，并以此獲得相應合同對價，因此，實踐對承包商的索賠管理水平往往要求更高。承包人應如何充分有效運用索賠管理手段，將在下文中具體闡述。

三、索賠的程序

《建設工程施工合同》（GF—2013—0201）第19.1條、第19.2條、第19.3條分別對發(fā)包人、承包人的索賠程序及索賠要求進行了明確約定。從示范文本可以看出，無論是對業(yè)主還是對承包商的索賠，均要求在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)按照合同要求提出索賠，否則，將喪失索賠權(quán)利，即“索賠過期作廢”。但在司法實踐中，施工合同中關(guān)于“索賠期限”的理解尚存在較大爭議，“索賠過期作廢”條款也未在司法實踐中得到普遍支持。

筆者對法院在司法實踐中的上述觀點持有不同的意見。首先，“索賠過期作廢”條款并非程序性約定，而是對當事人實體權(quán)利的處置，因合同明確約定超過索賠期限未發(fā)出索賠通知，即喪失索賠權(quán)利。筆者認為，“索賠過期作廢”中的索賠期限應當屬于“除斥期間”，法律并未禁止當事人約定“除斥期間”，按照“法不禁止即為可行”的原則，當事人通過合同約定的方式確定權(quán)利行使的期間，并賦予權(quán)利行使和滅失的條件，并不違反法律規(guī)定。雖然該“索賠過期作廢”屬于程序性約定，但合同已經(jīng)明確約定了違反程序性約定的后果為“喪失實體權(quán)利”，即使超過索賠期限未提出索賠并不導致當事人喪失訴訟權(quán)利，但是否還享有實體權(quán)利，應當遵循合同約定。合同約定“索賠過期作廢”既不違反法律強制性規(guī)定，又不存在顯失公平或重大誤解情形，按照尊重當事人意思自治的原則，當事人在有條件行使索賠權(quán)利時不予行使，視為其放棄權(quán)利。因此，人民法院僅以“索賠過期作廢”條款屬于程序性約定為由不予支持當事人抗辯的裁判觀點缺乏法律依據(jù)和合同依據(jù)。

實踐中，還有學者認為“索賠期間”屬于“訴訟時效”，進而以合同約定的“索賠期間”與法律規(guī)定的“訴訟時效”不符，故認定屬于該條款屬于無效條款。如前所述，“索賠期間”應屬于“除斥期間”，逾期不予行使該權(quán)利導致的后果是實體權(quán)利的消滅，而并不是喪失勝訴權(quán)，因此，“索賠期間”不是訴訟時效。

其次，適用“索賠過期作廢”原則有利于規(guī)范施工索賠管理，提高建設管理水平，保護業(yè)主和承包商的正當合法權(quán)益。由于國內(nèi)建設工程起步較晚，掛靠、借資質(zhì)、層層轉(zhuǎn)包和違法分包的現(xiàn)象層出不窮，行業(yè)內(nèi)部缺乏統(tǒng)一、規(guī)范、科學的管理手段，多數(shù)承包商或?qū)嶋H施工人對行使索賠權(quán)利了解不夠。即使部分承包商有索賠的意識，也因長期以來業(yè)主作為甲方的強勢地位，導致承包方不敢索賠、不能索賠。但工程一旦完工，承包商在獲得了全部或絕大部分工程款的情形下，若承包商因索賠事件遭受了較大損失，或未遭受較大損失但因自身的合同報價、管理等問題導致項目虧損，也會借機向業(yè)主提出索賠。由于工程施工屬于不斷演化推進的過程，費用和工期均會隨著工期進度的推進發(fā)生變化，尤其是索賠事件具有連續(xù)性的特點，如果沒有在索賠事件發(fā)生時按照合同約定提出索賠，并由現(xiàn)場監(jiān)理記錄、核實因此增加的費用及工期延誤的影響，事后根本無法核查索賠事件發(fā)生當時的損失金額、關(guān)鍵節(jié)點工期延誤的天數(shù)以及判斷是否存在交叉責任。因此，“索賠過期作廢”制度就是為規(guī)范和約束當事人正當行使索賠權(quán)利、保護業(yè)主和承包人的合法權(quán)益而設立，應當在工程建設實踐中遵循和倡導，這也是國內(nèi)建設工程施工合同規(guī)范文本確立“索賠過期作廢”制度的初衷。

筆者認為，“索賠過期作廢”條款在司法實踐中未得到普遍支持，是目前國內(nèi)建設行業(yè)管理現(xiàn)狀普遍未達到期望水平的尷尬局面所致。如果嚴格按照“索賠過期作廢”條款執(zhí)行，承包商索賠幾乎不可能得到支持。因此，人民法院在審判實踐中普遍按照“尊重客觀實際”并兼顧“公平合理”的原則執(zhí)行，即只要有證據(jù)證明索賠事件成立，即使當事人沒有按照索賠程序索賠，即使當事人無法提供反映現(xiàn)場真實損失情況的監(jiān)理簽認證明，人民法院通常也會委托鑒定機構(gòu)采取公允的原則進行鑒定，目的是維護當事人在個案中的利益平衡。

參考文獻：

[1]葛春良.建設工程工期索賠疑難問題解析[J].工程造價管理，2017 （03）.