論電子證據(jù)保全

摘 要 現(xiàn)代信息、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展變革的節(jié)奏在日近加快，人們和網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系越來越密切，人與人之間的交流、聯(lián)系正逐步打破傳統(tǒng)的面對面或紙書信函方式，在從事商事、經(jīng)濟往來中郵件、微信等社交軟件已成為傳遞信息、記錄事實的重要載體，而這些信息通常是數(shù)字化的存在形式。

關(guān)鍵詞 電子信息 訴訟證據(jù) 公證保全

作者簡介：林素麗，福建省惠安縣公證處，三級公證員。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.163

近幾年來在我處辦理的公證類別中證據(jù)保全公證的數(shù)量呈大幅度的上升趨勢，在證據(jù)保全中電子證據(jù)的保全占據(jù)了80%。所謂的電子證據(jù)，是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質(zhì)中的信息。

現(xiàn)代信息、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展變革的節(jié)奏在日漸加快，人們和網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系越來越密切，人與人之間的交流、聯(lián)系正逐步打破傳統(tǒng)的面對面或紙書信函方式。在人們從事商事、經(jīng)濟往來、日常交流中郵件、微信等社交軟件已成為傳遞信息、記錄事實的重要載體，而這些信息通常是以數(shù)字化的存在形式，同時又具有不固定依附特定的載體的特性和可滅失性、可復(fù)制性。電子證據(jù)在本質(zhì)上是一種電子信息，是儲存在虛擬空間，這是它與傳統(tǒng)的證據(jù)本身最大的不同，它看得見卻摸不著，是新科技的產(chǎn)物。不僅僅是存儲的空間不同，它們的傳遞方式也不同，電子證據(jù)可以被無限次數(shù)的復(fù)制、傳遞，不像傳統(tǒng)證據(jù)被物理空間所局限。

電子證據(jù)具有一定的特殊性，但是其在可采性和證明力等方面并不會被差別對待，衡量某個電子證據(jù)法律效力仍然是從三個方面著手，即真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。真實性是電子證據(jù)的首要特征，真實性就是指客觀真實存在的而不是人們主觀想象出來的，它是可以被人們所認知的、所理解的。電子證據(jù)產(chǎn)生的過程如果是客觀的，不參雜其他的任何因素，那么它對比其他證據(jù)和種類是最有證明力的。它還有存儲、攜帶方便等被人們熟知的優(yōu)點。

電子證據(jù)的收集主體直接影響到證據(jù)的效力，這就是電子證據(jù)的另一特征——關(guān)聯(lián)性，關(guān)聯(lián)性不僅是保全證據(jù)公證申請的前提也是當事人實現(xiàn)訴求的前提，為了破解電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的障礙，當事人在簽訂合同時，最好能與對方做個約定，明確某個微博或微信賬號為其所有，表明該賬號的發(fā)言信息即為其真實的意思表示。

在民事訴訟中誰主張誰舉證，怎樣保存、固定證據(jù)的客觀狀態(tài)避免當事人的利益受到不可彌補的損失，當事人首先想到的是找公證處辦理證據(jù)保全公證固定證據(jù)以確保證據(jù)不因時間的變化而遺失。充分運用公證證據(jù)，把電子數(shù)據(jù)內(nèi)容轉(zhuǎn)化成公證書，把這個事情發(fā)生的過程、事件整個客觀地描述清楚。公證書的出具一方面可讓法官在庭審時直觀地通過公證書中了解當事人所主張的內(nèi)容，而且還省去了當庭演示的環(huán)節(jié)。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第67條、218條的規(guī)定：公證的三大效力之一的證據(jù)效力。上述民事訴訟法和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》都確立了公證的證據(jù)效力具有不可代替性，以立法的形式賦予了公證文書最高的法律效力，公證處是法定的證明機關(guān)，法律、法規(guī)也確認了經(jīng)過公證的證據(jù)重要地位，因此在日常辦證中接待的當事人關(guān)于電子證據(jù)保全的咨詢繁多，例如網(wǎng)頁內(nèi)容、電子郵件內(nèi)容、微信的聊天記錄等等。和當事人進行初步的溝通了解到當事人的訴求和辦證要達到的目的之后，作為一名公證員會用理性的思維方式和高效負責的工作態(tài)度為當事人設(shè)計一套客觀、嚴謹?shù)霓k證方案來維護當事人的合法權(quán)益。公證機構(gòu)對于電子證據(jù)的保全主要采取以下的方保全方式：

一是實時打印 ，對于當事人的取證的時間有要求的，公證機構(gòu)可以采取實時打印的取證方式，達到保全的目的;例如某開發(fā)商在其官網(wǎng)發(fā)布了購買其開發(fā)房屋的相關(guān)優(yōu)惠政策，當事人怕事后開發(fā)商不予承認或?qū)W(wǎng)站內(nèi)容進行更改。

二是復(fù)制備份，當事人為了防止原始電子信息的更改或者丟失，公證機構(gòu)可以采用對該電子證據(jù)復(fù)制備份存儲在另外的光盤，U盤中，并對上述存儲媒介予以封存;例如，當事人與生意伙伴是長期合同的關(guān)系，二者之間有大量的訂貨、供貨數(shù)據(jù)進行保全。

三是拍照、錄像，對于視聽資料的取證這無疑是最直接的保全方式，例如，當事人擬對整個樓盤開發(fā)建設(shè)的現(xiàn)狀進行保全，公證機構(gòu)就可以采取拍照、錄像的形式進行證據(jù)的提取，并對它進行固定和封存。

二0一七年我處受理了梁某申請的保全證據(jù)公證，申請人梁某稱，她于二0一五年向王某購買了坐落在惠安縣螺城鎮(zhèn)歐景帝苑的房產(chǎn)并簽訂了《房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，現(xiàn)法院上門查封了上述房產(chǎn)。經(jīng)當事人向法院了解：該房產(chǎn)的原產(chǎn)權(quán)人王某欠債務(wù)人林某貨款人民幣伍拾萬，王某遲遲不予歸還，現(xiàn)林某將王某告上法庭，之后林某向法院申請強制執(zhí)行。申請人梁某稱她向王某購買上述房產(chǎn)后多次催促王某一同辦理過戶手續(xù)，但是王某總是以各種理由推脫，現(xiàn)梁某也將王某起訴到法院，為了證實自己沒有違約，是善意第三人，因此向我處申請對她與原產(chǎn)權(quán)人王某從二0一五年八月至二0一六年一月間的幾次通話記錄辦理證據(jù)保全公證。當事人稱她的手機是“小米”牌，小米科技提供了以其手機號為賬號的云服務(wù)，通過該小米賬號儲存的記錄可以查找到當時她與王某的通話記錄。了解了當事人的情況、相關(guān)訴求。按照當事人提供的相關(guān)信息，由當事人梁某登錄我處的辦公電腦通過互聯(lián)網(wǎng)對該賬號內(nèi)二0一五年八月至二0一六年一月間的所有通話記錄進行打印。當事人操作的全部過程由公證處的兩名公證員進行現(xiàn)場監(jiān)督。

另有一典型的案例，王先生和妻子林女士因感情不和，打算辦理離婚手續(xù)。就在二人協(xié)商財產(chǎn)分割事宜時，王先生的好友郭先生夫婦拿出一張由王先生簽字的借條，要求王先生和林女士夫婦二人共同償還借款。借條上寫明：“今王某、林某向郭某借款人民幣500000元整，約定月息2分，借款期限為一年”，該借條的下方的借款人只有王先生的簽名，并沒有林某的簽名，借條的還有具體的落款日期，落款日期也確實是在王先生和林女士婚姻關(guān)系存續(xù)期間，同時郭先生還出示了一張向王先生的賬戶內(nèi)匯款的銀行憑證。林女士認為該借條上的借款是王先生和好友郭先生串通好的，是在他們打算協(xié)議離婚時王先生為了多分得財產(chǎn)事后偽造的。而銀行的匯款憑證上的款項是郭先生與王先生兩個家庭合伙做生意所投資的錢。林女士和王先生對于財產(chǎn)的分割最終協(xié)議不成，林女士將與王先生離婚一案訴至法院，為了在法院開庭時舉證需要，林女士向我處申請對他們兩個家庭之前合伙做生意時的微信聊天記錄內(nèi)容辦理證據(jù)保全公證，我處依程序為其辦理了電子證據(jù)保全公證，經(jīng)過林女士出具的經(jīng)過公證的證據(jù)證明及王先生沒法舉證說明向郭先生借款人民幣500000元的實際用途，最終法院在判決離婚時對借款人民幣500000元并沒有予以認定為王先生和妻子林女士的共同債務(wù)。

一個電子證據(jù)的證據(jù)鏈條是否完整也是是否可以被法庭采納的關(guān)鍵，是否完整體現(xiàn)在以下兩下方面：

一是電子證據(jù)是否被改動過，他所呈現(xiàn)是不是最原始的狀態(tài)，所儲存的介質(zhì)系統(tǒng)是否是在正常運行狀態(tài)，因為在正常的運行狀態(tài)下計算機就會對過程有相對完整的記錄。

二是為了保證電子證據(jù)的完整性，該數(shù)據(jù)記錄必須是在記錄產(chǎn)生后及時地取證、固定。實際上，電子數(shù)據(jù)本身的完整性與計算機等存儲介質(zhì)的完整性是密不可分的，計算機的完整性是數(shù)據(jù)完整性的保障，是數(shù)據(jù)完整性的前提。

一個有效的電子數(shù)據(jù)的生命周期有三個階段，第一個階段是數(shù)據(jù)的生成和創(chuàng)建，二是數(shù)據(jù)的存儲和傳輸，三是數(shù)據(jù)的取得。在這三個環(huán)節(jié)當中，任何一個環(huán)節(jié)產(chǎn)生問題，這個數(shù)據(jù)就容易被篡改。

電子證據(jù)的來源必須是來自互聯(lián)網(wǎng)的信息，郵件也應(yīng)該是用公共平臺郵箱發(fā)送的郵件。電子證據(jù)的取得不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得侵犯他人的合法權(quán)益。

公證是站在中立者的角度，保全的是事實及行為最客觀，最原始的不被篡改的狀態(tài)，公證員及公證書并不對該證據(jù)是否構(gòu)成侵權(quán)、是否會被使用的單位所采用以及它的性質(zhì)作出論斷。這些在受理了當事人的申請后，在公證告知書及與當事人的談話筆錄中都應(yīng)當給予告知。計算機是電子證據(jù)的載體，計算機系統(tǒng)的完整性及清潔性是該電子證據(jù)能否被采信的另一關(guān)鍵，當事人提取證據(jù)應(yīng)使用公證處辦公的計算機、打印機和網(wǎng)絡(luò)接口，這對于公證員的辦證是一種保障。公證員首先對計算機的清潔性進行檢查，并同時打開屏幕錄像助手同步記錄當事人的操作過程。操作的過程應(yīng)嚴格按步驟進行，保持過程的完整性。公證員對此應(yīng)現(xiàn)場制作“現(xiàn)場工作記錄”再次以文字的形式把過程完整地記錄下來。對于要保全的頁面可以進行實時打印也可以截屏打印，打印的份數(shù)根據(jù)當事人的要求一次性打印，而不能事后再通過復(fù)印獲得，打印結(jié)束后逐步關(guān)閉頁面，退出網(wǎng)頁。

目前電子數(shù)據(jù)的保全公證已經(jīng)不僅僅是網(wǎng)頁的固定，涉互聯(lián)網(wǎng)公司的案件技術(shù)性、專業(yè)性越來越強。取證操作不僅是傳統(tǒng)的截屏，需要綜合采用攝像、錄屏、截屏等多種保全手段，取證對象也從PC端擴展至移動端（包括手機、平板電腦等），證據(jù)存儲載體也從網(wǎng)頁打印件擴展至光盤、U盤、移動硬盤，公證員也不僅是取證的監(jiān)督者，還需要具備一定的計算機專業(yè)知識和對取證方取證訴求的深刻領(lǐng)悟，積極參與設(shè)計取證方案。

在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的當下，公證機構(gòu)僅僅用傳統(tǒng)的保全方法已難以適應(yīng)當前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的日益崛起，公證機構(gòu)可以與區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)保全平臺深入的合作，利用區(qū)塊鏈底層架構(gòu)進行隱私保護、防篡改、抗攻擊，在技術(shù)上實現(xiàn)了對電子數(shù)據(jù)真實性、唯一性與完整性的還原。利用網(wǎng)絡(luò)科技平臺的計算機的專業(yè)性結(jié)合公證機構(gòu)法律方面的專業(yè)性，使得區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)保全技術(shù)獲得了司法實踐的認可，充分滿足了電子證據(jù)在法庭出示的要求。

現(xiàn)在我們已經(jīng)進入了電子信息的新時代，隨處可見的電子移動支付、網(wǎng)絡(luò)視頻通話證明了人們對于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)依賴程度，因此關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的種種糾紛也會不斷地呈現(xiàn)，所以做為一名新時代的公證員在辦理傳統(tǒng)公證業(yè)務(wù)的同時應(yīng)該從多方面學(xué)習(xí)和掌握不斷更新的知識，從而更好地為大眾提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，讓公證在日新月異的經(jīng)濟發(fā)展中起到保駕護航的作用。