論上市公司章程反收購條款合法性

摘 要：在上市公司收購浪潮下，通過在章程中制定反收購條款來抵抗收購成為眾多上市公司的選擇。當前的法律規(guī)范缺乏對反收購條款的明確規(guī)制，因此認定反收購條款合法性的判斷標準至關(guān)重要，本文依據(jù)反收購條款是否符合強制性規(guī)范、是否維護了股東的利益、是否達到忠勉義務(wù)的標準（董事）以及對社會公共利益的影響四個標準，對常見的反收購條款的合法性進行了分析。

關(guān)鍵詞：上市公司；章程；反收購

一、反收購條款的設(shè)置及規(guī)制現(xiàn)狀

目前，隨著并購市場的日漸活躍，眾多反收購措施也進入人們的視野，公司章程中設(shè)置反收購條款成為重要一環(huán)。在此背景下，投服中心對6類反收購條款進行了關(guān)注，具體包括：（一）從持股比例或者持股期限入手，限制股東相應(yīng)的權(quán)利。如方大集團公司章程第84條對非獨立董事候選人的提名持股情況限制為“365日以上持有5%以上”；（二）加重收購方信息披露義務(wù)。如廈門建研集團公司章程第40條中，將投資者信息披露的持股比例降為3%；（三）增加關(guān)于收購的特別決議、超級多數(shù)條款。如佰利聯(lián)公司章程第78條規(guī)定，關(guān)于收購議案的決議須經(jīng)3/4以上通過；（四）控制董事的結(jié)構(gòu)變化及其改組；（五）授予控股股東、董事會采取相應(yīng)措施的權(quán)利，并不用股東大會決議來賦予該權(quán)利；（六）規(guī)定“金傘條款”，以增加改選公司管理層的難度。

目前關(guān)于上市公司反收購條款的法律規(guī)定呈籠統(tǒng)的分散性特點，2014年修訂的《上市公司收購管理辦法》雖然包含一部分關(guān)于反收購的原則性規(guī)定，但存在的問題也較多。比如第8條雖有對被收購方董事、監(jiān)事、高級管理人員義務(wù)的要求，但該條過于原則化，實踐性差，在認定董監(jiān)高是否實際履行該義務(wù)、是否損害公司及股東利益時容易產(chǎn)生較大分歧。第80條第2款對于上市公司章程中控制權(quán)內(nèi)容條款的規(guī)定，也是存在難以具體界定“涉及公司控制權(quán)的條款”的內(nèi)容以及該條款的合法性、證監(jiān)會如何責(zé)令改正等問題。此外，對于反收購條款的界限、合法性等重要問題上也存在空白。

二、合法性判斷原則

在當前未形成關(guān)于反收購條款的完整的法律規(guī)范體系的背景下，基于《公司法》立法目的和監(jiān)管現(xiàn)狀，理論界對于反收購條款合法性判斷的共識是可以考量其是否：符合強制性規(guī)范、維護了股東的利益、達到忠勉義務(wù)的標準（董事）以及對社會公共利益的影響。

對反收購條款合法性的衡量，必須從其是否符合強制性規(guī)范出發(fā)，實踐中上海、深圳兩個證券交易所對上市公司反收購條款問詢時，首先關(guān)注的也是其變更內(nèi)容是否符合法律規(guī)定。如前文所述，目前《上市公司收購管理辦法》中存在相應(yīng)條款：如第8條中對董事勤勉義務(wù)及維護股東和公司利益的規(guī)定，第33條對被收購公司董事不得損害公司資產(chǎn)、經(jīng)營等的規(guī)定。這些規(guī)定雖然存在難以具體操作的弊端，但是并不能根據(jù)實施效果的優(yōu)劣來否定條文的效力，這些條款依舊具有直接規(guī)則的效力。此外，判斷反收購條款是否符合強制性規(guī)范時，還要結(jié)合規(guī)范的立法目的，即判斷該條款是否是通過自治權(quán)的行使間接損害了公司和股東的利益，以及該條款的實施效果是否能使公司健康穩(wěn)定發(fā)展等內(nèi)容進行。

保護股東利益的要求在《上市公司收購管理辦法》中有明確規(guī)定，交易所對反收購條款合法性的問詢也重點涉及股東權(quán)利行使、救濟等利益保護問題。反收購中，股東利益優(yōu)先于董事利益，反收購條款應(yīng)達到阻撓惡意收購、高價出讓或者維持控制權(quán)下合理經(jīng)營等目標，不得通過出讓公司優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)等方式損害公司股權(quán)價值以阻撓收購。同時，反收購條款不得損害股東的合法權(quán)利，因為在控股股東同時擔任公司高管的情形下，少數(shù)股東只有在股東大會上了解公司政策并提出微弱影響力的意見。最后，對于被收購公司原大小股東、收購方與被收購方股東的股東而言，反收購條款應(yīng)平等對待，特別是不能損害被收購方中小股東利益以及收購方入駐后的利益。

反收購條款雖然是由股東大會決議通過，但是董事基于其專業(yè)優(yōu)勢和業(yè)務(wù)便利性，往往實際設(shè)計并操作反收購條款進入公司章程，因此對于董事忠勉義務(wù)的要求至關(guān)重要。具體來講，反收購條款的設(shè)置不能單純?yōu)榱吮Ｗo自己的控制管理權(quán)，而非通過此穩(wěn)定公司管理層，使公司穩(wěn)定發(fā)展；存在多個收購人時，不能以自身所得利益的多少來選擇收購方，置公司整體利益于不顧；對于勤勉義務(wù)而言，董事應(yīng)當為股東面對收購時的決策提供支持，防止收購方僅是出售公司經(jīng)營良久積累下來的資產(chǎn)以牟取暴利，而非為了改善經(jīng)營實現(xiàn)公司更高的市場價值。從公司社會責(zé)任和對公共利益影響的角度看，反收購條款不能僅僅追求股東利益，還應(yīng)考慮債權(quán)人、職工等相關(guān)主體的利益，并且基于市場秩序考量，反收購條款還應(yīng)發(fā)揮對于反壟斷的積極作用。

三、常見的反收購條款合法性分析

在明確了反收購條款合法性判斷的基本標準后，對于實踐中常見的反收購條款的合法性便有了具體的判斷依據(jù)。前文中的6類反收購條款，投服中心認為其具有不當性，并將行使質(zhì)詢、督促等相關(guān)權(quán)利，根據(jù)上述標準，還可以對其合法性展開具體分析。

（一）對于從持股比例或者持股期限入手，限制股東相應(yīng)權(quán)利的條款，《公司法》第101條第2款、102條第2款等規(guī)定，目的在于保護并明確股東行使固有權(quán)利的條件，如果該條款在《公司法》基礎(chǔ)上增加了不合理限制，則不僅可能違反強制性規(guī)定，還存在不平等對待收購方的可能。（二）對于加重收購方信息披露義務(wù)的條款，《證券法》、《上市公司收購管理辦法》將報告和公告的比例限定為5%，而諸如廈門建研集團公司章程中將其降為3%的規(guī)定，不僅違反了法律規(guī)定，從法理上講，這一事項具有涉外性，并非可以完全由公司內(nèi)部進行自治，另外還可能造成對股東權(quán)益的不合理限制剝奪。（三）對于增加關(guān)于收購的特別決議、超級多數(shù)條款，雖然與《公司法》第103條第2款中的事項、比例不一致，但是《公司法》對此并未窮盡規(guī)定，而是僅對部分重要內(nèi)容加以規(guī)定，公司在此可以發(fā)揮其自治性。因此增加收購為特別決議事項具有合法性。而提高該比例實際上實際上為中小股東話語權(quán)的增加創(chuàng)造了機會，也屬于對于公司自身利益的處分。（四）控制董事的結(jié)構(gòu)變化及其改組條款，《公司法》第45條對董事任期作了限定，但在3年內(nèi)分組規(guī)定不同任職期限并未被禁止，但可能導(dǎo)致新入股東即使擁有控股權(quán)的情形下，仍無法依據(jù)資本多數(shù)決在董事會獲得相應(yīng)權(quán)利，因此對于其優(yōu)劣需結(jié)合公司情況具體衡量。（五）授權(quán)股東、董事會采取措施的條款，《上市公司收購管理辦法》第8條中明確提出了目標公司董事會應(yīng)維護股東和公司利益的要求，因此對于授權(quán)條款的合法性需結(jié)合該條的規(guī)定來具體認定。（六）“金傘條款”，雖然法律并未禁止向董高支付巨額補償金，但對于引入后可能導(dǎo)致的變相瓜分公司資產(chǎn)和損公肥私行為，仍需進一步調(diào)查研究。

結(jié)語

上市公司章程反收購條款必須符合法律規(guī)定，才能在對抗收購中發(fā)揮應(yīng)有的作用。對于目前常見的六類條款，按照前文的四條標準進行分析，可以看出這些條款仍舊有法理上的瑕疵，這也是立法者和市場監(jiān)管者所要應(yīng)對的問題。

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作者簡介：

王俏（1995-），女，漢族，陜西銅川人，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所，碩士研究生，主要從事民商法專業(yè)研究。