論我國海事臨時仲裁制度的構建

肖靈敏

摘 要：臨時仲裁制度已經(jīng)在國際上得到普遍認同，但在中國法下其地位還未得到完全承認。我國海事臨時仲裁機制的缺失帶來了種種弊端，因此，我國建立這一制度勢在必行。基于國際仲裁制度的發(fā)展趨勢，并結合我國國情，應從宏觀與微觀兩個層面構建我國海事臨時仲裁制度。在宏觀方面，明確率先在海事仲裁中構建臨時仲裁制度的模式和實施步驟。同時，逐步減少機構仲裁制度對臨時仲裁制度的限制，使臨時仲裁制度相對獨立發(fā)展。在微觀層面，完善關于臨時仲裁的法律法規(guī)和仲裁規(guī)則，以適應市場主體特別是航運領域的市場主體希望以最低廉和最高效的方式解決糾紛的趨勢。

關鍵詞：海事仲裁制度;機構仲裁;臨時仲裁

中圖分類號：D922.6 ? ? ? 文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2019）13-0197-03

臨時仲裁制度已經(jīng)在國際上得到普遍認同，然而，中國現(xiàn)行仲裁法律制度不包括臨時仲裁。隨著全球經(jīng)濟競爭日益激烈，海事仲裁立法日趨統(tǒng)一。多數(shù)學者認為，我國應建立臨時仲裁制度，以促進我國海事仲裁的發(fā)展。那么如何建立我國海事臨時仲裁制度？下文將就此進行探討。

一、我國海事臨時仲裁的法律淵源

（一）國際法淵源

關于臨時仲裁的國際法淵源，主要包括我國簽署的多邊條約和雙邊條約。我國加入的1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）第1條第2款規(guī)定，仲裁裁決包括專案選派之仲裁員所作裁決，即包括臨時仲裁裁決。我國與包括德國、法國、泰國、荷蘭在內(nèi)的100多個國家簽署的投資保護協(xié)定均有通過臨時仲裁解決糾紛的規(guī)定。如，中國與法國雙邊投資保護協(xié)定的第10條第2款規(guī)定，將爭議提交專設仲裁庭，實際上指可采取臨時仲裁方式解決爭議[1]。我國與包括法國、摩洛哥、匈牙利、意大利在內(nèi)的20多個國家簽訂的民事和商事司法協(xié)助協(xié)定都規(guī)定，相互承認與執(zhí)行在對方境內(nèi)做出的仲裁裁決，在此應包括臨時仲裁裁決。

（二）國內(nèi)法淵源

關于臨時仲裁的國內(nèi)法淵源，主要包括我國的仲裁法律和仲裁規(guī)則。2015年公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第545條，首次規(guī)定了承認和執(zhí)行外國臨時仲裁裁決。而《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）雖然通過了2009年和2017年兩次修改，但都未規(guī)定臨時仲裁的效力。2014年發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定了緊急仲裁庭，緊急仲裁即臨時仲裁，這是我國首次引入臨時仲裁的規(guī)則，2015年上海自貿(mào)區(qū)進行了臨時仲裁試點。2015年修訂的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》和《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》均規(guī)定了緊急仲裁員程序。2016年發(fā)布的《最高人民法院關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（下稱《意見》）第9條第3款規(guī)定，臨時仲裁應按照特定仲裁規(guī)則做出[2]，這是一種有限定的臨時仲裁，與一般臨時仲裁不同。根據(jù)《意見》，2017年我國發(fā)布了第一部臨時仲裁規(guī)則——《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，使臨時仲裁具備了一定的可操作性。

二、我國海事臨時仲裁立法存在的問題

如前所述，我國加入的《紐約公約》、以及與外國簽署的雙邊投資協(xié)定和雙邊司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定了臨時仲裁，而且我國海事臨時仲裁的司法實踐中也不乏承認臨時仲裁的案例，但我國相關國內(nèi)法卻對此未做規(guī)定，導致我國海事仲裁制度存在不少問題。

（一）國內(nèi)法與國際條約規(guī)定不統(tǒng)一

由于我國國內(nèi)法關于臨時仲裁的規(guī)定不符合我國簽署的國際條約，導致我國與其他國家對臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行不對等。首先，我國依據(jù)《紐約公約》、雙邊投資協(xié)定和雙邊司法協(xié)助協(xié)定承認與執(zhí)行其他有關國家的臨時仲裁裁決。但是，我國《仲裁法》規(guī)定臨時仲裁協(xié)議無效，使得當事人不可在我國申請臨時仲裁。即使做出裁決，外國法院也將依《紐約公約》第5條的規(guī)定，“該項協(xié)定依當事人作為協(xié)定準據(jù)之法律系屬無效”而拒絕承認其效力，使得當事人不得向國外申請承認與執(zhí)行臨時仲裁裁決，這在客觀上導致我國內(nèi)地與其他國家對臨時仲裁裁決的不平等承認和執(zhí)行。其次，由于我國法律規(guī)定臨時仲裁協(xié)議無效，這也在客觀上迫使當事人放棄臨時仲裁，轉而訴諸法院，即使法院做出了公正判決，也不能被真正執(zhí)行，因為國際上普遍存在外國法院判決承認和執(zhí)行難的問題，使得我國大陸當事人的合法權益缺乏實質上的保障。

（二）國內(nèi)法規(guī)定相矛盾

首先，我國內(nèi)地和香港、臺灣地區(qū)關于臨時仲裁的規(guī)定不統(tǒng)一。如，《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》（下稱《安排》）規(guī)定，內(nèi)地應執(zhí)行香港的仲裁裁決，包括臨時仲裁裁決。而為落實《安排》，香港《仲裁條例2017年修訂》第 2 分部—公約裁決的強制執(zhí)行（95）規(guī)定，香港不執(zhí)行內(nèi)地違反《仲裁法》做出的臨時仲裁裁決[3]。又如，《最高人民法院關于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》第1條和第2條規(guī)定，大陸認可和執(zhí)行臺灣的臨時仲裁裁決。而2015年修正的《臺灣地區(qū)和大陸地區(qū)人民關系條例》第 74 條規(guī)定，臺灣認可和執(zhí)行大陸仲裁裁決的條件與法院判決相同，且只認可與執(zhí)行不違反公序良俗且存在互惠關系的裁決，導致大陸的仲裁裁決不具有與臺灣地區(qū)法院判決相同的既判力，僅在臺灣具有執(zhí)行力[4]，這不利于保護大陸地區(qū)當事人的權益。其次，《意見》與《仲裁法》的規(guī)定有沖突。如，依《意見》第9條第3款的規(guī)定，有限定的臨時仲裁協(xié)議不能約定仲裁機構，而《仲裁法》第16條第（3）項規(guī)定，仲裁協(xié)議必須選定仲裁委員會，這兩條規(guī)定實質上相矛盾。

總之，我國國內(nèi)法只承認單一形式的機構仲裁，與我國簽署的國際條約不符。我國現(xiàn)有的臨時仲裁規(guī)則僅在自貿(mào)區(qū)實行，與一般國際仲裁規(guī)則脫節(jié)，很難靈活適用于國際經(jīng)濟貿(mào)易特別是海事仲裁領域。我國臨時仲裁制度的缺陷使我國大陸當事人采取仲裁方式解決爭議時處于不平等地位，并對我國國際航運業(yè)尤其是海事仲裁實踐產(chǎn)生了巨大的負面影響[5]。而且我國臨時仲裁的理論研究與立法實踐都與世界上發(fā)達國家存在很大差距[6]，不符合經(jīng)濟全球化的發(fā)展需要。

三、構建我國海事臨時仲裁制度的策略

海事仲裁和臨時仲裁之間的關系非常密切。機構仲裁代表成文法，而臨時仲裁代表的判例法強調個案的具體分析，可有效彌補成文法的不足。如前所述，臨時仲裁的缺失導致我國仲裁制度存在不少問題。我國海事仲裁制度經(jīng)過五十多年的發(fā)展，其框架已較穩(wěn)定成熟。在我國臨時仲裁的法律實踐中，已出現(xiàn)不少可供借鑒的成功案例[7]。目前臨時仲裁成為國際海事仲裁的主流，我國作為海運大國，不能脫離這一國際潮流。因此，臨時仲裁制度應在我國海事仲裁中率先建立，這也是海事仲裁制度創(chuàng)新的前沿和必然選擇，更是大勢所趨。一些學者認為，我國應將臨時仲裁制度直接納入《仲裁法》[8～9]，而有些學者認為，應通過“試點”模式逐步推進[10～13]。筆者贊同后者，因為臨時仲裁制度有其優(yōu)勢也有其不足，而且由于我國關于臨時仲裁的國內(nèi)法與國際法規(guī)定不一，國內(nèi)法規(guī)定存在矛盾之處，因此為克服臨時仲裁的不足，并結合我國國情，應通過“試點” 模式在宏觀與微觀兩個層面逐步推進。

（一）在宏觀方面確立臨時仲裁制度的模式和實施步驟

1.“試點”模式。如果臨時仲裁的理論僅僅停留在司法解釋和理論研究層面上，而不是為自貿(mào)區(qū)的企業(yè)所實際了解和運用，那么其將是灰色的。在我國自貿(mào)區(qū)先行先試的政策正是臨時仲裁的試驗田，令其在實踐中不斷發(fā)展，還可以將臨時仲裁中的典型裁決進行整理為企業(yè)提供借鑒，從而提高實踐中糾紛解決的效率，逐漸上升為成熟的制度。

2.實施步驟。第一步，將臨時仲裁制度作為機構仲裁制度的補充，使兩者相輔相成。2017年中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟公布了《臨時仲裁與機構仲裁對接規(guī)則》（下稱《對接規(guī)則》），并發(fā)布了與之配套的互聯(lián)網(wǎng)仲裁云平臺2.0。兩者的組合為國內(nèi)主體在內(nèi)地進行臨時仲裁提供了嶄新的模式，受到了社會以及仲裁界人士的廣泛關注和認可，中國廣州仲裁委員會隨即對仲裁規(guī)則進行了修訂，承認《對接規(guī)則》，將其作為仲裁規(guī)則的一部分。2017年11月，一起基于《對接規(guī)則》進行的臨時仲裁案件順利結案，并得到雙方當事人的自愿履行，成為《對接規(guī)則》公布以來的第一起處理完畢臨時仲裁案件，當事人均自愿履行了裁決[14]。該模式不失為將臨時仲裁納入機構仲裁的成功模式，可予以采納。第二步，逐步減少機構仲裁制度對臨時仲裁制度的限制，使臨時仲裁制度相對獨立發(fā)展。但臨時仲裁制度自身存在不足，比如，無專門機構管理仲裁程序，缺乏有效控制，效率低、耗時長;仲裁員自由裁量權較大，缺乏有效制約;仲裁員與律師、專家證人、當事人之間的密切往來以及身份背景可能帶來仲裁結果的不公等。目前《意見》的公布意味著臨時仲裁在我國自貿(mào)區(qū)是合法的，其在自貿(mào)區(qū)的發(fā)展將進一步促進仲裁的完善，為自貿(mào)區(qū)企業(yè)的糾紛解決帶來新的機遇。因此，首先在我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展海事臨時仲裁制度，與機構仲裁形成互補、互助關系，并采取以下措施進行構建，以避免其不足。

（二）在微觀層面構建臨時仲裁制度的具體措施

1.統(tǒng)一國內(nèi)法與國際法規(guī)定。為使我國關于臨時仲裁的國內(nèi)法與國際法相一致，應修改完善《仲裁法》。建議刪除《仲裁法》第16條第（3）項的規(guī)定，允許臨時仲裁，避免大量的涉外仲裁協(xié)議在國內(nèi)法院被認定為無效，以便滿足當事人既可通過機構仲裁也可通過臨時仲裁解決爭端的合理期望[15]。或者，可以另行規(guī)定臨時仲裁，在《仲裁法》第 16 條第（3）項后增加“明確的仲裁地點”作為第（4）項?！懊鞔_的仲裁地點”是指當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁地，或者雖未約定[16]，但依國際私法的最密切聯(lián)系原則可以確定的仲裁地?！吨俨梅ā啡绱诵薷膶⑴c我國已簽署的《紐約公約》、雙邊投資協(xié)定、雙邊司法協(xié)助協(xié)定保持一致，也將跟上國際海事仲裁規(guī)則的發(fā)展趨勢，因為目前國際海事仲裁中的大多數(shù)爭議都是通過臨時仲裁解決的。今后，我國在與其他國家特別是“一帶一路”沿線國簽署多邊或雙邊條約時，其中涉及用仲裁方式解決爭議時，也應對臨時仲裁問題做出一致的規(guī)定。

2.完善仲裁法律規(guī)則。雖然臨時仲裁已納入我國自貿(mào)區(qū)的仲裁規(guī)則，橫琴自貿(mào)區(qū)還發(fā)布了專門的臨時仲裁規(guī)則，但這些規(guī)則都是行規(guī)，還未上升到法律層面。因此，我們在涉外海事領域引入臨時仲裁，勢必需要立法并設計完善的臨時仲裁機制，包括臨時仲裁服務機構的設立、仲裁員的素質要求和選任制度、責任承擔制度等，以克服臨時仲裁的缺陷。

首先，設立臨時仲裁服務機構。參照香港國際仲裁中心的做法，并結合我國國情，可在中國海事仲裁委員會（下稱海仲委）內(nèi)部設立為臨時仲裁提供指導的機構，使臨時仲裁與機構仲裁并存。這是因為海仲委至今已有五十多年的發(fā)展歷史，已擁有了豐富的仲裁經(jīng)驗和一批高級仲裁員，為海事臨時仲裁制度的建立奠定了扎實的基礎，這將在受案量、結案率和國際影響等方面取得重大突破。當然，海仲委臨時仲裁服務機構將只是起輔助性作用，并提供推薦仲裁員和咨詢服務。這種服務對于當事人來說只是一種建議，而非強制性服務。這種服務職能完全賦予仲裁員不涉及對仲裁程序的管控，可應當事人的請求，向其推薦仲裁員和仲裁規(guī)則。

其次，建立臨時仲裁員的選任制度。仲裁的公平性取決于仲裁員，故仲裁員的選任和歸責是海事臨時仲裁的關鍵問題。若仲裁協(xié)議未約定仲裁員的選任，或難以按約定選任仲裁員，則會阻礙仲裁程序的順利進行。此時，我國選任臨時仲裁員可借鑒國外的先進經(jīng)驗：先賦予當事人意思自治權，允許當事人在合理的期限內(nèi)選任仲裁員。若超過合理期限當事人仍未選任仲裁員，則可由仲裁機構、法院或者其他組織指定。

最后，嚴格臨時仲裁的責任制度。仲裁員應具備相應的資質要求，不能因個人的不良行為損害仲裁的公平性，否則將承擔相應責任。而且，海事臨時仲裁案件的性質特殊，對仲裁員的專業(yè)性和公正性的要求較高，故仲裁員問責制的設計是十分重要的。大多數(shù)國家的仲裁法只規(guī)定仲裁員應承擔不同程度的民事責任。而我國《仲裁法》第 38 條規(guī)定了仲裁員的民事責任和刑事責任，這種嚴格責任規(guī)定符合我國海事臨時仲裁的實際需要。

參考文獻：

[1] ?牛磊.倫敦海事仲裁與中國海事仲裁制度至比較研究[J].國際經(jīng)濟法學刊，2006，（3）.

[2] ?孫巍.中國臨時仲裁的最新發(fā)展及制度完善建議[J].北京仲裁，2017，（3）.

[3] ?李晶珠.中國引入臨時仲裁的制約因素及其克服[J].黑龍江社會科學，2010，（5）.

[4] ?張建，李輝.中國大陸與臺灣地區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的法律思考———兼評 2015 年《最高人民法院關于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》[J].時代法學，2015，（6）.

[5] ?金彭年，董玉鵬.海事訴訟特別程序與海事仲裁規(guī)則[M].北京：法律出版社，2015：143.

[6] ?賴震平.中國海事仲裁引入臨時仲裁初探——以中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)為視角[J].中國海商法研究，2014，（3）.

[7] ?李廣輝.入世與中國臨時仲裁制度的構建[J].政治與法律，2004，（4）.

[8] ?于秀.我國設立海事臨時仲裁制度研究[D].大連：大連海事大學，2013.

[9] ?吳濤.中國法下構建海事臨時仲裁制度的問題研究[D].上海：華東政法大學，2016.

[10] ?王瑩麗.臨時仲裁在我國金融仲裁機制中的引入分析[J].商業(yè)研究，2011，（6）：207.

[11] ?蔡琦玲.在中國法下引入海事臨時仲裁制度的分析[D].大連：大連海事大學，2014.

[12] ?賴震平.中國海事仲裁引入臨時仲裁初探——以中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)為視角[J].中國海商法研究，2014，（3）：89.

[13] ?張超漢，張宗師.國際航空仲裁制度研究？——兼評1999年《蒙特利爾公約》第34條[C]//中國國際私法學會2016年論文集（下），2016.

[14] ?臨時仲裁第一案：開創(chuàng)法律服務新藍海[EB/OL].搜狐網(wǎng)，2017-11-17.

[15] ?朱偉東.中國涉外仲裁協(xié)議效力的認定：困境與出路[J].仲裁與法律，2010，（116）.

[16] ?于秀.我國設立海事臨時仲裁制度研究[D].大連：大連海事大學，2013.