劉瑞萌 高迪

【摘要】我國考試歷史悠久，在眾多的考試中，與考試相伴而生的是考試作弊現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重影響了考試制度權(quán)威和國家對人才的選拔，也嚴(yán)重?fù)p害了守紀(jì)考生的公平競爭權(quán)，具有嚴(yán)重的法益侵害性。我國現(xiàn)行行政法規(guī)和規(guī)章對考試作弊行為處罰的規(guī)定由于法效力的位階較低、處罰嚴(yán)厲程度不夠，造成作弊行為人違法成本低，導(dǎo)致作弊現(xiàn)象屢禁不止?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_后，增設(shè)了組織考試作弊罪，代替考試罪，提供試題、答案罪等三個新罪名對考試作弊行為予以刑法規(guī)制。然而基于刑事司法的嚴(yán)謹(jǐn)，上述罪名在司法實(shí)踐中的理解和適用還存在一定的爭議，在定罪量刑方面還存在一定的紛爭，急需從理論上對考試作弊入刑作進(jìn)一步立法證成，對相關(guān)罪名的司法適用作進(jìn)一步分析，為正確適用司法和完善立法提供有益參考。

【關(guān)鍵詞】考試作弊 犯罪化 立法完善

一、考試作弊的涵義與表現(xiàn)形式

在我國，對于考試作弊的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式，理論上對其定義也是眾說紛紜。現(xiàn)代漢語對作弊一詞也做出相應(yīng)的解釋，即“作弊”是指“用欺騙的方法做有背制度或者規(guī)定的事情”。根據(jù)考試作弊行為的具體表現(xiàn)，我們可以將考試作弊界定為：考生在參加考試的過程中，以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取考試試題或答案的行為。由此，構(gòu)成考試作弊行為應(yīng)同時(shí)具備以下要素，一是發(fā)生在考試過程中包括考試的所有階段;二是使相關(guān)考生獲得不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，即使作弊考生獲得本不應(yīng)取得的報(bào)名資格、加分資格或考試成績等;三是違反考試法的規(guī)定，如果行為未違反考試法的規(guī)定，則不能被認(rèn)定為考試作弊行為。

關(guān)于考試作弊行為的表現(xiàn)形式，我國法律層面對其規(guī)定和處理都是比較籠統(tǒng)的，而且不具備實(shí)際的可行性。對于上述考試，一般會有對應(yīng)的行政法規(guī)或者規(guī)章層面的專門考試范圍來規(guī)制在考試過程中發(fā)生的違規(guī)違紀(jì)行為，而這些規(guī)范大部分都是以某種考試違規(guī)違紀(jì)行為處理辦法命名，并分別對考生和考試工作人員的考試違規(guī)違紀(jì)行為分一般情況和情節(jié)嚴(yán)重的不同情形予以列舉。按照時(shí)間順序，考試作弊可以分為：考試前的作弊、考試過程中的作弊和考試后的作弊。

隨著社會的不斷發(fā)展，考試作弊行為的表現(xiàn)形式越來越多，其形式變化多樣，但一旦破壞考試秩序，損害其他考生公平競爭的權(quán)利，實(shí)質(zhì)仍然和上述行為相同。換言之，只要和上述行為危害性相當(dāng)?shù)男袨槎伎梢哉J(rèn)定為考試作弊行為。

二、考試作弊入刑的合理性論證

我國刑法的任務(wù)和目的，就是保護(hù)公民的合法權(quán)益。然而刑法所保護(hù)的法益范圍比較廣，不僅包括公民的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由等個人法益，也包括公共安全、公共秩序等內(nèi)在的社會公共法益，以及保障國家職能實(shí)現(xiàn)的各類國家法益考試。作弊行為嚴(yán)重侵害到多種法益且為絕大多數(shù)社會公民不能容忍，因此有必要通過刑法加以保護(hù)。

首先，考試作弊侵害了國家的考試制度和考試秩序，而國家考試制度的意義就在于公開公平公正的選拔人才，從而保障公民的合法權(quán)益，而作弊行為使得某些考生不費(fèi)吹灰之力就取得不應(yīng)有的虛假成績，從而進(jìn)入高等學(xué)府、國家機(jī)關(guān)或者被賦予從事某些特定行業(yè)的資格，其次，考試作弊也會造成一些腳踏實(shí)地，勤奮好學(xué)的考生喪失進(jìn)一步學(xué)習(xí)深造或者工作的機(jī)會，這無論是對國家治理還是對社會良性發(fā)展都會造成巨大的負(fù)面影響。最后，考試作弊嚴(yán)重?fù)p害其他考生公平競爭的考試權(quán)利。

此外，考試作弊敗壞社會風(fēng)氣，使得社會誠信體系滑坡，同時(shí)還容易引起犯罪行為。誠實(shí)守信作為中華民族的傳統(tǒng)美德，更是社會主義核心價(jià)值觀的重要組成部分?？荚囎鞅资菄?yán)重欺詐和背信的行為，這是眾所周知的道理，然而知易行難，從小學(xué)期末考試到各種國家級考試，考試作弊現(xiàn)象屢禁不絕，作弊者為了一己私利，不擇手段，把誠實(shí)守信的美德拋之腦后，通過各種手段取得巨大利益，這也必然使會其在以后的學(xué)習(xí)、工作中變本加厲、弄虛作假，這也極易造成他人心理失衡和跟風(fēng)模仿，最終考試作弊泛濫成災(zāi)，這是為絕大多數(shù)公民所不能容忍的。

考試作弊行政處罰是有關(guān)教育行政主體對違反國家教育考試的相關(guān)行政法律規(guī)范。是對實(shí)施了作弊行為，但還沒有構(gòu)成犯罪的考生，由行政部門和相關(guān)責(zé)任部門進(jìn)行懲戒和教育，這是一種行政執(zhí)法行為。行政處罰觸及考生核心利益，對考生影響極大。從《教育法》第79條可知，在國家教育考試中，行政機(jī)關(guān)對作弊考生實(shí)施的行政處罰有三種：

1.取消相關(guān)考試資格

這種處罰是指由于考生在國家教育考試中有作弊行為，教育行政主體剝奪作弊考生繼續(xù)參加該教育考試的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體因行政相對人做出違法的行為，撤銷作弊考生參加考試的資格或者權(quán)益，其本質(zhì)是為了懲戒行政相對人，即行政主體對行政相對人進(jìn)行行政處罰的一種處罰形式。這種撤銷作弊者行政許可的行為，不同于行政許可行為本身有瑕疵而撤銷。

2.取消相關(guān)考試成績

這種處罰是指考生的成績已經(jīng)得到國家教育考試的組織機(jī)構(gòu)的認(rèn)定后，組織機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)考生有作弊行為，從而取消相關(guān)考試成績的處罰措施。依據(jù)教育部的規(guī)定，此處的“相關(guān)考試”，是指作弊考生參加的國家教育考試中不同科目和不同階段的全部考試。根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第9條第2款的規(guī)定，只要考生有作弊行為，其考試成績無效。

3.暫時(shí)取消參加相關(guān)國家教育考試的權(quán)利

這種處罰是從下一年起，剝奪作弊考生參加國家教育考試權(quán)利的處罰，這種處罰是從下一年起，1至3年內(nèi)作弊考生不得參加國家教育考試。對作弊者來說，這是一種最為嚴(yán)重的行政處罰方式，根據(jù)《行政處罰法》第9條、第10條的規(guī)定，此種處罰應(yīng)由法律、行政法規(guī)做出規(guī)定。

綜上所述，由于目前考試行政處罰還存在很多漏洞。考試行政主體往往因?yàn)閳?zhí)法力量的不足而不按照法定程序來實(shí)施考試行政處罰，這是不符合教育法治要求的。對于考試作弊行為，處罰是必須的，因?yàn)樘幜P的目的就是要讓作弊者不敢再犯，這是建立考試制度的一個重要目的，要讓這種制度制約想犯錯的人。但是要考慮處罰是否符合行政執(zhí)法的要求。今后的相關(guān)考試立法，應(yīng)當(dāng)完善考試行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)上，嚴(yán)格要求教育考試機(jī)構(gòu)和教育行政部門依法定程序處罰作弊者。

三、考試作弊入刑的影響

考試作為我國選拔人才的一種重要方式，對我國社會發(fā)展具有重要意義。對于考試作弊現(xiàn)象，有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)防范，有效規(guī)制作弊行為，讓作弊者有所忌憚，要將考試制度落在實(shí)處，否則考試將成為一種擺設(shè)。

法律在考試作弊行為納入刑法規(guī)制時(shí)，對于在校學(xué)生和社會工作者要有所區(qū)別，對于在校學(xué)生，因其可塑性強(qiáng)，通過教育手段，讓他們在今后的學(xué)習(xí)和生活中養(yǎng)成誠信考試的好習(xí)慣，如果情節(jié)較重，可以通過刑罰讓其不敢再犯?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑺姆N考試作弊行為規(guī)定為考試作弊犯罪，一定程度上彌補(bǔ)了立法上的不足，這為懲治考試作弊犯罪提供了法律依據(jù)。然而事物都有一個發(fā)展的過程，新法律的出臺難免有與社會發(fā)展不相適應(yīng)的地方。刑法不僅要對考試作弊者進(jìn)行刑罰，還要規(guī)制考試作弊活動的各個方面。除此之外，還要將個人誠信制度與考試制度相結(jié)合，形成一個完善的規(guī)制體系。 綜上所述，只要在實(shí)施上謹(jǐn)慎一些?？荚囎鞅兹胄踢€是利大于弊的?？傊?，對考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制，不管是對考生的個人利益還是整個社會的誠信體系都有重要意義。

四、關(guān)于考試作弊入刑的立法完善建議

要成立考試作弊罪，就必須滿足作弊的行為條件，明確國家規(guī)定的國家考試范圍。我國法律規(guī)定的國家考試比較多，如普通高等學(xué)校招生考試、成人考試、全國碩士研究生招生考試等。目前，我國部分公民對法律保護(hù)的國家考試范疇持不同觀點(diǎn)。從有關(guān)法律的規(guī)定可知，國家考試主要是指由全國人大及其常委會制定的法律中規(guī)定的考試。而對于刑法試行之后的反饋意見，有學(xué)者對法律規(guī)定的國家考試這種表述是不贊同的，目前仍保留在《刑法修正案（九）（草案）》。

對于監(jiān)考老師在考試過程中發(fā)現(xiàn)有不合考試資格的人代替考生參加考試，無視考生代替考試的行為，任由替考者進(jìn)行替考的行為要怎么定性。在我國刑事立法和司法中，一般對具有特定身份的人要從重處罰。行為人實(shí)施相同或相近的危害行為時(shí)，有無特殊身份會影響處罰的輕重程度。在考試作弊案件中，正式因?yàn)楸O(jiān)考老師或其他國家工作人員玩忽職守，考生才肆無忌憚地進(jìn)行作弊。因此，對于考試作弊現(xiàn)象，考試工作人員和國家工作人員負(fù)有不可推卸的責(zé)任。另外，我們還應(yīng)注意一些考試的監(jiān)管方和主辦方，為了謀取自身利益，故意泄露試題，其社會危害性也是不容小視的。