論網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為的規(guī)制

李正 陳藝璇 趙嘉怡 朱銘遙

摘 要：網(wǎng)絡(luò)直播是新興的傳媒形態(tài)，尚存在一些法律上的空白，音樂類直播的著作權(quán)侵權(quán)問題尤其突出。音樂主播在直播過程中使用他人作品的形式來獲得報酬，可能構(gòu)成對原作品著作權(quán)的侵犯，但學(xué)界尚未就此問題給出一致回答。本文針對網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)侵權(quán)的法律規(guī)制問題，結(jié)合表演權(quán)擴張的潮流，提出了解決方案。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;著作權(quán)侵權(quán);表演權(quán);傳播權(quán)

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0090-02

作者簡介：李正（1998-），男，漢族，廣東汕頭人，廣州大學(xué)，法學(xué)本科在讀。

一、網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)規(guī)制的現(xiàn)實困境

網(wǎng)絡(luò)直播是指通過互聯(lián)網(wǎng)在直播平臺實時接受網(wǎng)絡(luò)直播視頻信號的一種新興互聯(lián)網(wǎng)社交行為。網(wǎng)絡(luò)直播的觀眾可以欣賞主播提供的音樂舞蹈表演、體育賽事解說等節(jié)目，還可以通過評論、打賞等功能同主播展開交流，實時地定制自己所接受的節(jié)目內(nèi)容。在形式上網(wǎng)絡(luò)直播分為網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場直播和網(wǎng)絡(luò)互動直播兩種。

網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場直播指在網(wǎng)上提供電視信號的行為，例如各類體育比賽和文藝活動的直播。這類直播原理是將電視（模擬）信號通過采集，轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號輸入電腦，實時上傳網(wǎng)站供人觀看，相當(dāng)于“網(wǎng)絡(luò)電視”。網(wǎng)絡(luò)互動直播指在現(xiàn)場架設(shè)獨立的信號采集設(shè)備，并導(dǎo)入網(wǎng)絡(luò)直播平臺，發(fā)布至特定網(wǎng)址供人觀看的一類直播行為。

筆者認(rèn)為，不管是網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場直播還是網(wǎng)絡(luò)互動直播，只要網(wǎng)絡(luò)直播主體在直播過程中使用了音樂作品，并以營利目的對他人作品進(jìn)行播放、翻唱、再創(chuàng)作，就可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“是用作品進(jìn)行營利表演”，對此加以法律規(guī)制。

但針對該行為具體侵犯了著作權(quán)法上何種權(quán)利這一問題，學(xué)界和實務(wù)界沒有給出統(tǒng)一的回答。部分學(xué)者認(rèn)為該行為屬表演權(quán)控制;部分學(xué)者和實務(wù)界認(rèn)為侵犯廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);部分學(xué)者則認(rèn)為，對音樂類網(wǎng)絡(luò)直播的侵權(quán)行為應(yīng)認(rèn)定為“著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，適用兜底條款予以規(guī)制。

在實務(wù)中，為了規(guī)避著作權(quán)法上的爭議，有法院通過反不正當(dāng)競爭法對此類侵權(quán)行為進(jìn)行追責(zé)。

筆者認(rèn)為出現(xiàn)爭議的原因在于立法者過度細(xì)化與作品傳播直接相關(guān)的權(quán)利，缺乏對傳播行為的共性提煉，在現(xiàn)代傳播技術(shù)快速迭代進(jìn)步的洪流中，著作權(quán)法權(quán)利體系顯得捉襟見肘。下文將對上述四個學(xué)界和實務(wù)界觀點進(jìn)行論證辨析。

（一）對侵犯廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的否定

應(yīng)當(dāng)明確，在我國主播的翻唱或播放音樂的行為，不能被廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制。

廣播權(quán)的內(nèi)涵是著作權(quán)人以有線或無線方式公開廣播或者傳播作品的權(quán)利，但傳統(tǒng)觀點認(rèn)為“有線或無線方式”只能對電視臺、廣播電臺等提供的有線和無線信號進(jìn)行控制，①互聯(lián)網(wǎng)雖然也在實際上通過無線或有線方式傳播，但傳統(tǒng)廣播權(quán)控制的行為，僅限于先通過無線再通過有線的傳播形式，即廣播電臺、電視臺所組織的傳播行為。網(wǎng)絡(luò)直播的行為并不歸入傳統(tǒng)廣播權(quán)控制的范圍。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)指的是著作權(quán)人以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)直播與電視直播類似，均是由放送方?jīng)Q定放送時間，而不能由作為觀眾的個人自由選取，不具有交互性，自然不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。

（二）侵犯表演權(quán)

當(dāng)前國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)伯爾尼公約，傳統(tǒng)的表演權(quán)可以控制一部分非交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為;②這種非交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為也可以用《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中“向公眾傳播”的表述來進(jìn)行覆蓋。美國國會也通過法案對這一原則進(jìn)行過確認(rèn)，③并產(chǎn)生了相應(yīng)判例。④

但當(dāng)前我國的實踐普遍認(rèn)為表演權(quán)不涉及“遠(yuǎn)程表演”，即向不在現(xiàn)場的觀眾提供表演并不能構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的表演行為;換言之，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行音樂類直播的行為在我國的實踐中不被認(rèn)為是表演行為。

（三）侵犯“其他權(quán)利”

也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前著作權(quán)法規(guī)定的各項權(quán)利無法對網(wǎng)絡(luò)直播行為進(jìn)行規(guī)制，在著作權(quán)法還沒有進(jìn)行針對性修訂的情況下，應(yīng)當(dāng)適用兜底條款進(jìn)行處斷。對這一種觀點，司法實踐也作了肯定性的現(xiàn)實回應(yīng)。⑤北京市海淀區(qū)人民法院在判決中認(rèn)為，無法適用著作權(quán)法中的具體權(quán)利及擴大解釋來對被告人的侵權(quán)行為加以約束，而該行為又侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國著作權(quán)法》的“兜底條款”來進(jìn)行規(guī)制。

這一種論述方法顯然存在一些邏輯問題，既然裁判者無法認(rèn)定這一行為侵犯了著作權(quán)法上的何種權(quán)利，為什么又可以對這個行為加上“侵犯著作權(quán)人權(quán)利”的標(biāo)簽?zāi)?？筆者認(rèn)為，我國作為成文法國家，裁判者適用兜底條款對直播行為進(jìn)行規(guī)制時，需要嚴(yán)密、合法、合理地對法條進(jìn)行剖析、說理，而不是粗放地使用相關(guān)法律來達(dá)成某種意義上的結(jié)果正義。

（四）適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制

囿于法理和實踐方面的種種顧慮，當(dāng)前司法機關(guān)開始選擇通過著作權(quán)法以外的途徑來對這一行為進(jìn)行規(guī)制，主要是通過反不正當(dāng)競爭法對網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為加以約束。⑥這一種處斷方法顯然避開了著作權(quán)法方面的“雷區(qū)”，用表述更加完整的反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制，實務(wù)上比較方便操作。

但這種處斷方法必須要論證侵權(quán)人同權(quán)利人之間的所存在的競爭關(guān)系。從邏輯上考量，網(wǎng)絡(luò)主播和被侵權(quán)的演唱者之間是否存在競爭關(guān)系確實難以回答，在審判說理中論證競爭關(guān)系要慎之又慎。筆者認(rèn)為適用反不正當(dāng)競爭法對網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)問題進(jìn)行規(guī)制，是回避矛盾的做法，只能治標(biāo)不能治本，不僅引起新的爭議，也無法根本解決問題。

總的來說，當(dāng)前理論界和實務(wù)界對于網(wǎng)絡(luò)直播行為所侵犯的權(quán)利尚未有明確認(rèn)識。但法作為社會活動的行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時填補社會生活的空白，以免出現(xiàn)不必要的混亂情況。

二、著作權(quán)法意義上的傳播權(quán)擴張

有學(xué)者將著作權(quán)的權(quán)能概括為復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、演繹權(quán)三種，用外延較大的概念來對形式繁多的著作權(quán)權(quán)能加以概括，筆者認(rèn)同這種觀點。在這三種權(quán)能當(dāng)中，傳播權(quán)是最為重要、形式最多的一項，這也和著作權(quán)法促進(jìn)作品傳播的立法目的相符。

近年來，我國電子信息技術(shù)飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展的大潮下，我國的著作權(quán)法與現(xiàn)實之間產(chǎn)生了較大差距亟需進(jìn)行科學(xué)的修訂。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實和信息技術(shù)的發(fā)展情況，對現(xiàn)有著作權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)加以更新，特別是對傳播權(quán)加以整合、擴張，對新出現(xiàn)的傳播形式進(jìn)行覆蓋。

對這一問題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法中新設(shè)一種權(quán)利，用于保護(hù)著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)直播等新興網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的合法權(quán)益。但筆者認(rèn)為，從法的安定性角度出發(fā)，法律的修改不宜過于頻繁，否則可能會損害國民預(yù)測可能性。解決這一問題的妥適路徑，應(yīng)當(dāng)是對傳播權(quán)進(jìn)行整合，并對表演權(quán)進(jìn)行擴張解釋，使其能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)直播行為進(jìn)行控制。立法者應(yīng)當(dāng)抓住“技術(shù)中立”這一準(zhǔn)則，放棄從技術(shù)層面出發(fā)調(diào)整法律適用的立法方式，嘗試對技術(shù)手段背后的傳播手段、傳播目的進(jìn)行共性提煉，形成比較原則、外延較大的傳播權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)。

在現(xiàn)行著作權(quán)法中，傳播權(quán)的概念涵蓋表演權(quán)、放映權(quán)、展覽權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從結(jié)構(gòu)上看比較分散。這種“分散式”立法方式是國際著作權(quán)立法的通常模式，也在相當(dāng)長的時間內(nèi)發(fā)揮了積極作用，有利于不斷把新增加的傳播形式加以著作權(quán)法上的規(guī)制，而不涉及對原有權(quán)利的擴張或修改，維護(hù)了法的安定性。

但這種立法方法在當(dāng)前的環(huán)境下顯得比較落后，主要有以下幾點問題：

一是立法所針對的傳播行為過于具體，疲于應(yīng)付新出現(xiàn)的傳播形式。在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，作品的傳播形式越來越多，傳播技術(shù)的迭代越來越快。如果堅持沿用前述分散式立法的方法，立法者可能會忙于研究新的技術(shù)形式并嘗試加以規(guī)制，這可能會使得整個著作權(quán)法的權(quán)利體系趨于膨脹，顯得過于臃腫。

二是《中華人民共和國著作權(quán)法》中關(guān)于表演權(quán)的表述存在不足。“遠(yuǎn)程表演”行為，根據(jù)《伯爾尼公約》和一些國家的立法、司法實踐，可以為表演權(quán)所控制。換言之，表演權(quán)所控制的行為，除了傳統(tǒng)的公開表演和機械表演以外，還應(yīng)當(dāng)包括通過技術(shù)手段進(jìn)行遠(yuǎn)程的公開表演，這種觀點在我國目前的司法實踐中并不被承認(rèn)。通過對表演權(quán)進(jìn)行擴大解釋，可以進(jìn)一步將網(wǎng)絡(luò)直播等新行為囊括進(jìn)來，而無需另外設(shè)立新的權(quán)利。

三是廣播權(quán)的內(nèi)涵不明。在文義上，廣播權(quán)控制通過有線或無線方式傳播作品的行為，但這種傳播行為卻不包括通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的直播活動，這給司法帶來了困惑。事實上，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)打破了原有的技術(shù)壁壘，通過信息網(wǎng)絡(luò)，傳統(tǒng)的傳播方式都可以藉由互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)，這導(dǎo)致傳統(tǒng)的著作權(quán)法律體系難以使用。

上述問題反映了當(dāng)前我國著作權(quán)法權(quán)利體系“分散式”立法的法律難題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展的契機，加強對相關(guān)權(quán)利共性的提煉，在此基礎(chǔ)上對傳播權(quán)進(jìn)行整合。

在2014年《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中，立法者對傳播權(quán)進(jìn)行了整合，刪去廣播權(quán)和放映權(quán)，并對表演權(quán)進(jìn)行擴張，使其能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)直播行為進(jìn)行規(guī)制。這反映了立法層面上對傳播權(quán)整合的看法。

[ 注 釋 ]

①見《伯爾尼公約》第十一條之二第1款.

②《伯爾尼公約》第十一條第1款第（2）項的英文原文是“any communication to the public of the performance of their works.”

③17 USC 101，“ To perform or display a work ‘ publicly ”.

④United States v.Am.Soc.Of Composers，Authors & Publishers，627 F.3d 64，74（2d Cir.2010）.

⑤（2015）海民（知）初字第27389號判決引用《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項，即“兜底條款”，判定華數(shù)傳媒盜用2015年“春晚”直播信號的行為侵權(quán).

⑥（2015）滬知民終字第641號判決引用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條，認(rèn)定廣州斗魚的侵權(quán)直播行為構(gòu)成對上海耀揚的不正當(dāng)競爭.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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