略論公司董事的義務(wù)

劉燕

摘 要：現(xiàn)代公司法的顯著特征是企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，董事在公司經(jīng)營管理活動(dòng)中的權(quán)利日益膨脹，相應(yīng)地董事的義務(wù)必須加以強(qiáng)化。本文在明確董事與公司間存在委任關(guān)系和信托關(guān)系雙重關(guān)系的基礎(chǔ)上，借鑒各國公司立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)我國現(xiàn)代企業(yè)制度建立的進(jìn)程，對(duì)董事的義務(wù)做進(jìn)一步探討，以期完善《公司法》中有關(guān)董事義務(wù)的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：委任關(guān)系;信托關(guān)系;注意義務(wù);忠實(shí)義務(wù)

一、董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)——董事的法律地位

董事的法律地位是董事權(quán)利義務(wù)的法律體現(xiàn)，是董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)。其實(shí)質(zhì)是董事與公司之間存在著何種法律關(guān)系。在這方面，理論界一直有不同的意見和看法。

筆者認(rèn)為，從理論上闡明董事的法律地位，前提是首先要確定公司的不稱職人格。關(guān)于公司的無能，有三種理論。換句話說，“消極”，“虛構(gòu)”和“真實(shí)”?！跋麡O”認(rèn)為該公司是個(gè)人自然人和財(cái)產(chǎn)的集合。沒有其他物質(zhì)否認(rèn)公司的企業(yè)人格。因此，公司沒有任何權(quán)利和行為?！疤摌?gòu)”意味著公司是起草法律所形成的權(quán)利和義務(wù)的主體。其獨(dú)立人格由法律虛擬化。事實(shí)上，公司本身沒有任何權(quán)利和能力。“真實(shí)”意味著公司是一個(gè)具有獨(dú)立個(gè)性和權(quán)利與能力平衡的真實(shí)事物。在這三種理論中，由于“消極”威脅著投資者和債權(quán)人的利益，它影響著交易安全，因此不再詳述。

中國公司立法沒有明確董事的法律地位。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國的大陸法系國家采用“約會(huì)關(guān)系”更為合理。有學(xué)者認(rèn)為，中國公司的立法遵循美國公司立法的概念，并認(rèn)為董事與公司之間存在“雙重法律關(guān)系”。一方面，董事是公司的外部代理人。另一方面，董事是公司的內(nèi)部受托人。有一點(diǎn)是眾所周知的。也就是說，“信任關(guān)系”和“約會(huì)關(guān)系”都不能完全概括董事的法律地位。

二、董事的義務(wù)

董事的義務(wù)是指董事作為公司的受讓人和公司受托人的義務(wù)。雖然董事由公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，但股東大會(huì)屬于公司內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)，并不代表公司整體。因此，董事只對(duì)公司負(fù)責(zé)，而不是對(duì)個(gè)人股東或某些類型的股東負(fù)責(zé)。

（一）注意義務(wù)

中國的公司立法沒有照顧董事的責(zé)任。因此，在公司重組過程中，由于制度不完善和法律不完善，很多公司只是原國有企業(yè)的失敗公司。大多數(shù)董事會(huì)成員都是原企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部。他們沒有應(yīng)得的專業(yè)素質(zhì)。由于公司事務(wù)的管理和履行注意義務(wù)，公司（企業(yè)）的混亂狀況沒有得到根本改善，但法律卻無能為力。為了改變這種狀況，有必要使董事的注意義務(wù)合法化并明確。

可以看出，董事在履行其職責(zé)中的主觀地位的判斷需要賦予法官更大的自由裁量權(quán)。中國法官的素質(zhì)普遍不高，過分的自由裁量權(quán)會(huì)導(dǎo)致司法不公。因此。筆者認(rèn)為，中國對(duì)董事職責(zé)的履行情況的判斷是基于普通謹(jǐn)慎勤奮的人在同一類型的公司，同一類型的職位上應(yīng)該具有的關(guān)注，經(jīng)驗(yàn)，技能和知識(shí)水平，以及同一類型的情況。

（二）忠實(shí)義務(wù)

1.競業(yè)禁止務(wù)

“公司法”第61條第2款規(guī)定：“董事或經(jīng)理不得自營或經(jīng)營與其工作的公司類似的其他業(yè)務(wù)或活動(dòng)。收入歸公司所有?！胺山箵?dān)任董事?；蛘叩谌耸枪緲I(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)或?qū)纠娌焕男袨?。這是為了防止董事使用自己或第三方尋求利益并損害公司利益。但是，中國的“公司法”仍需要從以下幾個(gè)方面加以改進(jìn)：

絕對(duì)禁止董事的競爭行為不利于公司獲得商機(jī)和商業(yè)利益。因?yàn)闊o論如何，董事的競爭行為不會(huì)損害公司的利益，只要符合法律條件和程序，法律應(yīng)允許董事參與不競爭。這也是各國公司立法的共同點(diǎn)。例如，德國“股份公司法”第88條第1款規(guī)定，董事可以通過監(jiān)事會(huì)的許可參與競爭?！叭毡旧谭ā钡?64條規(guī)定：“當(dāng)董事在公司業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行交易時(shí)，必須向董事會(huì)披露交易的重要事實(shí)并征得同意?！币虼?，公司的立法還應(yīng)允許董事有條件地參與競爭活動(dòng)。并為競爭性許可設(shè)定條件和審批程序，以盡可能保護(hù)公司的最佳利益。

中國公司法規(guī)定，公司有權(quán)參與董事競爭行為的收益（也稱為干預(yù)權(quán)，即公司不僅可以將公司的競爭性收益返還給公司，其他人，但董事會(huì)因其他人的報(bào)酬而獲得獎(jiǎng)勵(lì)。）中國公司法沒有規(guī)定訴訟時(shí)效和計(jì)算的起始時(shí)間。在實(shí)踐中，適用民事訴訟法（兩年）。鑒于各國公司的立法，筆者認(rèn)為，淘汰的時(shí)限應(yīng)確定為一年，計(jì)算的起始時(shí)間應(yīng)從競爭性收入的生產(chǎn)日期開始計(jì)算。如果公司未在法定期限內(nèi)行使歸屬權(quán)，則視為公司對(duì)競爭行為的認(rèn)可。

2.不得進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易義務(wù)

我國《公司法》第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”因而，董事在與其任職公司訂立合同或進(jìn)行交易時(shí)，必須符合法定的條件和程序。其立法意圖是防止董事自己代表或雙方代表行為對(duì)公司利益損害的可能。然而，仍需作以下完善：

首先，國家公司法認(rèn)為，利益沖突交易不僅包括董事與公司之間的直接交易，還包括董事與董事之間作為公司和公司關(guān)聯(lián)公司的一方的交易。應(yīng)該擴(kuò)大中國的公司法，以防止董事利用這個(gè)漏洞非法交易利益。其次，中國的“公司法”將向股東大會(huì)授予利息交易的所有審批權(quán)。這應(yīng)該修改。作為公司的內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東大會(huì)的主要職責(zé)是決定公司的重大事務(wù)，而不是公司的具體事務(wù)。此外，股東大會(huì)必須在15天內(nèi)通知所有股東，市場的快速變化將導(dǎo)致公司失去商機(jī)。因此，筆者認(rèn)為，審批權(quán)可以授予董事會(huì)，董事作為一方可以逃避;董事與公司之間的主要財(cái)產(chǎn)交易仍可由股東大會(huì)批準(zhǔn)。第三，董事在進(jìn)行矛盾的利益交易時(shí)應(yīng)明確有披露義務(wù)，即董事應(yīng)及時(shí)向股東大會(huì)或董事會(huì)陳述其利益的性質(zhì)和程度，并解釋其行為的內(nèi)容。以獲得非利益相關(guān)股東或董事的同意，并承認(rèn)。

（三）注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系

學(xué)者們對(duì)護(hù)理責(zé)任與忠誠之間的關(guān)系有不同的看法。日本大多數(shù)學(xué)者結(jié)合日本民法中規(guī)定的“忠誠規(guī)則”，認(rèn)為忠誠義務(wù)是公司法善治責(zé)任（護(hù)理義務(wù)）的體現(xiàn)和體現(xiàn)，以及護(hù)理本身包含忠誠義務(wù)。中國也有學(xué)者持這種觀點(diǎn)。

三、總結(jié)

因此，無論董事的個(gè)人知識(shí)，技能和經(jīng)驗(yàn)如何，他或她必須熟悉所雇用職位的業(yè)務(wù)管理，知識(shí)，技能和經(jīng)驗(yàn)缺陷不構(gòu)成對(duì)未履行護(hù)理職責(zé)的辯護(hù)。忠誠義務(wù)要求董事盡最大努力忠誠于公司，并在個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先考慮公司的利益。這涉及董事的個(gè)人道德素質(zhì)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所需的關(guān)注程度。同樣，責(zé)任的形式也不同。就董事違反登記義務(wù)的責(zé)任而言，包括違反合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，這些都是損害董事行為和董事過失的因素。董事違反忠誠義務(wù)的責(zé)任僅僅是違反合同責(zé)任，并不構(gòu)成對(duì)公司的損害和董事的過錯(cuò)?？傊?，無論擴(kuò)張性解釋多少，護(hù)理責(zé)任都無法涵蓋忠誠義務(wù)的內(nèi)容。反之亦然。