被害人過錯的司法認(rèn)定與實證研究

趙昱

【摘 要】目前，無論在理論還是司法實踐中，被害人的過錯影響行為人的刑法責(zé)任都得到了廣泛認(rèn)可，只是被害人過錯在實踐中表現(xiàn)樣態(tài)的多樣和復(fù)雜化，導(dǎo)致不同被害人過錯對應(yīng)的刑量變化難以把握一致的標(biāo)準(zhǔn)。從實際案例的司法認(rèn)定來進行實證研究，探求出適用于基層審判的被害人過錯量刑標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】被害人過錯；司法認(rèn)定；實證研究

一、被害人過錯與刑罰裁量

案情導(dǎo)入：被告人湯翠連與被害人楊玉合（歿年39歲）系夫妻。楊玉合經(jīng)常酗酒且酒后無故打罵湯翠連。2002年4月15日17時許，楊玉合醉酒后吵罵著進家，把幾塊木板放到同院居住的楊某洪、楊某春父子家的墻腳處。為此，楊某春和楊玉合發(fā)生爭執(zhí)、拉扯。湯翠連見狀上前勸阻，楊玉合即用手中的木棍追打湯翠連。湯翠連隨手從柴堆上拿起一塊柴，擊打楊玉合頭部左側(cè)，致楊玉合倒地。楊玉洪勸阻湯翠連不要再打楊玉合。湯翠連因懼怕楊玉合站起來后毆打自己，仍繼續(xù)用柴塊擊打楊玉合頭部數(shù)下，致楊玉合因鈍器打擊頭部顱腦損傷死亡。案發(fā)后，村民由于同情湯翠連，勸其不要投案，并幫助掩埋了楊玉合的尸體。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人湯翠連故意非法剝奪他人生命的行為已構(gòu)成故意殺人罪。被害人楊玉合因瑣事與鄰居發(fā)生爭執(zhí)和拉扯，因湯翠連上前勸阻，楊玉合即持木棍追打湯翠連。湯翠連持柴塊將楊玉合打倒在地后，不顧?quán)従觿褡?，繼續(xù)擊打楊玉合頭部致其死亡，后果嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。鑒于楊玉合經(jīng)常酒后實施家庭暴力，無故毆打湯翠連，具有重大過錯；湯翠連在案發(fā)后能如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度好；當(dāng)?shù)厝罕娬埱髮溥B從輕處罰。綜上，對湯翠連可酌情從輕處罰。據(jù)此，施甸縣人民法院依法以故意殺人罪判處被告人湯翠連有期徒刑十年。

本案中，法院認(rèn)為楊玉合存在重大過錯而減輕了對湯翠連的刑罰，可見，被害人過錯對行為人的刑罰裁量具有一定影響，但將平日的酒后家暴認(rèn)定為現(xiàn)場殺人的重大過錯顯然欠妥，這一問題的本質(zhì)便是刑事案件中對被害人過錯的認(rèn)定。

目前，無論在理論還是司法實踐中，被害人的過錯影響行為人的刑法責(zé)任都得到了廣泛認(rèn)可，只是被害人過錯在實踐中表現(xiàn)樣態(tài)的多樣和復(fù)雜化，導(dǎo)致不同被害人過錯對應(yīng)的刑量變化難以把握一致的標(biāo)準(zhǔn)。而其中的核心問題是：究竟應(yīng)賦予被害人過錯一種怎樣的界定？這一問題是實體刑法研究被害人過錯問題的基礎(chǔ)，也是目前學(xué)界存在較大分歧和爭議的問題。

在刑事案件中，被害人過錯，是指誘使或促使犯罪人實施加害于己的行為，并對罪責(zé)刑產(chǎn)生直接影響的被害人的過失或錯誤。從犯罪人與被害人之間的關(guān)系看，兩者是一對矛盾體，互為客體而存在，其中，被害人對犯罪人的加害過程起到一定的影響、制約和推動作用。由此，被害人因素在案件中就可能影響到對犯罪人的定罪量刑。

在現(xiàn)行刑法理論框架中，刑法直接和最終評價的對象是行為人的行為，而非被害人的過錯行為。被害人的過錯行為只能作為一種間接的、以行為人行為為載體的因素加以評價。詳言之，被害人過錯對于量刑的影響，主要由于被害人對危害行為發(fā)生存在過錯及其過程和程度影響到犯罪人的主觀惡性與人身危險性，并進而在一定程度上影響到行為因果關(guān)系的進程。

罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國刑罰裁量的基本原則，罪責(zé)越重，刑罰越重；罪責(zé)越輕，刑罰越輕。罪責(zé)刑相適應(yīng)要求刑罰裁量既應(yīng)與犯罪行為造成的客觀危害性相適應(yīng)，也要與犯罪人的主觀惡性和人身危險相適應(yīng)【1】。在被害人有過錯的案件中，被害人的過錯某種程度上誘使或者促使了犯罪發(fā)生，且在犯罪活動中，加害與被害往往相互作用，交織在一起，被害人的過錯在一定程度上反映了犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低，由此便影響到對犯罪人的處罰輕重。

此外，從刑罰預(yù)防以及刑罰個別化原則的要求出發(fā)，針對行為人主觀惡性及人身危險性的不同，在量刑上亦應(yīng)予以體現(xiàn)。由于被害人嚴(yán)重過錯而引發(fā)的犯罪的，加害人的罪過顯然要小于被害人沒有過錯的加害型犯罪，其改造的難易程度顯然也是不同的。在存在被害人過錯的案件中，如故意殺人罪的場合，被害人或者加害在先，引起他人加害，或者是被害人激化矛盾，引起他人加害，在上述兩種情況下，被害人都是有過錯的。被害人過錯在一定程度上抵消了犯罪人的部分責(zé)任，使其責(zé)任減小。

所以，被害人過錯雖不是法定的量刑情節(jié)，但將被害人過錯視為酌定處罰情節(jié)，符合人們對社會公平正義的樸素的情感需求，同時也暗合了《刑法》第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”的要求。所以，將被害人過錯作為重要的量刑情節(jié)加以考慮，對司法實踐中恰當(dāng)、合理地裁量刑罰，特別是依法控制死刑的適用，具有十分重要的意義，同時也有利于強化偵查機關(guān)重視對被害人方面的調(diào)查，全面地收集證據(jù)，準(zhǔn)確地處理案件【2】。

二、被害人過錯的司法認(rèn)定

被害人過錯是影響死刑裁量的一個重要因素【3】。在實踐中正確評價這種影響，前提是要準(zhǔn)確地判斷被害人在案件中是否有過錯及其大小程度。過錯本來是民法上的概念，刑法學(xué)一般是從社會與犯罪人的視角來認(rèn)識犯罪的，在相當(dāng)長的時間內(nèi)對被害人基本沒有涉及。直到20世紀(jì)40年代，隨著被害人學(xué)的興起，被害人過錯的理論才應(yīng)運而生【4】。

從形式上看，被害人過錯似乎應(yīng)理解為被害時的心理狀態(tài)，其實則不然，它實指被害人行為，在通常的語境下，實際上就是“被害人過錯行為”的簡稱，是指由被害人主觀上的故意與過失所外化的被害人應(yīng)受非難的客觀行為，這種行為在刑事案件中對犯罪的發(fā)生或惡化起到負(fù)面的作用。具體說，刑法意義上的被害人過錯，有著以下突出的內(nèi)容或者特征：

1.時間性。即被害人過錯發(fā)生在犯罪發(fā)生前及犯罪發(fā)生過程中。犯罪完成以后，被害人過錯無法再對之前的犯罪施加影響，故應(yīng)將被害人事后的過錯排除之外。

2.過錯性。即被害人在主觀上必須是出于自己的故意或者過失，具有道義上或法律上可以譴責(zé)或歸責(zé)的過錯。這種過錯具有過錯性和可歸責(zé)性，一方面，這種過錯的本身是對社會公序良俗和道德規(guī)范的違反，是對社會公正秩序和注意義務(wù)的違背，是對有關(guān)法律、法規(guī)其他規(guī)章制度的顯然向背，自身行為具有不良性，在道德上或者法律上應(yīng)給予否定性評價。另一方面，源于被害人的過錯，導(dǎo)致犯罪人產(chǎn)生犯罪動機，并通過一定條件使犯罪動機外化，從而產(chǎn)生加害行為，因而這種過錯致使犯罪行為發(fā)生，具有可歸責(zé)性。如果被害人在侵害過程中不具有主觀意志性，純粹出于無意識的行為，比如強奸犯罪的被害人因害怕而渾身發(fā)抖不斷哭泣、不敢反抗等行為，顯然不屬于刑法意義上的被害人過錯。

3.客觀性。即被害人主觀上的過錯在形式上表現(xiàn)為客觀的過錯行為，通過被害人自身的具體行為體現(xiàn)出來。換言之，如果這種過錯未能通過言行有所表露而使犯罪人知悉并由此對犯罪產(chǎn)生作用，則不構(gòu)成被害人過錯。

4.關(guān)聯(lián)性。即被害人過錯是一種對引發(fā)犯罪具有直接或間接作用的行為。換言之，它對于被告人犯罪意圖的產(chǎn)生或者犯罪程度的加深起到重要作用，與犯罪行為的發(fā)生具有一定的關(guān)聯(lián)性。被害人的過錯事實一般來說不是犯罪事實，與被告人的犯罪行為的實施沒有必然聯(lián)系，兩者之間并不存在因果關(guān)系，它與犯罪事實之間或緊或松的關(guān)聯(lián)，主要表現(xiàn)為被害人過錯對犯罪人犯罪動機的產(chǎn)生、犯罪意圖的形成、犯罪行為的實施、危害結(jié)果的發(fā)生具有誘發(fā)、指引和強化等推動作用。如果被害人的行為對誘發(fā)犯罪人的犯罪意識、加劇犯罪行為程度方面沒有任何推動作用，不存在關(guān)聯(lián)性的，就不能稱之為被害人過錯。在實踐中，我們要注意區(qū)分被害人過錯與“條件性過錯”以及“被害人為犯罪提供機會”之間的界限。條件性的過錯，如因行為不檢點而招致強奸等。從廣義上講，被害人也是有過錯的，它對犯罪的犯罪也具有一定影響，但它并不必然對被告人的刑罰產(chǎn)生影響。這種過錯是犯罪學(xué)意義上的過錯，對研究犯罪預(yù)防有意義，雖然“被害者具有某種事實上的可歸因性，但在倫理及法律評價上的意義上，這類過錯一般不宜歸責(zé)于被害者” 【5】。

被害人為犯罪提供機會，是指被害人因某種違法或不當(dāng)行為，使犯罪分子有機可乘，如色誘搶劫犯，犯罪分子利用女色將被害人誘騙至出租屋實施搶劫；再如暗娼引狼入室，將嫖客帶到出租屋，被嫖客劫殺，等等。從犯罪學(xué)的角度看，這種為犯罪人提供機會的行為與犯罪行為之間確實存在一定的聯(lián)系，但它對犯罪的發(fā)生并沒有引起與被引起的關(guān)系，至多是為犯罪提供機會、創(chuàng)造條件，不能將為犯罪提供機會認(rèn)定為被害人有過錯。對嫖客、暗娼的違法行為有其他法律規(guī)制，對嫖客、暗娼的生命權(quán)、健康權(quán)亦應(yīng)平等保護，倘若將這種情形認(rèn)定為被害人有過錯，而對犯罪分子從寬處罰，勢必助長用此類手段實施的搶劫、殺人犯罪等。

5.標(biāo)準(zhǔn)性。即被害人過錯要達到一定的級別或量級。被害人過錯不是可有可無的任何事實，它須具有刑罰適用上的意義，并非被害人的行為有一點不良性，就勢必要影響對被告人的量刑。但被害人過錯要達到何種程度才能構(gòu)成，可以說是被害人過錯理論在實踐運用中碰到的最大難題。有學(xué)者運用西方國家的期待可能性理論來分析【6】，但是如何評定“期待可能性”，仍需要以行為人客觀存在的責(zé)任能力、心理以及當(dāng)時的各種客觀狀態(tài)為依據(jù)來判斷。

我們理解，被害人過錯實質(zhì)上是一種在法律上或者道德上應(yīng)受否定評價的行為，其自身具有不良性，既可能是對法律、法規(guī)的違反，也可能是對社會公序良俗、道德規(guī)范的違背，否則不構(gòu)成過錯。比如，被告人為還賭債向被害人借錢，被害人不肯，被告人遂將其殺害。被害人不同意借錢是一種前因行為，但其拒絕向賭徒借錢是正當(dāng)?shù)?，不具有不良性，因此也就不?gòu)成過錯。

在刑法理論上，為方便評價其對刑罰裁量的實際影響力，被害人過錯按不同標(biāo)準(zhǔn)被區(qū)分出多種類型：首先，從其程度及性質(zhì)看，被害人過錯可分為罪錯、嚴(yán)重過錯和一般過錯。罪錯是指被害人的過錯行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并由此引起行為人的加害行為。這種情況下，被告人的行為可能成立正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)。嚴(yán)重過錯又稱明顯過錯，《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中使用“明顯過錯”的提法，是指被害人的過錯比較嚴(yán)重，達到違法的程度，以致引發(fā)被告人實施犯罪。一般過錯指被害人的過錯尚不嚴(yán)重，只是一般違反道德規(guī)范的行為。比較而言，嚴(yán)重過錯對量刑的影響顯然要大于一般過錯。

其次，從其主觀內(nèi)容看，被害人過錯可分為故意過錯和過失過錯，故意過錯重于過失過錯，故在刑罰裁量上要體現(xiàn)得更為明顯。

再次，從其內(nèi)容上看，被害人過錯可分為推動性過錯和沖突性過錯。推動性過錯是指犯罪人本無犯意，但由于被害人單方面首先實施侵害行為，推動被告人產(chǎn)生犯罪動機誘發(fā)犯罪。沖突性過錯是指被告人與被害人相互推動，有明顯的互動，各自為自己的利益發(fā)生沖突，矛盾不斷升級，最終發(fā)生了犯罪后果，雙方都有錯誤，都要對犯罪的發(fā)生負(fù)責(zé)任。相比之下，推動性過錯要重于沖突性過錯，等等。

三、被害人過錯對刑罰裁量的影響

在現(xiàn)實發(fā)生的刑事案件中，被害人過錯的性質(zhì)、程度等會各有差異，據(jù)此對被告人裁量刑罰，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分案件的不同情況而定：

（一）被害人只是一般過錯，過錯程度輕微，尚不足以對被告人的犯罪行為的發(fā)生、行為方式和侵害程度產(chǎn)生較大影響的，一般不應(yīng)考慮該過錯情節(jié)而對被告人予以從輕處罰。因為在這種情況下，犯罪的發(fā)生實際上是被告人的主觀惡性所致。

例如張某故意殺人、盜竊案：2005年6月18日19時許，張某在北京市西城區(qū)北禮士路×號樓北門樓門口處因行走匆忙與被害人靳某（女，歿年23歲）相撞并發(fā)生爭執(zhí)，遂將其挾持至該樓門地下室樓道內(nèi)，用雙手及金屬絲扼、勒靳的頸部，致靳某機械性窒息死亡。后張某將靳某隨身攜帶的人民幣一千余元及索愛牌K750C型無線移動電話機1部（價值人民幣2860元）盜走。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某故意非法剝奪他人生命，致人死亡，且以非法占有為目的，掠走他人財物，數(shù)額較大，其行為已分別構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪，其所犯故意殺人罪性質(zhì)惡劣，后果特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲，但根據(jù)本案的具體情節(jié)，對張某判處死刑，可不立即執(zhí)行。故依法以故意殺人罪、盜竊罪判處張某死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣一千元。宣判后，檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判對張某量刑不當(dāng)，其所犯故意殺人罪的犯罪性質(zhì)惡劣，后果特別嚴(yán)重，且不具備任何可不立即執(zhí)行的情節(jié)，對張某應(yīng)改判死刑立即執(zhí)行。

二審法院經(jīng)審理支持了檢察院的抗訴意見，認(rèn)為張某所犯故意殺人罪，罪行極其嚴(yán)重，且不具有法定從輕或減輕處罰的情節(jié)。據(jù)此，依法以故意殺人罪、盜竊罪改判張某死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣一千元【7】。