風(fēng)險社會的法律回應(yīng)

孫有略

【摘 要】共享經(jīng)濟作為一種新型的經(jīng)濟形態(tài)，其發(fā)展也會帶來一系列的風(fēng)險。在風(fēng)險社會理論下，法律作為制度最高也是最正式的規(guī)范形式，必須要對此進行回應(yīng)。以共享單車為例，其運營會面臨著預(yù)付押金、公共秩序、主體安全等風(fēng)險。為此，需要從法律上對押金性質(zhì)進行明晰，并運用技術(shù)手段、司法手段對其風(fēng)險進行規(guī)制；以競爭法治為抓手引導(dǎo)企業(yè)良性競爭，并通過合同工具落實各方管理職責(zé)、構(gòu)建多元治理格局；還要約束企業(yè)數(shù)據(jù)使用行為，以此推動個人信息保護立法，利用保險機制分擔(dān)企業(yè)財產(chǎn)和個人的人身安全風(fēng)險。

【關(guān)鍵詞】共享經(jīng)濟；共享單車；風(fēng)險社會；法律規(guī)制

“經(jīng)濟”與“共享”本是兩個相互沖突的名詞，其背后的驅(qū)動力完全不同，前者基于工業(yè)時代所塑造的價值觀，追求系統(tǒng)性的生產(chǎn)和消費行為，造成所有權(quán)的崛起；后者的驅(qū)動力則屬于互聯(lián)網(wǎng)時代的價值觀，為達成整體價值的最大化而進行分享與協(xié)作，造成所有權(quán)的弱化。但是在科技進步與多元文化包容下，兩個不同概念的名詞最終結(jié)合成了“共享經(jīng)濟”這個新的經(jīng)濟體態(tài)。受惠于國家政策的大力鼓勵，共享經(jīng)濟的增長呈現(xiàn)出一種倍增式形態(tài)。當(dāng)然，共享經(jīng)濟作為新生事物也并非完美無瑕，在風(fēng)險社會背景下需要法律進行回應(yīng)。因此，本文以共享單車為例，從風(fēng)險社會理論出發(fā)，以此作為法律規(guī)制的前提，接著厘清共享單車風(fēng)險類型化的要素，并以此提出相應(yīng)的法律規(guī)制對策。

一、風(fēng)險社會：法律規(guī)制的前提

（一）風(fēng)險的雙重面向

“風(fēng)險”一詞源于早期航海業(yè)，貝克認(rèn)為其可以追溯到洲際航行時期，并與保險概念相關(guān)聯(lián)[1]。在現(xiàn)代，風(fēng)險的含義早已遠(yuǎn)超航海業(yè)的范圍，并擴展到諸多學(xué)科領(lǐng)域，被普遍認(rèn)為是特定時期內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引起特定危害的可能性，對于這種可能性又在科學(xué)認(rèn)知上具有大量的不確定性。從定義上看，風(fēng)險并非純粹的消極概念，雖然它預(yù)示著潛在的損害可能，但是這種可能也同樣是一種機會。風(fēng)險與危險并不能等同，風(fēng)險涉及到人們主動尋求機會應(yīng)對危險，需要對抵御的危險進行保障，也需要用一種積極的方式對待風(fēng)險的能力[2]。

從積極面向看，風(fēng)險只是包含了損害發(fā)生的可能，并不等于損害結(jié)果本身。因此，完全可以從技術(shù)層面減小這種損害發(fā)生的概率，甚至可以通過其他手段應(yīng)對這種損害。由于風(fēng)險的發(fā)生與當(dāng)下存在一定的距離，人們完全可以通過現(xiàn)有的知識和方法，采取合理手段將未來將會發(fā)生的損害進行規(guī)避，或者將風(fēng)險損害的后果進行承擔(dān)而獲取某種收益。因此，與其說風(fēng)險是一種命運，不如說是一種個體的選擇。從消極面向看，雖然風(fēng)險只是反應(yīng)一種損害的可能，但是這種可能有確確實實能夠在現(xiàn)實中化為一種真實的損害。盡管隨著技術(shù)的進步與財富的增長，應(yīng)對風(fēng)險的能力有了顯著的提高，但是仍存在著不可控的風(fēng)險，這種損害結(jié)果不僅會作用于選擇的個體，有時候還會影響到周圍的社會環(huán)境，形成一種外部效應(yīng)。因此，過度相信概率進行理性選擇，損害亦有可能會因為極小的概率而發(fā)生。

（二）風(fēng)險社會與法律回應(yīng)

現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會，風(fēng)險社會理論的提出者貝克還承認(rèn)，其實人類歷史時期在各種社會形態(tài)上都可以說是風(fēng)險社會。風(fēng)險的產(chǎn)生必然也會需要對風(fēng)險進行規(guī)制，如何回應(yīng)風(fēng)險社會所帶來的諸多挑戰(zhàn)也是規(guī)制理論不得不面對的議題。但是現(xiàn)代社會的風(fēng)險往往與工業(yè)化、技術(shù)的發(fā)展密切相連，還具有強烈的人為特征，導(dǎo)致風(fēng)險具有重要的政治意義，為此，國家政治系統(tǒng)必須予以回應(yīng)[3]。法律作為制度最高也是最正式的規(guī)范形式，更應(yīng)該成為國家政治系統(tǒng)回應(yīng)的主戰(zhàn)場。無論是從基本權(quán)利的變革還是國家干預(yù)的角度看，風(fēng)險社會的國家安全保障職能正都在逐步擴張。一方面，現(xiàn)代風(fēng)險由于科技的進步已經(jīng)在范圍和規(guī)模上遠(yuǎn)超以往，而單純依靠傳統(tǒng)的風(fēng)險控制模式也受到了挑戰(zhàn)。另一方面，風(fēng)險的人為特征也需要政治系統(tǒng)必須對此進行回應(yīng)，而伴隨著風(fēng)險意識的提高，人為因素也逐漸被植入政治議程的核心，要求積極參與改革現(xiàn)有制度。因此，在控制風(fēng)險的制度面臨巨大挑戰(zhàn)的背景下，國家的國民安全保障職能也應(yīng)該隨之積極擴張，而法律層面的回應(yīng)也正是應(yīng)有之義。

從法律層面上看，應(yīng)對不同的風(fēng)險亦需要有不同的強調(diào)面向。面對積極的風(fēng)險，應(yīng)將其視為個體的決策依據(jù)，他們也能夠遇見可能帶來的損害，并愿意承擔(dān)這種損害后果，在此情形下追求個體利益的最大化?；谶@種自由主義法學(xué)理論的風(fēng)險觀，只要風(fēng)險不是出于其他人強加，無需國家進行干預(yù)，可以放任由理性的個體進行選擇。當(dāng)然，面對消極的風(fēng)險則需要法律進行積極回應(yīng)。現(xiàn)代風(fēng)險不僅具有高傳染性和擴散性，還能形成“回旋鏢”效應(yīng)，[4]風(fēng)險會隨著全球化的浪潮而加深其破壞力，并且風(fēng)險的施害者有可能也會成為受害者，法律必須為此進行相應(yīng)的制度設(shè)計，以防范風(fēng)險的擴張。因此，從法律層面研究風(fēng)險時，既要看到風(fēng)險的消極作用，并尋求國家強制力的保護，運用公共政策等工具消除其危險；同時，也要考慮到風(fēng)險與獲利的伴隨狀態(tài)，防止過度的公共干預(yù)對個體自由的抑制。

二、為何需要規(guī)制：共享單車風(fēng)險檢視

如前所述，風(fēng)險社會需要法律進行回應(yīng)，對風(fēng)險最好的回應(yīng)就是通過制度引導(dǎo)人們利用其積極面，防范其消極面。共享經(jīng)濟作為一種新的經(jīng)濟形態(tài)，它的產(chǎn)生給人們生活帶來極大的便利，但是也由于其產(chǎn)生的時間不長，導(dǎo)致出現(xiàn)諸多的監(jiān)管空白，以共享單車為例，面臨的主要風(fēng)險如下：

（一）預(yù)付押金風(fēng)險

金融秩序風(fēng)險主要體現(xiàn)在共享單車的預(yù)付押金模式上。傳統(tǒng)的押金模式為一物一押，但是共享經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)押金模式卻改變了這種形態(tài)，一輛共享單車上可能承擔(dān)著數(shù)十甚至上百份押金，形成一人一押的新模式。預(yù)付押金主要是承擔(dān)債務(wù)人履行合同的擔(dān)保信用補強功能，[5]并從屬于租賃主合同。在傳統(tǒng)的租賃模式中，一份資產(chǎn)對應(yīng)一份押金，租賃人按照租賃物的價值屬性，在獲得租賃物使用權(quán)之前依照締約合同先行預(yù)付押金，具有一物一押的特點。而共享經(jīng)濟模式中，共享單車雖然冠以“共享”之名，但實際上本質(zhì)仍屬于租賃合同，商家讓渡共享單車的使用權(quán)換取用戶的騎行費用。但是這種新型的租賃關(guān)系卻又與傳統(tǒng)的租賃關(guān)系有著明顯的區(qū)別，即用戶注冊以后必須先行預(yù)付押金，騎行結(jié)束后押金雖然可以馬上退還，但大多數(shù)用戶為了下次用車方便而選擇不退還押金，這就導(dǎo)致出現(xiàn)了一輛共享單車上出現(xiàn)多份押金現(xiàn)象。這種一人一押的局面也就導(dǎo)致共享單車出現(xiàn)巨大的押金池，押金也面臨著被挪用的風(fēng)險。而龐大的押金池也使得共享單車租賃關(guān)系發(fā)生變異，成為一種具有融資性質(zhì)的金融操作，押金背后的孳息權(quán)屬不明，一旦企業(yè)停止運營，則有可能涉嫌集資詐騙，對國家金融秩序?qū)斐蓮娏业耐{。