行政法視野下失信懲戒制度的研究

摘 要 現(xiàn)代社會(huì)中，失信懲戒制度在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)信息披露，并確保相對(duì)人履行法定義務(wù)的發(fā)揮了重要作用。如果不正確地應(yīng)用失信懲戒制度，它會(huì)損害行政相對(duì)人的信譽(yù)，資質(zhì)和申述等權(quán)利，導(dǎo)致政府公信力下降。完善相關(guān)法律法規(guī)，更新認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，建立執(zhí)行程序、完善權(quán)利救濟(jì)機(jī)制、健全征信制度，并引入聽證制度是保障相對(duì)人的權(quán)利，建立失信懲戒制度的應(yīng)然選擇。

關(guān)鍵詞 失信懲戒 行政相對(duì)人 權(quán)利保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：王粟，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)在讀研究生，研究方向：行政法。

中圖分類號(hào)：D922.1 ???????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.017

一、失信懲戒制度的理論基礎(chǔ)

（一）失信懲戒制度的概念

失信懲戒制度又稱作“黑名單”，其源于中世紀(jì)的英國(guó)牛津與劍橋大學(xué)，作為一種管理限制學(xué)生行為的措施。其具體的做法是將學(xué)校內(nèi)嚴(yán)重違反紀(jì)律的學(xué)生的姓名與行為記在黑皮書上。從而讓其名譽(yù)掃地，以此來達(dá)到規(guī)制學(xué)生不端行為的目的。后來在19世紀(jì)時(shí)，它被英國(guó)商人用于商業(yè)領(lǐng)域。在輿論的幫助下，在黑皮書上寫下不值得信任的客戶并秘密地傳播它。以此來懲治其失信行為。以黑皮書為載體的“黑名單”成為了歐美國(guó)家征信制度的淵源。

失信懲戒制度作為一種國(guó)外的信用懲罰機(jī)制現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用在中國(guó)：行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)，甚至行業(yè)協(xié)會(huì)都在運(yùn)用失信懲戒制度。失信懲戒制度主要是為了限制誰可能危及社會(huì)公共利益或者他人的通過限制市場(chǎng)準(zhǔn)入等手段，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的目標(biāo)利益的行政相對(duì)人的行為。其次，失信懲戒也有失信懲戒也具有風(fēng)險(xiǎn)警告的功能。今天的社會(huì)已進(jìn)入一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。傳統(tǒng)的行政管理模式不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)如今的很多風(fēng)險(xiǎn)。失信懲戒制度正是這個(gè)背景下產(chǎn)生。

（二）失信懲戒制度的法律屬性

1.行政指導(dǎo)說

行政指導(dǎo)說，行政機(jī)關(guān)通過紀(jì)律處分公示不信任企業(yè)的違法事實(shí)，并以此方式向公眾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)通知，告知公眾后續(xù)商品合作和產(chǎn)品或服務(wù)的購買情況。應(yīng)對(duì)這些企業(yè)持保留態(tài)度，但是，此類通知并非強(qiáng)制性和制裁，因此它們是行政指導(dǎo)法。筆者認(rèn)為，雖然行政指導(dǎo)和紀(jì)律處罰在形式上相似，但通過分析其實(shí)施手段，他們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者之間存在本質(zhì)區(qū)別。行政指導(dǎo)是指其職責(zé)或管轄范圍內(nèi)的行政機(jī)關(guān)。為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形勢(shì)，不能提供符合法律，原則，規(guī)則或政策精神的及時(shí)指導(dǎo)和建議，咨詢，建議等。國(guó)家強(qiáng)制力的方法希望行政相對(duì)者與他們共同努力，以有效地實(shí)現(xiàn)其行政目的。行政指導(dǎo)其本質(zhì)上只是行政相這是對(duì)人民接受行政機(jī)關(guān)釋放的一種有益建議。是否接受是行政相對(duì)人的意愿。即使行政相對(duì)人接受了行政指導(dǎo)，仍然需要依靠行政相對(duì)人的利益，行政指導(dǎo)不會(huì)直接對(duì)其權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生法律效力。

2.行政強(qiáng)制說

行政強(qiáng)制說，失信懲戒制度是行政機(jī)關(guān)通過發(fā)布黑名單對(duì)相對(duì)人施加巨大的精神壓力和現(xiàn)實(shí)壓力。對(duì)人履行義務(wù)，這是一種間接執(zhí)法行動(dòng)，是一種行政執(zhí)法。行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或其他組織，采取法定的強(qiáng)制方式，強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。 根據(jù)執(zhí)法方式是否直接強(qiáng)制執(zhí)行，行政執(zhí)法分為間接執(zhí)法和直接執(zhí)法。間接強(qiáng)制執(zhí)行意味著替代是代替?zhèn)鶆?wù)人履行義務(wù)，或者是由債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行處罰。根據(jù)“行政執(zhí)法法”第12條，只對(duì)間接費(fèi)用或間接費(fèi)用進(jìn)行間接強(qiáng)制執(zhí)行，并代表執(zhí)行。顯然，不包括自由裁量權(quán)的懲戒制度。從行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義來看，行政強(qiáng)制執(zhí)行不是一種處罰，而是一種督促方法;也就是說，它不是針對(duì)非法行為的制裁，而是強(qiáng)制實(shí)施將來行為的手段。 紀(jì)律處罰是一種獨(dú)立的行為。相對(duì)人的違法行為會(huì)被其直接針對(duì)，實(shí)施紀(jì)律處分制度的目的是懲罰親屬的非法活動(dòng)，并強(qiáng)迫親屬為其非法活動(dòng)支付相應(yīng)的費(fèi)用。失信懲戒制度所制定的“黑名單”是行政機(jī)構(gòu)的最終結(jié)果。此外，中國(guó)行政執(zhí)法主體包括行政執(zhí)法行政機(jī)關(guān)和管轄人民法院。就現(xiàn)行法律規(guī)范而言，并非所有行政機(jī)關(guān)都享有行政執(zhí)法權(quán)，從目前的黑名單實(shí)施機(jī)構(gòu)來看，它不僅限于享受行政執(zhí)法權(quán)力的需要。因此，基于上述分析，筆者認(rèn)為，在行政執(zhí)法的定義和行政執(zhí)法的主要方面，很難將失信懲戒制度列入行政執(zhí)法范圍。

3.本文觀點(diǎn)：行政處罰說

行政處罰表明，黑名單是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的不信任企業(yè)實(shí)施的單方面行政行為，可以直接引起權(quán)利和義務(wù)的法律效力，該行為具有獨(dú)特的制裁，符合行政的典型特征：懲罰性。它應(yīng)被定性為行政處罰。

由于失信懲戒的性質(zhì)決定了它屬于行政處罰。例如，懲戒性懲罰的懲罰可將其法律屬性定性為懲罰型行政行為，這是因?yàn)樾姓鄬?duì)人的義務(wù)的增加是行政主體通過懲罰性的處罰措施，即懲罰性行政行為。從權(quán)利保護(hù)的角度研究紀(jì)律處分制度的性質(zhì)應(yīng)該是行政處罰。雖然“行政處罰法”直接規(guī)定了“警告，罰款，沒收，停止生產(chǎn)，暫停執(zhí)照，行政拘留”六項(xiàng)行政處罰，失信懲戒不屬于任何一種。但是其應(yīng)該為"法律，法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。學(xué)術(shù)界學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)“行政處罰法”第8條的規(guī)定，除法律，行政法規(guī)外，其他行政處罰不得由規(guī)范性文件規(guī)定，目前尚無相應(yīng)的的法律、行政法規(guī)對(duì)失信懲戒制度作出明確的規(guī)定，失信懲戒制度還處于法律規(guī)范之外，所以失信懲戒制度當(dāng)然就不屬于其他行政處罰。但是筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)還有待商榷， 但是筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)還有待商榷，因?yàn)橛蟹苫蛐姓ㄒ?guī)只能確定失信懲戒行為是否具有法律效力，而不是失信懲戒行為本身性質(zhì)的判定依據(jù)。

二、失信懲戒制度實(shí)施中的問題

（一）相應(yīng)的法律依據(jù)不足

雖然我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)失信懲戒制度應(yīng)用廣泛，但缺乏與之相關(guān)的法律法規(guī)。筆者認(rèn)為失信懲戒制度的法律性質(zhì)是行政處罰，但中國(guó)的“行政處罰法”沒有規(guī)定。失信懲戒制度的處罰程度高于警告與吊銷資格相當(dāng)。那么，現(xiàn)如今的部門規(guī)章和地方性法規(guī)就不應(yīng)該規(guī)定失信懲戒制度。

（二）缺乏相關(guān)程序規(guī)范

通過分析失信懲戒制度的實(shí)施過程，在其實(shí)施的全過程即任何時(shí)期須有嚴(yán)格的程序保證行政主體進(jìn)行。由于失信懲戒的應(yīng)用廣泛，方式，種類也比較多，那么行政主體實(shí)施失信懲戒制度就要有相關(guān)限制即嚴(yán)格的程序來保證，若無對(duì)行政主體的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，結(jié)果，懲戒制度的可信度大大下降，政府減少甚至喪失信譽(yù)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益很難得到保障。

（三）認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

失信懲戒的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證，由相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)證，保證行政相對(duì)人能夠準(zhǔn)入市場(chǎng)并進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。為了保護(hù)社會(huì)公共利益盡可能的免受侵害，取消不符合標(biāo)準(zhǔn)的行政相對(duì)人準(zhǔn)入市場(chǎng)的資格，鼓勵(lì)符合標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)人進(jìn)入市場(chǎng)。失信懲戒制度，相關(guān)的“標(biāo)準(zhǔn)”問題非常重要。如果沒有健全的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證制度，就很難對(duì)行政相對(duì)人的違法違規(guī)行為進(jìn)行處罰。失信懲戒制度也就失去了存在的意義。

（四）權(quán)利救濟(jì)制度缺失

失信懲戒制度實(shí)施前相關(guān)救濟(jì)途徑缺失。相對(duì)人為了保護(hù)合法權(quán)利在失信懲戒做出之后，可以提起行政訴訟，行政復(fù)議和行政賠償。但是失信懲戒實(shí)施前相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的相關(guān)制度卻比較稀缺。

失信懲戒制度運(yùn)行后缺少相關(guān)的撤銷制度。撤銷制度的缺失導(dǎo)致在實(shí)踐中，失信懲戒往往做出后就了結(jié)，并且沒有后續(xù)反饋跟蹤。結(jié)果，一旦他們被列入失信名單，相關(guān)的行政相對(duì)人將陷入兩難境地。由于缺乏撤銷機(jī)制，導(dǎo)致未能及時(shí)糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為，嚴(yán)重影響了相對(duì)人糾正自身行為的積極性

三、完善失信懲戒制度的措施

（一）完善相關(guān)法律制度

完善失信懲戒制度，首先是要制定相關(guān)法律法規(guī)，把失信懲戒制度納入行政處罰之中。同時(shí)，它明確規(guī)定了失信懲戒制度的主體，權(quán)力，法律責(zé)任和程序。有法律，行政法規(guī)的，依法嚴(yán)格執(zhí)行;沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)通過完善行政法規(guī)和對(duì)失信懲戒制度進(jìn)行規(guī)范并且把失信懲戒制度從規(guī)章或地方性法規(guī)摘出。因此，保證在法治上實(shí)行失信懲戒制度。

（二）完善實(shí)施程序

建立預(yù)先通知程序。行政機(jī)關(guān)設(shè)立失信懲戒制度，主要是為了限制或增加相對(duì)人一旦出現(xiàn)違反法律法規(guī)或嚴(yán)重失信的情況，那么他所享有的權(quán)利就會(huì)失去。所以，行政機(jī)關(guān)需要履行提前通知的義務(wù)，以便行政相對(duì)人能夠及時(shí)了解相關(guān)情況，信息。從而確保行政相對(duì)方能夠及時(shí)提供自力更生。

設(shè)立復(fù)核程序，保障失信懲戒實(shí)施的準(zhǔn)確。失信懲戒所發(fā)布的名單，如果內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤，將會(huì)損害守法和誠實(shí)的行政相對(duì)人。如果經(jīng)濟(jì)條件允許下，引入專家進(jìn)行核準(zhǔn)是必要的，因?yàn)闀?huì)減少錯(cuò)誤名單被發(fā)布的可能性。從而保證失信懲戒制度的準(zhǔn)確性。

設(shè)置撤銷制度。失信懲戒的撤銷制度具體表現(xiàn)是兩個(gè)方面：一是應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷經(jīng)過證實(shí)的違法和錯(cuò)誤的懲戒方式;二是在某些時(shí)期對(duì)失信行政相對(duì)人進(jìn)行查證，如果行政相對(duì)人已經(jīng)改正了其違法、違規(guī)或失信行為，就應(yīng)該撤銷其在失信名單中的位置。在失信懲戒制度中保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益的重中之重就是撤銷制度。若運(yùn)行得當(dāng)，會(huì)實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人之間的良性互動(dòng)。

（三）改進(jìn)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)

改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證制度有利于確保紀(jì)律處分的準(zhǔn)確性，從而有助于行政人員的公信力的增加。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證制度的相關(guān)實(shí)踐與問題，其制定主體和標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定與劃分十分迫切，需要盡快改進(jìn)相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。將中國(guó)目前的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較。

（四）完善權(quán)利救濟(jì)制度

在實(shí)施失信懲戒之前建立預(yù)防性訴訟制度。預(yù)防性行政訴訟是指公民，法人或其他組織將受到行政或事實(shí)行為的案件。由于法律具有預(yù)防性的特點(diǎn)，在行政行為或事實(shí)行為傷害他們之前有必要提出行政訴訟?？傊簿褪钦f，行政相對(duì)人預(yù)先判斷行政機(jī)關(guān)在實(shí)施紀(jì)律處分之前將其列入失信名單，并可以依法向法院提起行政訴訟，防止行政機(jī)關(guān)侵犯其合法權(quán)益。在失信懲戒中并保護(hù)其合法性權(quán)益。

預(yù)防性訴訟制度只能在如下情況進(jìn)行：當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒有履行“預(yù)告”義務(wù)，行政相對(duì)人必須及時(shí)向行政主體上訴，并在制定后進(jìn)行充分協(xié)商。預(yù)判的可能性。如果行政機(jī)關(guān)未作出任何變更，行政相對(duì)人可以提起預(yù)防性行政訴訟。

（五）引入相關(guān)輔助制度

作為一種信用懲罰制度，失信懲戒制度無法做到兼顧公平與效率的目標(biāo)。正是如此，引入其他相關(guān)系統(tǒng)來支撐它的存在是必要的。

1. 聽證制度。由于失信懲戒制度主要是針對(duì)行政相對(duì)人的義務(wù)，那么就需要保障行政相對(duì)人的能夠行使辯護(hù)權(quán)，如果行政相對(duì)人進(jìn)行了申請(qǐng)，那么行政機(jī)關(guān)就需要進(jìn)行聽證，來確定是否實(shí)施懲戒措施。同時(shí)確定失信名單的最終依據(jù)為聽證會(huì)做出的判定。

2. 征信制度。經(jīng)過十多年的建設(shè)，中國(guó)的信用信息系統(tǒng)取得了初步的成就。我國(guó)形成了以企業(yè)和個(gè)人為信用信息的行政管理信用體系，該系統(tǒng)主要反映企業(yè)和個(gè)人綜合信用狀況的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。很大程度保證了事先監(jiān)督管理，強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任和誠信管理。失信懲戒制度與行政管理信用體系結(jié)合有利于分享信息資源。通過應(yīng)用對(duì)方的信用記錄向信用對(duì)手提供行政信貸，對(duì)不信任的對(duì)應(yīng)方進(jìn)行處罰和限制，從而失信懲戒制度得到更好的實(shí)施。

注釋：

應(yīng)松年主編.行政法與行政訴訟法學(xué).法律出版社.2009年版.第294頁.

[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯.德國(guó)行政法總論.法律出版社.2000年版.第487頁.