認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人上訴問題研究

呂雨桐，陳慶安

（上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海200020）

2016 年9 月，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《試點決定》），授權(quán)18 個城市開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點工作。該制度推行至今取得了一定的成果，同時也存在許多問題和爭議，仍需要更完善的程序保障和更精準(zhǔn)的內(nèi)涵解讀。尤其是認(rèn)罪認(rèn)罰被告人上訴問題，給實務(wù)和理論造成了很多困擾。本文將結(jié)合《刑事訴訟法》及其司法解釋，探討認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被告人認(rèn)罪的自愿性、合法性和真實性，以求在追求司法效率的同時保證審判公正，保障被告人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰的制度價值

根據(jù)《兩高關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的中期報告》，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)涵包括“推動寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具體化、制度化的深入探索，完善刑事訴訟制度、優(yōu)化司法資源配置、依法及時有效懲罰犯罪、加強(qiáng)人權(quán)司法保障”［1］。此處即提到了訴訟的效率價值，也提到了對政策的落實，即正義價值。但這兩種價值在刑事訴訟中存在天然的矛盾。應(yīng)當(dāng)將該制度的重點放在效率的提升還是被告人實體和程序權(quán)利的保障上，是制度設(shè)計中面臨的首要問題。

（一）應(yīng)然價值

從應(yīng)然的角度，《刑事訴訟法》第八十一條規(guī)定了批準(zhǔn)逮捕中將認(rèn)罪認(rèn)罰作為危險性低、不予逮捕的考慮因素，第二百零一條規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰案件中法院對檢察院提出的罪名和量刑建議應(yīng)當(dāng)予以采納。此兩條體現(xiàn)了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在程序和實體上對“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的落實［2］，將修改前的《刑事訴訟法》和刑事實體法中規(guī)定的體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬精神的規(guī)定系統(tǒng)化，具體化，確立了“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“從寬”之間的必然聯(lián)系，強(qiáng)化對被告人實體權(quán)利的保障［3］。同時，《刑事訴訟法》第一百二十條、第一百七十二條、第一百九十條規(guī)定了偵查訊問、審查起訴、一審審理過程中公權(quán)力機(jī)關(guān)對被告人的權(quán)利的告知和保障，第一百七十三條規(guī)定了對于認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人獲得律師幫助的權(quán)利，并規(guī)定了公訴方聽取控方和被害人及其法定代理人意見的義務(wù)。由此可以看出，修改后的《刑事訴訟法》對于認(rèn)罪認(rèn)罰制度的案件不但沒有在審限和程序上進(jìn)行縮短和簡化，反而賦予了被告人更多的權(quán)利，并輔以其他公權(quán)力機(jī)關(guān)對被告人權(quán)利的保障義務(wù)。換言之，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的設(shè)計不但沒有明顯體現(xiàn)出程序簡化，反而因其權(quán)利的保障和律師幫助制度的加入使得程序更為完善和復(fù)雜。這也佐證了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重點并非追求效率價值，而是旨在確保認(rèn)罪的被告人的實體和程序權(quán)利供給［4］，進(jìn)而保障被告人認(rèn)罪的自愿性、明智性和真實性，通過“從寬”結(jié)果的確定性［5］，盡可能引導(dǎo)、鼓勵被告人積極主動認(rèn)罪認(rèn)罰，并且避免因虛假認(rèn)罪造成錯案。

（二）實然價值

從實然的角度，就試點情況看，截止到2018年9月底，在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審結(jié)的20余萬件案件中，適用速裁程序、簡易程序?qū)徖淼陌讣?，分別占全部認(rèn)罪認(rèn)罰案件的65.48%、26.63%，二者共占全部認(rèn)罪認(rèn)罰案件的92.11%，適用普通程序?qū)徖淼陌讣?.89%。認(rèn)罪認(rèn)罰案件當(dāng)庭宣判率為78.91%，其中速裁案件當(dāng)庭宣判率達(dá)92.82%，有的地區(qū)達(dá)98%以上。全部認(rèn)罪認(rèn)罰案件，適用速裁程序?qū)徑Y(jié)的，占比10.39%；超過1 個月審結(jié)的1 萬余件，占比5.36%［6］。通過上述數(shù)據(jù)可以看出，實踐中認(rèn)罪認(rèn)罰的案件適用與速裁程序仍然存在大量重合，使得這一程序改革措施沒有體現(xiàn)出該制度的獨立價值。且對于情節(jié)嚴(yán)重、事實復(fù)雜的案件，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的比例極低。造成這種現(xiàn)象的原因，正如前文所述，由于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中公權(quán)力機(jī)關(guān)的義務(wù)非但沒有減輕，反而增加了諸如聽取意見、提供法律幫助、主持刑事和解等工作。因此，在“從快”的要求下，重大復(fù)雜案件難以適用認(rèn)罪認(rèn)罰，這一制度逐漸成為速裁程序的前置，違背了原本的立法目的。因此，筆者認(rèn)為，在認(rèn)識認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時，不能將其與速裁程序相混同，更不應(yīng)該過分強(qiáng)調(diào)其效率價值。

實際上，在我國刑事司法實踐中，被告人的認(rèn)罪率很高。但是在公民法治意識薄弱和法律制度尚不完善、法律援助資源匱乏的中國，一味適用諸如美國辯訴交易或者法國庭前認(rèn)罪答辯追求效率，盲目鼓勵甚至強(qiáng)制要求被告人認(rèn)罪，必然會影響案件事實的查明，甚至使得被告人的訴訟權(quán)利受到侵害，從而損害司法公正，降低司法的公信力［7］。同時，只有擴(kuò)大認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用范圍［8］，而不局限于情節(jié)較輕的犯罪和部分適用主體，才能實現(xiàn)鼓勵、引導(dǎo)被告人認(rèn)罪，并且落實對其實體權(quán)益和程序權(quán)益的保護(hù)，最大限度地體現(xiàn)從寬的精神，將刑事處罰從“懲罰打擊功能”轉(zhuǎn)化到“教育功能”［9］，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立，也避免了過去認(rèn)罪但并沒有減輕刑罰的情況，增強(qiáng)了控辯雙方的互利互信，更好地鼓勵被告人及時供述犯罪行為。

總之，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的主要目的應(yīng)當(dāng)是落實我國“坦白從寬”“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，完善認(rèn)罪被告人的實體權(quán)利和程序權(quán)利，并保障被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰過程中的訴訟權(quán)利不受侵害。在此基礎(chǔ)上，將提高訴訟效率，緩解審判壓力作為這一制度的附帶價值，通過以減輕刑罰的手段鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，一定程度上促進(jìn)被告人盡早作出供述，加快推進(jìn)訴訟進(jìn)程，防止犯罪嫌疑人、被告人拖延訴訟。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰后被告人上訴的實證分析

（一）辯方提起上訴的理由

本文統(tǒng)計了北大法寶上華東某直轄市的判決書，認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴的案件共計68 件，其中因認(rèn)為量刑不符合預(yù)期的有37 件，占54.41%；認(rèn)為程序性權(quán)利受到侵害的有4 件，占5.887%；認(rèn)為事實認(rèn)定錯誤的有18 件，占26.47%；因其他理由上訴的有9件，占13.23%。另外，有7件案件以請求判處緩刑為由上訴。但是，在這68 件上訴案件中，最終裁定“駁回上訴，維持原判”的案件占60 件。換言之，大多數(shù)上訴案件并沒有改變一審的判決結(jié)果，沒有實現(xiàn)二審糾偏的目的，甚至是被告人濫用上訴權(quán)、浪費(fèi)司法資源的體現(xiàn)。結(jié)合審判實踐，筆者認(rèn)為被告人在與公訴方達(dá)成一致的情況下提起上訴，主要有四點原因：第一，程序性權(quán)利受到侵害。例如被告人認(rèn)罪認(rèn)罰非自愿，是迫于偵查或檢察機(jī)關(guān)壓力的結(jié)果，或者因訴訟過程中法官貪污受賄、枉法裁判，偵查、檢察和審判階段沒有告知被告人權(quán)利，被告人沒有獲得有效的律師幫助、應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)未予以排除等等。第二，被告人懷有僥幸心理，企圖拖延訴訟或鉆“上訴不加刑”的法律漏洞逃避處罰。第三，被告人對獲得的從輕結(jié)果不滿意，產(chǎn)生后悔情緒。第四，判決中認(rèn)定事實或適用法律存在問題。

對于以上四種上訴理由，應(yīng)當(dāng)設(shè)置不同程度的上訴限制。首先，經(jīng)形式審查后，確因程序性權(quán)利受到侵害，以及因認(rèn)定事實或適用法律錯誤而上訴的情形，符合上訴制度的立法目的，即對被告人正義受損的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許其提起上訴以獲得公正的審判［10］。其次，對于懷有僥幸心理，企圖拖延訴訟的行為，明顯有違上訴制度“糾偏”和“正義保障”的目的。對于此種上訴，應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格限制。在認(rèn)為量刑不符合預(yù)期的37件案件中，有25件案件量刑在1年以下，占全部因量刑問題而上訴的案件的67.57%。對于這類判處輕微刑和輕刑的犯罪嫌疑人，其處罰期限較短，犯罪事實往往較為簡單，從輕空間較小，可能難以達(dá)到被告人的預(yù)期。同時，在這些提起上訴的被告人中，也有部分是企圖通過延長審理期限規(guī)避去監(jiān)獄服刑［11］。因此，對此種案件的上訴理由更應(yīng)嚴(yán)格審查。第三，在裁判結(jié)果與事先確定的量刑建議一致情況下，被告人因出現(xiàn)情緒反復(fù)，對量刑從輕幅度反悔而提起上訴，此種有違合意對雙方的拘束力要求，使得簽署具結(jié)書的過程淪為形式。因此對于此種上訴理由，原則上不應(yīng)予以認(rèn)可。當(dāng)然，我國目前對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的從寬幅度規(guī)定也存在一定問題，各規(guī)定之間的銜接較為混亂，這就造成了被告人對認(rèn)罪認(rèn)罰與從寬之間邏輯關(guān)系認(rèn)識的混亂，容易產(chǎn)生認(rèn)罪前的不明智和認(rèn)罪后的后悔心理。因此有必要建立完善的量刑參考體系，使被告人對量刑結(jié)果形成確信，打消其對獲得更高幅度從輕結(jié)果的期待，進(jìn)而減少反悔的可能性。

（二）限制上訴的合理性

《刑事訴訟法》第一百七十三條規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰控方就涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定、從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議、認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序等事項聽取辯方意見，使辯方有機(jī)會參與量刑建議的提出。同時，第一百七十四條規(guī)定了對于認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人應(yīng)當(dāng)簽署具結(jié)書，即對量刑建議結(jié)果予以確認(rèn)，具有被告人單方面承諾的性質(zhì)。這兩條規(guī)定說明，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度雖然不完全是對英美法系辯訴交易的移植，其協(xié)商內(nèi)容的范圍也不完全一致，但實質(zhì)上仍然采用的是控辯協(xié)商的形式，由公訴人代表控方提出量刑建議，再由辯護(hù)人或值班律師對所提出的量刑建議發(fā)表意見［12］。同時對將害人的意見作為參考，一定程度上包容了和解程序的特點［13］?？梢哉f，認(rèn)罪認(rèn)罰程序中確定的量刑建議，正是控辯雙方以最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》為基礎(chǔ)，通過對案件事實和適用法律提出建議和意見，最終達(dá)成雙方均認(rèn)可的結(jié)果，并使被告方放棄庭審中對事實進(jìn)行辯論、進(jìn)行無罪辯護(hù)和質(zhì)證的權(quán)利，進(jìn)而簽署具結(jié)書，將這一結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。這樣的量刑方式實質(zhì)上是辯方放棄一部分辯護(hù)權(quán)從而獲得參與量刑協(xié)商的資格，體現(xiàn)了訴訟民主的現(xiàn)代司法理念。換言之，從現(xiàn)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來看，被告人并非只能被動接受公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，而有權(quán)對其量刑建議提出意見，其訴訟過程中的主體性地位和對訴訟程序的參與度得到大大提高，有必要對合意后結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，既然量刑建議是控辯雙方協(xié)商合意的結(jié)果，則其對控辯雙方均應(yīng)當(dāng)形成拘束力［14］。雖然《刑事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪，但是認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被告人因認(rèn)罪而獲得較輕處罰，后又提出上訴，根據(jù)上訴不加刑原則，在檢察院沒有抗訴的情況下不得加重被告人刑罰，在此情景下，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可能成為被告人以不良動機(jī)謀取從輕減輕處罰的手段，損害司法公正。無論從功利主義的司法成本限制角度，還是從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特殊性角度，限制被告人的上訴權(quán)都具有合理性。

美國的辯訴交易通常需要被告人明示放棄上訴權(quán)利，除非沒有有效的律師幫助等特定理由才可以提出上訴。以德國為代表的大陸法系國家確立了協(xié)商程序，協(xié)商程序中的被告人享有上訴權(quán)，但如果上訴人沒有上訴利益，則不會被上級法院接受。換言之，如果裁判不會給被告人帶來不利影響，則被告人亦無為法律需要保障之權(quán)利，沒有必要予其提起法律救濟(jì)之權(quán)利［15］。同樣，在我國臺灣地區(qū)，協(xié)商程序被告人原則上不能提起上訴，僅協(xié)商意思非自愿、未在協(xié)商內(nèi)判決等6種情形例外。

我國也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)一定程度限制認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人的上訴權(quán)，達(dá)成協(xié)議后，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂具結(jié)書，在對協(xié)商內(nèi)容確認(rèn)的同時可以要求被告人放棄或部分放棄上訴權(quán)。筆者同意這種觀點。我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不同于美國的辯訴交易，美國的辯訴交易是純粹的出于訴訟效率和成本的考量，帶有強(qiáng)烈的功利主義色彩，而我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是對“坦白從寬”“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的落實，其從輕的理由包括了對預(yù)防必要性和恢復(fù)性司法的考量［16］。被告人之所以能夠獲得從寬處罰，是因為其積極配合訴訟程序推進(jìn)，真誠悔過，是對其良知回歸的嘉獎［17］。如果被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又反悔，則不符合“認(rèn)罪態(tài)度良好”的從寬理由，失去了適用這一制度的前提。同時，認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)是基于一定事實基礎(chǔ)的情況下行為人對其犯罪行為的承認(rèn)［18］，這就意味著確實存在犯罪事實和犯罪行為，有必要對行為人科處刑罰，同時因犯罪嫌疑人、被告人對犯罪行為和處罰結(jié)果的確認(rèn)，可以認(rèn)為其接受公訴方提出的量刑建議。在控辯雙方就事實和量刑均無異議的情況下，被告人實體和程序受到侵害的可能性較小。而且，限制被告人上訴權(quán)的規(guī)定有助于被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰前進(jìn)行慎重的思考并作出明智的決定。當(dāng)然，對上訴進(jìn)行限制也并非完全禁止上訴，只是從無條件的享有上訴權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件的被限制。

總之，量刑建議對被告人的拘束力使得被告人的上訴受到一定限制，只有符合法定理由，才能提起上訴。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰后被告人上訴的控方應(yīng)對措施

如前文所述，被告人上訴主要有四種原因，即程序性權(quán)利受到侵害、被告人懷有僥幸心理和被告人對從輕結(jié)果不滿意、認(rèn)定事實和適用法律存在問題?；趯ι鲜鲈虻姆治?，在約束被告人使其不得違反合意的同時，檢察院和法院也需要在法律框架內(nèi)合理行使權(quán)力，而不能借由公權(quán)力的強(qiáng)勢地位對被告人的權(quán)利行使設(shè)置障礙。

（一）起訴前控方對合意結(jié)果的修改

檢察院公訴書中的量刑應(yīng)當(dāng)與合意后的結(jié)果一致，不能任意變動合意結(jié)果，以保障認(rèn)罪的自愿性和內(nèi)容的真實性。但是，在提起公訴的過程中，控方發(fā)現(xiàn)事實認(rèn)定和適用法律確有錯誤，應(yīng)當(dāng)告知被告人，重新達(dá)成合意。不得在未經(jīng)被告人同意甚至是被告人不知情的情況下變動合意的結(jié)果。同時，從公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威性和認(rèn)罪結(jié)果的確定性要求看，公訴機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)履行與被告人達(dá)成的“契約”。這種約束力也有助于促進(jìn)公訴機(jī)關(guān)在審查證據(jù)、查明事實、提出量刑建議時更加審慎，確保了認(rèn)罪的真實性和量刑建議的合理性。

（二）起訴時控方量刑建議的精細(xì)化

實踐中，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的中期報告》（以下簡稱《中期報告》）顯示，法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議的采納率達(dá)到92.1%［19］，但仍有一部分量刑建議沒有被采納，使得被告人處罰的從輕沒有達(dá)到落實，從而因反悔而提起上訴。

《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。本條同時規(guī)定了五種不予采納的例外情形。由此可以看出，量刑建議不但對控辯雙方存在拘束力，對法院的裁判也會產(chǎn)生較大的影響。法官對量刑建議的采納與否主要取決于辯護(hù)方對控方的反駁，和法官本身對控辯雙方提交證據(jù)和辯論內(nèi)容的內(nèi)心判斷。在我國“以審判為中心”的訴訟制度之下，公訴人提出的量刑建議對法官不可能起到絕對的約束作用，否則會導(dǎo)致庭審的形式化和“檢察官定罪”［20］的司法職能錯亂。但是，法官采納量刑建議的比例與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中審判結(jié)果的確定性成正相關(guān)關(guān)系，從輕量刑結(jié)果的確定性有助于更好的鼓勵被告人積極認(rèn)罪，符合“當(dāng)寬則寬、罰當(dāng)其罪”的刑事政策要求。因此，應(yīng)當(dāng)提高公訴方量刑建議質(zhì)量，并調(diào)整被告人對審判結(jié)果的期待，從而增加審判結(jié)果的可接受性。

目前我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的量刑建議主要以幅度刑為主，《中期報告》中顯示建議幅度刑的占70.6%，建議確定刑的占29.4%［21］。但實踐中檢察官的量刑幅度往往轉(zhuǎn)為寬泛，最高限度與最低限度差距較大，有違“司法精細(xì)化”的要求。

首先，量刑建議范圍過大會導(dǎo)致對法官的拘束力降低，法官可以在較大的量刑范圍內(nèi)任意裁量，加劇了裁判結(jié)果的不確定性。其次，量刑建議范圍過大會損害被告人的期待和信賴，使得被告人因為對判決結(jié)果的不確定而不愿意認(rèn)罪，或者出現(xiàn)被告人期待與判決結(jié)果不符的結(jié)果，導(dǎo)致被告人提起上訴。尤其是一些量刑建議的最高量刑設(shè)置過高，而被告人出于僥幸心理往往更關(guān)注和期待按照量刑建議的最低限度裁判［22］，這就導(dǎo)致了最終判決結(jié)果和被告人預(yù)期的極大差異。對此，一方面應(yīng)當(dāng)向被告人明確解釋量刑建議的含義和可能判決結(jié)果，另一方面也應(yīng)縮小量刑建議范圍更容易使被告人產(chǎn)生信賴從而積極主動認(rèn)罪，減少反悔的可能性。同時，量刑范圍過大也會影響被告人的程序選擇權(quán)，甚至實踐中有些檢察官的量刑建議僅將范圍設(shè)置為“有期徒刑”，導(dǎo)致因可能判處三年以上有期徒刑而無法適用速裁程序，進(jìn)而導(dǎo)致被告人因無法獲得程序性利益而放棄認(rèn)罪。最后，因為量刑建議幅度過大，更容易造成同案不同判的現(xiàn)象，使得結(jié)果的從寬程度不明確而缺乏說服力。

同時，《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定對于法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。在法院要求檢方進(jìn)行調(diào)整，如公訴方拒絕調(diào)整則法院可以徑行裁判。這一規(guī)定賦予了公訴機(jī)關(guān)“量刑提議權(quán)”、辯方“量刑異議權(quán)”和法院“量刑決定權(quán)”，符合我國三角形的刑事訴訟架構(gòu)，但其配套程序仍需完善。

如果被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署具結(jié)書，但因法院認(rèn)為公訴方量刑建議不合理而要求公訴方調(diào)整量刑建議，被告人對調(diào)整后的量刑處罰不能接受，此時按照《刑事訴訟法》第一百七十四條的要求，被告人不符合既“認(rèn)罪”也“認(rèn)罰”的要求，不能適用從寬處罰。但如果此前被告人已經(jīng)認(rèn)罪，積極推動訴訟，放棄爭議性權(quán)利，甚至為偵查提供積極幫助，如果以上行為因檢察官錯誤的量刑建議而不能得到“從寬”的積極評價結(jié)果，實則是讓被告人承擔(dān)了對檢察院錯誤的懲罰，對于鼓勵被告人認(rèn)罪不利，有損控辯雙方的相互信任。因此，正如許多學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)將“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”區(qū)別開來，對于此種情況應(yīng)當(dāng)同樣予以一定程度的從輕，且對提出錯誤量刑建議的檢察院予以一定的處罰［23］。

（三）裁判后控方對被告人濫用上訴權(quán)的抗訴

實踐中，對于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又因僥幸心理而提起上訴的案件，公訴機(jī)關(guān)采取抗訴的方法抑制“上訴不加刑”的適用。例如，在2018年9月廣東省廣州市天河區(qū)法院審理的一起被告人販賣毒品案件中，被告人在偵查、審查起訴階段均如實供述犯罪事實，最終經(jīng)控辯合意適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度予以從輕處罰。被告人在收到一審判決后，企圖通過“上訴不加刑”制度再次減輕刑罰。對此，天河區(qū)檢察院提起抗訴，在二審中將一審判決的“有期徒刑九個月，并處罰金2000元”改判為“有期徒刑一年零三個月，并處罰金一萬元”［24］。

雖然這樣的措施從結(jié)果上對惡意上訴拖延訴訟的行為起到了警示和規(guī)避的作用，但從法理上有違《刑事訴訟法》的規(guī)定和抗訴制度的設(shè)立目的。換言之，抗訴程序的設(shè)立是對錯誤判決的糾偏，其目的是保障被告人的實體和程序權(quán)利、維護(hù)司法正義。如果法院在事實認(rèn)定、法律適用和訴訟程序方面沒有瑕疵，也就失去了糾偏的必要性，缺乏抗訴的法定事由。尤其在以抗訴率作為考核標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)下，這種抗訴為法院的審判業(yè)務(wù)增加了負(fù)擔(dān)。

從更廣義的角度來說，如果檢察院對所有認(rèn)罪認(rèn)罰的案件可以不問上訴事由而任意啟動審判監(jiān)督程序，則會違背合意的拘束力要求，使得認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)果失去確定性，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策也難以落實，從而導(dǎo)致這一改革措施的目的無法實現(xiàn)。

實質(zhì)上，從檢察院的職能來看，其與辯方的對抗主要發(fā)生在庭審過程中，而判決的宣告意味著對抗的終結(jié)。因此，控方對被告在判決宣告后濫用上訴權(quán)的行為難以起到抑制作用，這種情況仍需要通過審判方對上訴理由的審查加以抑制。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰后被告人上訴的審判應(yīng)對措施

（一）立法上對從寬規(guī)定的完善

《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》在第四條至第九條分別規(guī)定了自首、坦白、當(dāng)庭認(rèn)罪、退贓退賠等認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的從寬規(guī)定，從寬幅度視情節(jié)為10%—50%，許多學(xué)者對此存在異議。一部分學(xué)者認(rèn)為我國量刑從寬幅度較低，只有加大從寬幅度才能更好地激勵犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰［25］。但另一部分學(xué)者認(rèn)為，我國量刑從寬幅度過高，國際上其他國家，例如英國、意大利等的量刑折扣原則上不超過1/3［26］。此方觀點認(rèn)為，量刑折扣過大容易沖擊罪刑相適應(yīng)原則，造成司法正義以被告人金錢來衡量的假象，影響公眾對司法的信任［27］。

筆者認(rèn)為，對于不同犯罪，從寬幅度應(yīng)當(dāng)作出更為細(xì)致的規(guī)定。首先，我國實體法已經(jīng)對特定人群和特定罪名，如未成年人犯罪、賄賂犯罪，作出從輕處罰的規(guī)定。那么，在已經(jīng)從輕的背景下是否將認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬限度并行適用作為兩套評價體系予以疊加還是作為原有規(guī)定的修正性規(guī)定，認(rèn)罪作為從輕情節(jié)能否二次評價，立法并沒有作出解答［28］。另外，從罪行輕重的角度，出于刑罰預(yù)防目的的考慮，對于情節(jié)較輕的犯罪，特別是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中有68.2%為適用速裁程序的案件［29］，這類案件多為可能判處一年以下有期徒刑的案件，本身處罰期限的基數(shù)較小，如果僅僅按照10%的限度進(jìn)行從寬，基本難以起到引導(dǎo)鼓勵被告人認(rèn)罪的效果［30］。同時，一些司法機(jī)關(guān)因為受到社會輿論或法院內(nèi)部的壓力，適用緩刑等非監(jiān)禁處罰方式較少［31］，也導(dǎo)致了從寬效果不理想，難以為被告人所接受。實際上，在當(dāng)下普遍輕刑化的背景和“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求下，增加輕刑和非監(jiān)禁刑的適用，制定完善的從輕減輕標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度合理適用的必然要求，也是控辯雙方合意結(jié)果得以落實的必經(jīng)之路。

（二）審前程序中對認(rèn)罪認(rèn)罰后上訴的規(guī)避

參考美國的審前聽證程序，我國也可以考慮完善庭前會議，其間確認(rèn)被告人程序性權(quán)利保障情況，并給予其后悔期限。審前聽證程序不同于我國的庭前會議，其由中立的治安法官主導(dǎo)，原則上采取公開的形式，允許媒體或者民眾旁聽。且美國的審前聽證屬于法定程序，法律規(guī)定一定類型的案件為必須聽證的案件，對于法律沒有規(guī)定必須聽證的，當(dāng)事人也可以主動提出聽證要求，提出后法官無權(quán)拒絕。在聽證過程中，對可能侵害被告人憲法性權(quán)利的行為進(jìn)行司法審查，并保障被告人的知情權(quán)［32］。我國的庭前會議中被告人的參與性較低，參與庭前會議并非是被告人的法定權(quán)利和必經(jīng)程序。同時，庭前會議的完善促進(jìn)了被告人的積極參與，有助于法官主導(dǎo)認(rèn)罪答辯過程。對于庭審前已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人，庭前會議可以確認(rèn)被告人的知情權(quán)及其他權(quán)利已經(jīng)落實，并對被告人是否受到非法取證、認(rèn)罪認(rèn)罰是否自愿作出預(yù)先審查，以保障庭審活動的針對性和有效性，從而排除被告人因非自愿非明智認(rèn)罪而上訴的可能，減少因程序問題而影響訴訟進(jìn)程。同時可以在庭前會議進(jìn)行證據(jù)開示，對于事實證據(jù)有異議可以在庭前會議提出。

在庭前會議落實被告人知情權(quán)，確保其自愿認(rèn)罪后，應(yīng)當(dāng)給予被告人一定期限的反悔期間，對于此期間內(nèi)沒有提出反悔的被告人，視為其放棄反悔權(quán)，沒有例外規(guī)定的情形不得反悔或上訴。對于此期間內(nèi)提出新的事實理由，需要反悔的被告人，可以由其提供相關(guān)線索或證據(jù)，由檢察院補(bǔ)充偵查。

這一程序也使得被告人對已確認(rèn)的量刑建議有更多的考慮時間，通過庭前會議的反復(fù)確認(rèn)以降低日后反悔的可能性。司法實踐往往在被告人作出認(rèn)罪表示的同時就確定量刑建議，此時因為犯罪嫌疑人被告人受教育水平較低［33］、缺乏基本的法律知識、沒有理智的思考，極其容易在情急之下倉促認(rèn)罪，使得認(rèn)罪過程缺乏明智性，也就加大了事后反悔提出上訴的可能。從域外經(jīng)驗看，如法國庭前認(rèn)罪答辯案件中，賦予被告人十天期限考慮是否接受檢察官的量刑建議，這一制度值得借鑒［34］。盡管十天期限對我國而言可能過長，需要結(jié)合實際作出一定調(diào)整，但給予犯罪嫌疑人被告人一定期限的考慮時間，并在此期間為被告人提供一定的法律幫助是對其認(rèn)罪明智性的保障，相比日后反復(fù)上訴造成的司法成本浪費(fèi)，幾天的緩沖期無疑是必要的［35］。

（三）上訴程序中對認(rèn)罪認(rèn)罰上訴的原因查明

被告人上訴的真實原因系被告人的主觀思想，這種主觀意圖的查明具有一定的困難。因此，應(yīng)當(dāng)通過客觀的表現(xiàn)來推定主觀的意圖，通過正向界定合理的上訴理由來排除其他不必要的上訴，進(jìn)而實現(xiàn)對“因僥幸心理上訴”這一情況的抑制，避免拖延訴訟、浪費(fèi)司法資源。筆者認(rèn)為，可以從兩個方面對上訴的正當(dāng)性和必要性進(jìn)行界定，一方面是程序性利益受損，另一方面是實體利益受損。對于這兩方面均不具有訴訟利益的被告人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有正當(dāng)性和合理性，對其上訴權(quán)應(yīng)當(dāng)予以限制。

首先，從程序方面，對于被告人提出的程序利益受損，應(yīng)由被告人提出線索，由二審法院進(jìn)行形式審查。必要時可要求相關(guān)責(zé)任機(jī)關(guān)進(jìn)行說明，如未獲得律師有效幫助、司法人員徇私舞弊、應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)未予以排除、知情權(quán)和程序選擇權(quán)、控方量刑建議存在錯誤等。由二審法院核準(zhǔn)后，對于非自愿認(rèn)罪的裁定準(zhǔn)予撤回認(rèn)罪、對于自愿認(rèn)罪但存在事實和法律錯誤的按二審程序?qū)徖?，不視為放棄認(rèn)罪，依然按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從輕處罰。

其次，從實體方面，可以分定罪和量刑兩個角度進(jìn)行討論。在定罪方面，又可以分為事實認(rèn)定和法律適用兩個問題進(jìn)行討論。對于因法律適用錯誤提起上訴，經(jīng)審查一審法律適用確有錯誤，也應(yīng)當(dāng)允許其提起上訴。在事實方面，由于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用要求一定的事實基礎(chǔ)，一審并不對事實問題進(jìn)行辯論，判決中認(rèn)定的事實系控辯雙方均認(rèn)可的事實。因此，如果法院認(rèn)定的事實與控辯雙方此前確認(rèn)的事實一致，則不應(yīng)再以事實認(rèn)定為理由提起上訴。反之如果被告人發(fā)現(xiàn)新事實、新證據(jù)，或者對一審已提出的事實證據(jù)沒有進(jìn)行質(zhì)證的，應(yīng)當(dāng)允許其提起上訴。特別是對于出現(xiàn)新的事實證據(jù)上訴的案件，有些案件情節(jié)復(fù)雜，證據(jù)繁多，更容易形成錯案，且一旦錯判對被告人的權(quán)利損害更為嚴(yán)重，因此應(yīng)保護(hù)其上訴權(quán)。從量刑方面，如前文所述，大量被告人以“量刑過重”為由提起上訴。但基于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的特殊性，檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議往往是控辯雙方合意的結(jié)果，對于裁判結(jié)果與量刑建議出入不大的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上訴利益較小甚至無上訴利益，進(jìn)而駁回其上訴。反之，如果控方量刑建議與法院裁判結(jié)果差距較大，甚至控方為誘導(dǎo)被告人認(rèn)罪而提出高于司法實踐中同類案件的一般量刑的量刑幅度［36］，這種情況屬于控方失職，損害了控辯雙方的互利互信，應(yīng)當(dāng)允許被告人上訴。

除以上上訴理由之外，其他上訴理由均不符合上訴利益維護(hù)的必要性和正當(dāng)性，因此無論其是懷有再次減輕刑罰的僥幸心理，還是企圖拖延訴訟從而逃避監(jiān)獄服刑，抑或是其他理由而提起上訴，均不應(yīng)支持。同時，對于既沒有程序性權(quán)利受損，又沒有新的事實理由，或者對審判的事實基礎(chǔ)沒有合理異議的，應(yīng)當(dāng)視為放棄認(rèn)罪，撤銷原判發(fā)回一審法院，不視為認(rèn)罪認(rèn)罰，不再予以從輕處罰。以上思路如圖1所示。

圖1

認(rèn)罪認(rèn)罰制度的有效實行，是控辯審三方合力推進(jìn)的結(jié)果，需要三方權(quán)利和權(quán)力之間有效的協(xié)調(diào)。立法者應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)一步明確“認(rèn)罰”的概念和從寬的依據(jù)，將“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”分割開來，擴(kuò)大這一制度的適用范圍，并且加強(qiáng)與實體法的聯(lián)系和與其他訴訟程序的銜接，保證“從寬”適用的合理性。同時，設(shè)立獨立的量刑協(xié)商程序和被告人保障制度，將“認(rèn)罪”的案件與“不認(rèn)罪”的案件進(jìn)行區(qū)分。