淫促者性侵幼女的刑法規(guī)制研究
——基于124份判決書的實證分析

威科先行法律信息庫的124份一審刑事判決書表明，在賣淫嫖娼犯罪中淫促者性侵幼女的現(xiàn)狀堪憂，當下刑法對此問題的規(guī)制存在過于偏重保護社會法益、違背幼女性行為能力的絕對推定、罪間體系不協(xié)調等不足，從刑事司法政策角度來看，亟須加大對淫促者的刑法規(guī)制。幼女的性權利以其具備性行為能力為前提，其只享有被動性的性權利，對主動性的性權利不具有認知能力和行為能力。應完善刑法規(guī)制淫促者侵犯幼女性權利的行為：在司法層面應以法條競合犯將其作為強奸罪的共犯論處，在立法層面則應廢除引誘幼女賣淫罪，并將其規(guī)定為強奸罪的情節(jié)加重犯。

近年來，幼女以被動或主動的方式參與賣淫嫖娼的案件被頻繁曝出，如“福建省長汀縣賴俊超引誘幼女賣淫案”“河北省容城縣賈永青、李文權等引誘、容留、介紹賣淫案”“貴州省平壩縣文玉龍強迫賣淫案”等，這些案件嚴重侵犯了幼女的性權利，造成了惡劣的社會影響，引起了全社會對于幼女性權利保護的擔憂和反思。刑法已經將嫖宿幼女的行為納入強奸罪進行規(guī)制，但在賣淫嫖娼過程中促成賣淫活動的相關人員卻游離于強奸罪之外，割裂了刑法對賣淫嫖娼犯罪中侵犯幼女性權利的統(tǒng)一規(guī)制，需通過修改刑法或是擴張司法解釋來規(guī)制賣淫嫖娼犯罪中淫促者性侵幼女。

一、淫促者性侵幼女的現(xiàn)象分析

在賣淫嫖娼過程中，除嫖宿者與賣淫人直接進行性交易外，更多的情況是在其他相關人員的組織、參與下大規(guī)模地發(fā)生，社會危害性十分嚴重，故單純的賣淫嫖娼行為并不構成犯罪，而強迫、組織、協(xié)助組織、引誘、容留、介紹等賣淫的關聯(lián)行為則予以入罪。新聞媒體報道時往往關注具有常發(fā)性的賣淫介紹人，如我國港澳臺地區(qū)稱其為“淫媒人”，意指潛伏在娛樂圈中，以金錢、工作為誘餌介紹明星或模特陪酒、出席飯局，甚至被包養(yǎng)的中間人①，但這種稱呼顯然不能將“介紹人”之外的賣淫活動關聯(lián)行為人涵攝其中。也有學者用“協(xié)力方”予以指稱，但賣淫活動的組織者和強迫者對賣淫活動的加工已然不是一種協(xié)力了。由于賣淫的關聯(lián)行為旨在促成賣淫嫖娼過程的實現(xiàn)，既包括處于支配地位的強迫行為和組織行為，也包括處于協(xié)助地位的協(xié)助組織、引誘、容留、介紹等行為，本文將這些賣淫關聯(lián)行為的行為人統(tǒng)一稱為賣淫促使人，簡稱為“淫促者”。

現(xiàn)行刑法對幼女性權利的保護是一種差別保護，這有違刑法對幼女性權利認知能力的絕對推定，隨著嫖宿幼女罪的取消，開始向統(tǒng)一保護邁進，但是否需要進一步推進，有賴于刑法規(guī)制淫促者的效果考察。本文以威科先行法律信息庫中檢索的案例為樣本，檢索時間為2008年1月1日至2018年8月15日，共檢索出124份淫促者侵犯幼女性權利的一審刑事判決書。在長達十年半的時間跨度內，此類案件僅有124起，年均不足12件，明顯與現(xiàn)實中發(fā)生的賣淫嫖娼事實不一致。究其原因，實踐中賣淫嫖娼案件需當場抓獲，侵犯幼女性權利的案件更加隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)，加之此類案件依法判決后，由于案件被害人系未成年人且涉及個人隱私，刑事判決書往往并未上傳，故此類犯罪的犯罪黑數(shù)相對更高。據(jù)此，本文僅以上述124起公開案件為研究樣本，對此類現(xiàn)象進行實證分析。

（一）淫促者性侵幼女案件不斷增多

在上述124起此類案件中，從2011年開始判決的案件數(shù)基本上呈直線上升趨勢，其中2011年全年共判決案件6起，2012年全年共判決案件17起，增長高達183.33%；2014年全年共判決案件18起，增長63.64%；2016年全年共判決案件21起，2017年全年共判決案件24起，增長14.29%（詳見圖1）。②

圖1 淫促者侵害幼女權利歷年案件數(shù)

（二）淫促者性侵幼女的案件常發(fā)于經濟欠發(fā)達地區(qū)

在上述124份判決書中，城市（含縣城）地區(qū)侵害幼女性權利的發(fā)案率較高，共有77起，占比高達62%；案件發(fā)生在農村（鄉(xiāng)鎮(zhèn)及以下）地區(qū)有30起，占比達24%；另有17起案件未指明賣淫嫖娼中性侵害幼女事件是發(fā)生在農村或者城市，占比達14%（詳見圖2)。

值得注意的是，根據(jù)“2018中國城市商業(yè)魅力排行榜”對中國338個地級以上城市重新分級的基礎數(shù)據(jù)，城市（含縣城）地區(qū)的賣淫嫖娼案件中侵害幼女性權利的77起案件，其中發(fā)生在三線城市以上的案件共有28起，其余49起案件來自四線、五線以及其他小城市。由此可知，賣淫嫖娼中城市（含縣城）侵害幼女性權利案件主要發(fā)生在經濟欠發(fā)達地區(qū)。這說明經濟因素是誘發(fā)幼女掉入賣淫嫖娼活動的主要因素，這與幼女的經濟依附性和賣淫活動的貪利性相一致。

（三）淫促者性侵幼女的受害人特征

圖2 淫促者侵害幼女權利的發(fā)生地情況

圖3 賣淫嫖娼中被侵害幼女年齡分布情況

通過分析上述124份判決書，梳理受侵害幼女的各項特征發(fā)現(xiàn)：其一，從年齡結構觀之，以13～14歲的幼女為主，年齡在13歲（含）到14歲之間的幼女占比高達67%，年齡在12歲以下的較少，占5%（詳見圖3）。③其二，從受教育程度看，大多數(shù)幼女已經輟學，在外出打工中與淫促者相識，僅有18起案件受害人為在校學生，其中17人是初中生，1人為小學六年級在校學生。④其三，幼女被動賣淫的占大多數(shù)，124個案例中30%是幼女主動參與性交易，其余70%的案例都是幼女因受到第三人的引誘、強迫、毆打甚至是強奸后迫使其賣淫的。其四，賣淫時間長，次數(shù)多，66%的判決書中涉及“幼女賣淫”的次數(shù)均用“多次賣淫”表述，其中“幼女賣淫”超過一年的占55%，最長的為四年。⑤其五，直接后果嚴重，70%的案例存在幼女被迫賣淫，直接導致幼女處女膜破裂，部分幼女感染婦科疾病，更嚴重者造成幼女懷孕做人流，身心遭受摧殘。

總的來看，大多數(shù)幼女系被迫賣淫，幼女性權利被侵犯的次數(shù)多、時間長。由于性教育的嚴重缺失，使幼女難以認識到性權利被侵害的具體表現(xiàn)及嚴重后果。幼女的性權利被淫促者侵犯以后，對其身心均造成了嚴重危害，尤其是人生觀、價值觀發(fā)生很大改變，亟須予以及時有效的刑法保護。

（四）侵害幼女性權利的淫促者特征

第一，大多數(shù)淫促者與被害幼女熟悉。在上述124份判決書中淫促者為陌生人的僅占2%，89%的淫促者是與幼女熟悉的人（詳見圖4）。其中淫促者為朋友的約占案件總數(shù)的73%，淫促者為網友的約占案件總數(shù)的11%，淫促者為同學的約占案件總數(shù)的9%，淫促者為老鄉(xiāng)的約占案件總數(shù)的5%，淫促者為男朋友的約占案件總數(shù)的2%（詳見圖5）。

圖4 侵害幼女性權利的淫促者類型

圖5 被侵害幼女熟悉的淫促者類型

幼女涉世未深，往往又對親人圈子之外的世界充滿好奇，渴望交友，但無法甄別朋友類型，很難作出正確的交友選擇，在叛逆期往往來者不拒，通過各種途徑擴大自己的朋友圈，一旦與淫促者發(fā)生接觸，很容易掉入淫促者以熟人身份設置的賣淫陷阱。為長期控制幼女從事賣淫活動，這些所謂熟人的淫促者會淡化甚至正當化侵犯幼女性權利的危害性，或者對幼女進行各種威脅甚至暴力相向，使其覺得沒必要或者不敢向親友求救，造成此類案件長時間難以被發(fā)現(xiàn)或查處。

第二，淫促者性侵幼女的組織化程度較高，大部分為犯罪團伙。在上述124份判決書中，行為人以犯罪團伙作案的高達88%，部分犯罪團伙人數(shù)眾多、分工明確，形成侵犯幼女性權利的完整產業(yè)鏈模式。一些行為人采取引誘、經濟控制、暴力脅迫等手段控制幼女，將幼女引誘、脅迫至外地多個娛樂休閑場所從事賣淫活動；另一些行為人負責賣淫中幼女的飲食起居，培訓、監(jiān)督、管理幼女，防止其逃跑⑥；還有一些行為人則負責招攬接待嫖宿者，洽談、管理、分配嫖資，登記賣淫記錄，安排嫖宿者挑選幼女，確定賣淫場所。這些人互相配合，將幼女性權利作為物質性的交換對象，形成對幼女性權利進行無限制剝奪、侵占和買賣交易的“產業(yè)化”運作模式。⑦

賣淫活動的組織者大都認為賣淫是一種特殊的行業(yè)，最大程度地追求經濟利益，將嫖宿者視為上帝般的“顧客”，必然會盡量滿足嫖宿者的需求，向那些嗜好幼女且嫖資不菲的嫖宿者提供幼女進行賣淫嫖娼活動。成熟的賣淫嫖娼產業(yè)鏈將幼女裹挾其中，各司其職的團伙作案對幼女性權利的侵害更加嚴重。刑法現(xiàn)有規(guī)定只將嫖宿者嫖宿幼女的行為規(guī)定為強奸罪，而促成幼女賣淫的淫促者則以他罪論處，這種差異處理割裂了刑法威懾力的統(tǒng)一性，淫促者往往對此有恃無恐。

二、淫促者侵犯幼女性權利的刑法規(guī)制之檢視

檢視淫促者侵犯幼女性權利的現(xiàn)狀及困境，必須首先回顧梳理我國刑法及司法解釋的相關條文。

（一）淫促者侵犯幼女性權利的刑法規(guī)制歷程

第一階段為同等的統(tǒng)一規(guī)制。1979年刑法第139條第2款規(guī)定，奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰，但在強迫賣淫罪、引誘、容留賣淫罪中均沒有將幼女納入犯罪對象之中。依此，淫促者侵犯幼女性權利的行為應當視為奸淫不滿十四周歲幼女的行為，以強奸罪論處，但對淫促者侵犯幼女性權利并無從重處罰或加重處罰的規(guī)定。此時的刑法有類推規(guī)定，在實踐中也可以將淫促者侵犯幼女性權利的行為認定為強迫賣淫罪或引誘、容留賣淫罪。

第二階段為嚴厲的差別規(guī)制。1991年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）規(guī)定，強迫（包括引誘）不滿十四歲的幼女賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉若干問題的解答》規(guī)定，引誘不滿十四歲的幼女賣淫的，依照《決定》第2條第1款關于強迫不滿十四歲的幼女賣淫的規(guī)定處罰，定強迫他人賣淫罪；但同時規(guī)定，容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的，只是容留、介紹他人賣淫罪“情節(jié)嚴重”的具體表現(xiàn)之一。這意味著立法者已經認識到淫促者對幼女性權利的危害遠遠大于強奸犯所造成的危害，因為淫促者侵犯幼女性權利不僅時間更長、次數(shù)更多，而且完全摧毀了幼女的人生觀、價值觀，使幼女從此走上甚至安于出賣肉體的賣淫行業(yè)。

1997年全面修訂刑法時，強奸罪保留了前述規(guī)定，強迫賣淫罪則將“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”規(guī)定為加重犯，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。但該次修訂將強迫幼女賣淫和引誘幼女賣淫進行了區(qū)分，第359條第2款單獨規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。此次修訂雖然新增了組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣淫罪，但并未強調也并未排除幼女這一犯罪對象。同時，此次修訂進一步區(qū)分了賣淫幼女和非賣淫幼女，刑法第360條第2款增設了嫖宿幼女罪，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》雖然規(guī)定介紹、幫助他人奸淫幼女的，以強奸罪的共犯論處，但又重申了引誘幼女賣淫罪的內容，還強調強迫賣淫罪的犯罪對象包括幼女。總的來看，這一時期基本上將幼女區(qū)分為賣淫幼女和非賣淫幼女進行差別保護，且只推定非賣淫幼女沒有性行為能力。

第三階段則為走向統(tǒng)一的嚴厲規(guī)制。2015年8月29日《刑法修正案（九）》刪除了嫖宿幼女罪，取消了強迫賣淫罪的死刑刑種，以數(shù)罪并罰取代原有的包容犯規(guī)定，去掉了強迫幼女賣淫這一加重情節(jié)規(guī)定，只是規(guī)定“組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰”，該罪情節(jié)加重犯抽象化，內容更加靈活。由此，為加大性侵幼女的打擊力度，嫖宿幼女的行為又被視為奸淫幼女的行為，直接以強奸罪論處，看似統(tǒng)一了對幼女性權利的刑法保護，但是，由于引誘幼女賣淫罪的繼續(xù)保留，很難確定強迫賣淫罪、組織賣淫罪中的“未成年人”是否包括了幼女，也無法將幼女排除在介紹、容留賣淫罪的犯罪對象之外。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》又將“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫”和強迫三人以上未成年人賣淫一起規(guī)定為強迫賣淫罪的加重情節(jié)，但組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹、容留賣淫罪都只是強調犯罪對象為未成年人應予以從重或加重處罰，并未提及幼女是否屬于其犯罪對象。因此，當下對淫促者侵犯幼女性權利的規(guī)制朝著統(tǒng)一保護幼女性權利的方向前行，但很不徹底，仍有隙漏。

（二）淫促者侵犯幼女性權利的刑法規(guī)制困境

第一，過于偏重社會法益的保護。刑法基于一定的價值立場，根據(jù)特定犯罪侵犯的客體屬性和相關罪間關系，確定特定犯罪的具體條文位置。涉淫類犯罪又稱為風化犯罪，1979年刑法根據(jù)賣淫是否違背了犯罪對象的意愿進行區(qū)分，違背意愿的強迫賣淫罪規(guī)定在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪之中，此時其主要客體當然是作為個人法益的性權利和身心健康，次要客體才是社會風尚這一社會法益；但不違背意愿的引誘、容留婦女賣淫罪則規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪之中，其犯罪客體理應是社會風尚。1997年全面修訂刑法時將所有涉淫類犯罪全部規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪之中，這就意味著為了統(tǒng)一涉淫類犯罪的處罰，將社會風尚這一社會法益視為此類犯罪的主要客體。但是，將違背個人意愿的強迫賣淫活動，尤其是侵犯幼女性權利的強迫賣淫活動，都認為侵犯的主要客體是社會風尚，將公民個人的性權利置于次要的保護地位，并不妥當。

有學者認為，《刑法修正案（九）》將強迫賣淫罪的加重情節(jié)改為數(shù)罪并罰，本身就意味著強迫賣淫罪所保護的法益不再包含人身權利。［1］（P44）這顯然是沒有正確理解原情節(jié)加重犯的具體情形，對行為加重犯固然如此，但對“強迫不滿十四周歲的幼女賣淫”這樣的對象加重犯，不可能對一個犯罪行為進行數(shù)罪并罰。與強奸罪的受害人相比，被強迫賣淫的人，尤其是賣淫中的幼女，遭受了更大的性侵害，這從淫促者性侵幼女相關犯罪的最低法定刑高于強奸罪的最低法定刑這一點可以得知，此時的性權利和社會風尚相較，更需要刑法的有效保護?，F(xiàn)行刑法沒有注重對幼女性權利的嚴格保護，傳導到司法實踐中，容易造成對幼女性權利保護的疏忽。［2］（P81-82）因此刑法不應該把幼女涉淫類犯罪歸類到保護社會法益的規(guī)定中，而應將其歸類到保護個人法益的規(guī)定中。

第二，有違幼女性行為能力的絕對推定。刑法對幼女性權利的保護理應是全覆蓋、零容忍的，不應區(qū)分賣淫幼女與非賣淫幼女。如前所述，由于幼女無法正確認知性行為的全部含義，沒有性行為能力，所以只能享受被動性的性權利，無法行使主動性的性權利，幼女對主動性的性權利的同意或承諾都是無效的。正因為如此，無論幼女是否同意發(fā)生性行為，都絕對推定幼女不同意發(fā)生性行為，只要明知對方為幼女而與之發(fā)生性行為的都是強奸行為，且以性器官的接觸為既遂的標志，這已經是刑法學界的通說，也是社會人的基本常識。

然而，《刑法修正案（九）》雖然廢除了嫖宿幼女罪，將其納入強奸罪進行處罰，力圖實現(xiàn)統(tǒng)一幼女性權利的刑法保護之時，卻依然保留了引誘幼女賣淫罪，這樣就會造成以下強烈悖論：非賣淫幼女對性行為的同意是無效的，被嫖宿的幼女對性行為的同意也是無效的，但被強迫、被引誘、被介紹或者被容留賣淫的幼女對性行為的同意卻是有效的。換言之，幼女在被強奸（包括被嫖宿者嫖宿）時推定其沒有性行為能力，而在被強迫、組織、引誘、容留、介紹時卻突然具有性行為的認知能力和意志能力，這顯然是互相矛盾的。

第三，罪間體系不協(xié)調。賣淫是指以營利為目的，與不特定同性或異性發(fā)生性交以及從事其他含有生殖器官交接內容的淫亂活動的行為。［3］(P158)因此，賣淫現(xiàn)象的本質就是性交易，這必然侵犯社會風尚，但賣淫活動的進行須以賣淫人具備性行為能力為前提，質言之，涉淫類犯罪應以強迫、組織、協(xié)助組織、引誘、介紹、容留賣淫的對象——賣淫主體具備性行為能力為前提。由于幼女沒有性行為能力，也就根本不具備賣淫的主體條件?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然廢除了嫖宿幼女罪，并將其直接評價在強奸罪中的“奸淫幼女”之中，但引誘幼女賣淫罪的存在導致其他涉淫類犯罪中依然有幼女的身影。淫促者侵犯幼女性權利的行為根本就不是賣淫活動，不應納入賣淫活動進行評價，故應將幼女徹底排除在涉淫類犯罪之外。

淫促者的強迫、組織、協(xié)助組織、引誘、介紹、容留賣淫的行為都是為嫖宿者的嫖宿行為服務的，最終獲取嫖宿者支付的性交易對價。根據(jù)共同犯罪的基本理論可知，嫖宿者嫖宿幼女的行為是侵犯幼女性權利的實行行為，而淫促者的行為則是促成這一實行行為的教唆行為或幫助行為。在侵犯幼女性權利的過程中，嫖宿者和淫促者的犯罪目的一致，侵犯的法益相同，行為之間互相配合，從犯罪共同說、部分犯罪共同說或行為共同說觀之，均是典型的共同犯罪，《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》也規(guī)定介紹、幫助他人奸淫幼女的，以強奸罪的共犯論處。但現(xiàn)有刑法規(guī)定強行割裂了這一共同犯罪過程，作為實行行為的嫖宿行為以強奸罪論處，而淫促者的行為則以涉淫類犯罪論處。強奸罪的法定刑幅度為三年有期徒刑到死刑，而涉淫類犯罪的法定刑幅度為管制到無期徒刑，輕重差別明顯。因此，將侵犯幼女性權利的犯罪納入涉淫類犯罪進行保護，必然會造成強奸罪與涉淫類犯罪之間的不協(xié)調，即幼女的區(qū)別保護會造成司法實踐的不統(tǒng)一。［4］（P137-139）

三、基于幼女性權利內涵的刑法保護路徑

就賣淫嫖娼中淫促者侵害幼女權利而言，現(xiàn)有刑法規(guī)制的困境源于對幼女性權利的概念內涵界定不清，導致其規(guī)制立場會因為幼女所處環(huán)境不同而發(fā)生搖擺。因此，要有效規(guī)制淫促者性侵幼女的行為，需基于幼女性權利的特有內涵完善刑法有效保護的路徑。

（一）幼女性權利的特有內涵

明晰幼女性權利的特有內涵，首先需明確何為“性權利”。對性權利的詳盡界定始于《性權宣言》，其共列舉包括性自由權、性自主權、性完整權、性的身體安全權、性私權、性平等權、性快樂權、性情感表達權、性伴侶自由選擇權、生育責任自由選擇權、性資訊權、全面性教育權、性保健權等共十一項性權利。［5］(P97-98)有學者認為，性權利的本質是“與人的性行為相關的，并圍繞其發(fā)生的，關涉到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等內容的各種存在于性領域的權利的總稱”，當性權利受到侵犯時應當有所救濟。［6］(P10-11)救濟方式主要有公力救濟和私力救濟，公力救濟包括控告、起訴等，私力救濟包括可以造成必要后果的暴力反抗。［7］(P170)綜上，性權利不僅包括《性權宣言》所列舉的十一項性權利，還應當包括性救濟權，這十二項性權利共同構筑了一個較為完整的性權體系。

與其他法律權利一樣，性權利的能力也應有性權利能力和性行為能力的區(qū)分，支配性權利的人“必須是具備性行為能力的人”［8］(P12)。性權利能力始于出生、終于死亡，是指公民依法享有性權利的資格，公民從出生開始就平等地享有性權利，幼女在性權利能力方面與成人不應當存在差別，這是每個公民實施性行為的前提。性行為能力是指公民通過自身的行為（包括但不限于性行為）依法享有性權利的能力，這是性法律關系產生、變更或消滅的主體要件，具有性行為能力的人，可以依法行使自己的各項性權利。但是，在上述十二項性權利中，公民主動行使的性權利只有達到一定年齡且正確理解該項權利的內容后，才能真正地行使這些性權利，否則反而會對自己的性權利和身心健康造成嚴重損害。具言之，只有對公民進行保障的被動性的性平等權、性資訊權、全面性教育權、性保健權和性救濟權的行使才不需要以公民對其正確理解為前提，其他七項主動性的性權利的行使都需要以正確認識為前提。根據(jù)我國刑法第236條第2款和第237條第3款的規(guī)定，我國未滿十四歲周歲的公民對上述七項主動性的性權利是無法正確理解的，并沒有相應的行為能力，即使幼女同意行使這些權利在法律上也是無效的，一律絕對推定為違背幼女的意愿。

因此，與成人性權利相比，未滿十四周歲的幼女性權利內涵旨在性權利的有效保護，而非主動性的性權利行使。質言之，幼女作為獨立個體有能力享有被動的性自由權：性平等權、性資訊權、全面性教育權、性保健權和性救濟權，而其他主動性的性權利因其無法正確理解而無實際行使的行為能力，故幼女對主動的性權利作出的任何同意或承諾并無法律效力。

（二）淫促者侵犯幼女性權利的刑法規(guī)制路徑

隨著賣淫嫖娼活動的規(guī)?；徒M織化，幼女性權利極易遭受嫖宿者和淫促者的共同侵犯，危害程度更加嚴重，這些被害幼女還會被貼上“賣淫幼女”這一自愿賣淫的道德標簽。但現(xiàn)有刑法將嫖宿者和淫促者分開進行規(guī)制，對前者以強奸罪的從重情節(jié)論處，對后者僅以相關涉淫類犯罪進行處理，明顯有輕縱淫促者之嫌，應完善刑法規(guī)制淫促者性侵幼女的具體路徑。

1.淫促者侵犯幼女性權利的司法規(guī)制路徑。罪刑法定原則是刑法最基本的法定原則，依據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定，似乎只能對淫促者以涉淫類犯罪論處。但根據(jù)法條競合犯的基本原理，當行為人的行為觸犯兩個罪名犯罪構成的“重合”部分時，便形成了法條競合犯，就其具體犯罪形態(tài)組合而言，包括基本犯與基本犯的法條競合，也包括基本犯與修正犯（含停止形態(tài)和共犯形態(tài)）的法條競合。［9］（P88-89）就強奸罪和涉淫類犯罪而言，兩者之間雖不存在包含關系，但在淫促者促使幼女賣淫過程中，由于幼女不具有性權利的行為能力，絕對推定違背其意愿發(fā)生性行為，此時會同時符合強奸罪的犯罪構成和涉淫類犯罪的犯罪構成，實屬交叉型的法條競合犯。雖然強奸罪的起刑點為三年有期徒刑，強迫賣淫罪、組織賣淫罪和引誘幼女賣淫罪的起刑點都是五年有期徒刑，在起刑點上后者重于前者，似乎從一重處會導致最終依然以涉淫類犯罪論處。但相較于其他在賣淫活動之外侵害幼女性權利的行為人而言，淫促者對幼女性權利的侵犯更為嚴重，完全可以將其視為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，從而以強奸罪的加重情節(jié)論處，即應當在十年有期徒刑至死刑之間對其進行處罰，從而以強奸罪統(tǒng)一處罰。

具言之，在淫促者侵犯幼女性權利的過程中，如果嫖宿者明知或應當知道對方是幼女而嫖宿，對淫促者以強奸罪的共犯論處，并無不妥。在筆者檢索的賣淫嫖娼中淫促者性侵幼女的案例中，雖然絕大多數(shù)直接以組織賣淫罪、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪論處，但在田際輝等人犯強奸罪一案中，組織、強迫、引誘、介紹幼女賣淫的淫促者被判處強奸罪，直接以強奸罪的共犯論處。⑧如果嫖宿者確實不明知對方為幼女而嫖宿，由于嫖宿者缺乏強奸罪的犯罪故意，并不構成強奸罪，在沒有實行犯的情況下，對淫促者侵犯幼女性權利的行為以強奸罪處罰似乎有違共犯從屬性的基本理論。其實在這種情況下，刑法保護的法益已經遭受了實際的侵害，只是直接侵害的行為人缺乏相應的主觀罪過罷了，但相應的淫促者對此卻具有相應的主觀罪過，此時直接侵犯的嫖宿者實際上被淫促者利用了，實為刑法中“利用無故意人之行為”的間接正犯。［10］（P325）德國刑法學者也認為，“當一個幕后人把實施人置于一種排除故意的行為構成錯誤之中，使其在無罪責或者最多是無認識過失的情況下行為時，這個幕后人的間接行為人身份是沒有爭論的”［11］（P25）。只是一般的間接正犯是直接利用侵犯法益的行為人，而在淫促者侵犯幼女性權利過程中，淫促者既利用了嫖宿者對幼女的不知情，也利用了幼女對性行為的懵懂無知，為了收取嫖資，促成了嫖宿者對幼女性權利的客觀侵害。這種間接正犯更容易促成法益侵害的發(fā)生，理應對其以間接正犯論處，故對其以強奸罪論處不存在刑法理論上的空白或漏洞。

2.淫促者侵犯幼女性權利的立法保護路徑?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂U除了嫖宿幼女罪，將賣淫嫖娼中嫖宿者侵犯幼女性權利的行為并入強奸罪或者猥褻兒童罪之中，與幼女發(fā)生性關系的直接認定為奸淫幼女，以強奸罪從重處罰；如果沒有發(fā)生性關系，只是身體的接觸等引起性興奮或性刺激的性侵行為，則以猥褻兒童罪論處。［12］（P871-875）但有學者認為，這種一刀切的方式并不能涵蓋對幼女甚至兒童的性侵行為，未體現(xiàn)出對兒童權益的特殊保護，主張我國刑法應當設立“性侵兒童罪”此類的專門規(guī)制，“將奸淫幼女、猥褻兒童、嫖宿行為均納入，同時擴大保護力度，將保護的對象范圍擴大到不滿14歲的兒童（當然包括男童）”［13］。筆者認為，若單設“性侵兒童罪”則直接導致《刑法》第359條第2款（引誘幼女賣淫）、第236條第2款（奸淫幼女）、第237條（猥褻兒童）的失效，其他與兒童性權利保護相關的條款也必須相應作出變化，這樣大規(guī)模結構性調整會打亂原有刑法的邏輯一致性。而且，在強奸罪中有“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的情況下，原有立法不存在對幼女性權利保護不周延之處，無需單獨設立“性侵兒童罪”來保護幼女的性權利。如前所述，由于幼女性權利在賣淫嫖娼過程中遭受了更大程度的侵犯，理應從立法層面完善其刑法規(guī)制路徑。

其一，為確立幼女性權利的統(tǒng)一保護立場，應當廢除引誘幼女賣淫罪。刑法第359條第1款已經規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，第2款卻單獨規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，而對于針對幼女的容留、介紹、幫助、強迫等性質更為惡劣的行為卻并未單獨定罪。在刑法已經將嫖宿幼女行為納入強奸罪的背景下，由于引誘幼女賣淫罪的存在，導致其他所有涉淫類犯罪的犯罪對象都包括幼女，造成了前述刑法規(guī)制淫促者性侵幼女的種種困境。因此，保護幼女性權利的首要立法路徑應是廢除引誘幼女賣淫罪，從而使前述的司法保護路徑名正言順地在立法中得以實現(xiàn)。

其二，根據(jù)罪責刑相適應原則，將賣淫嫖娼過程中侵犯幼女性權利的行為作為強奸罪的加重情節(jié)予以規(guī)定。根據(jù)前述實證分析可知，幼女性權利在賣淫嫖娼過程中會遭受更大程度的侵害，身體健康權和人格尊嚴也會在性交易中遭受重創(chuàng)，“所有具體地危及人作為自治性的主體而行動的能力的情形，都是違背人的尊嚴的”［14］（P140）。刑法理應突出對賣淫嫖娼中幼女性權利的特別保護，震懾將幼女拖入賣淫活動的嫖宿者和淫促者。因此，可在刑法中規(guī)定強奸罪加重情節(jié)的第236條第3款中增加一項：“在賣淫嫖娼過程中，嫖宿、組織、強迫、協(xié)助組織、引誘、容留、介紹幼女的?！备鶕?jù)這一新增條款，對淫促者和嫖宿者在賣淫嫖娼過程中侵犯幼女性權利的行為，可直接以強奸罪的加重犯論處，在十年有期徒刑以上量刑。依此，可以在刑事立法的層面全部將幼女隔離在賣淫嫖娼活動之外，最大程度地發(fā)揮刑法預防淫促者侵犯幼女性權利犯罪的應有機能。

注釋：

①參見：港媒曝娛樂圈潛規(guī)則 黎姿卷入“淫媒門”，http://yule.sohu.com/20081010/n259947078.sht ml； 40名臺灣女星卷入“淫媒”案，https://news.qq.com/a/20100415/002153.htm。

②本文統(tǒng)計的賣淫嫖娼中侵害幼女性權利的案件共有124起，其中包含了2018年1月1日至8月15日已判決的4起案件，圖1著重展現(xiàn)歷年案件數(shù)的變化，故并未納入2018年的不完整數(shù)據(jù)。

③有8份判決書中事實部分闡明被害幼女為多人，故記錄的幼女年齡人數(shù)總共為132人，大于搜集的判決書的數(shù)量。

④詳見《龔樂拐騙兒童罪、強奸罪案一審判決書》，案號為（2012）赫刑初字第757號。

⑤詳見《黃兆漢、白小龍等協(xié)助組織賣淫罪一審判決書》，案號為（2018）浙0327刑初306號。

⑥詳見《黃亮引誘、容留、介紹賣淫罪一審判決書》，案號為（2016）粵0306刑初875號。

⑦詳見《被告人胡樹生介紹賣淫案一審判決書》，案號為(2014)會刑初字第56號。

⑧詳見《被告人田際輝等人犯強奸罪一審判決書》，案號為（2015）張定刑初字第163號。