行政約談的法律性質(zhì)及其法治化研究

馮天成

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

對于行政約談行為，目前學術(shù)界尚且沒有統(tǒng)一的定義。就“約談”本身而言，指的是指邀請對方來對某一問題進行商談，從而達到解決問題的目的。而“行政約談”區(qū)別于一般的“約談”，因其帶有“行政”的前置性規(guī)定。近幾年來，行政約談被廣泛應(yīng)用于各領(lǐng)域，由于目前沒有一個明確的內(nèi)涵，筆者考察了相關(guān)學者的學說，將行政約談定義為：出于公共行政管理的需要，在行政相對人有潛在違法的情況下，行政主體通過法定的程序邀請行政相對人，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上通過對相對人進行的指導、溝通、糾正違法等活動，與行政相對人達成協(xié)議，并按照協(xié)議及時履行的一種新型的行政手段。但是對于這種新型的行政手段，其行為的法律性質(zhì)依照傳統(tǒng)的行政行為理論又該如何區(qū)分，目前仍難以界定，筆者將通過以下兩個案例，以期能夠?qū)π姓s談行為的真容有所窺探。

案例1:抖音、搜狗被責令整改

2018年6月6日，抖音外投在搜狗引擎中的廣告中出現(xiàn)了侮辱烈士的內(nèi)容，引起全社會的聲討，北京市網(wǎng)信辦、北京市工商局依法聯(lián)合約談抖音、搜狗，責令網(wǎng)站立即清除相關(guān)違法違規(guī)內(nèi)容并進行嚴肅整改[1]。抖音、搜狗公司表示按照要求整改，自行暫停廣告服務(wù)。

案例2:淘寶網(wǎng)等5家網(wǎng)站被責令限期整改

2017年8月17日，浙江網(wǎng)信辦聯(lián)合杭州市網(wǎng)信辦約談淘寶網(wǎng)、同花順金融網(wǎng)、蘑菇街互動網(wǎng)、蝦米音樂網(wǎng)、配音秀網(wǎng)等網(wǎng)站相關(guān)負責人，責令5家網(wǎng)站立即清查違法和不良信息并限期提交整改報告。同時，對淘寶網(wǎng)提出警告，要求其全面整改，下架違法違規(guī)商品，對違法違規(guī)店鋪進行嚴肅處理；責令同花順金融網(wǎng)全面停開系統(tǒng)進行整治，嚴肅追究有關(guān)人員責任；責令蘑菇街互動網(wǎng)、蝦米音樂網(wǎng)暫停新用戶注冊7天[2]。

從上述兩個案例來看，在針對抖音、搜狗及淘寶網(wǎng)等大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的違法違規(guī)行為時，行政機關(guān)多首先采用了約談行為，然后再進行行政處罰。在此過程中，行政約談行為扮演的角色多為了解案情，提出建議。行政約談并非作為獨立的行政行為，而是作為為伴隨性行為率先發(fā)發(fā)生。顯然，無論是行政機關(guān)還是行政相對人，對于行政約談的性質(zhì)及適用都沒有很清晰的認識。對于“約談”這樣的行政行為，其突出表現(xiàn)出無規(guī)范性和行使的異化，行政約談參加人的權(quán)利保護問題更是令人深思，其最終對于行政執(zhí)法的法治化是一個不小的沖擊。

一、行政約談法律性質(zhì)存在的主要問題

（一）行政約談行為的法律性質(zhì)界定不清

目前理論界對行政約談的法律性質(zhì)存在著較大的爭議，并沒有達成通論。針對性質(zhì)問題，主要存在著“行政指導行為說”與“行政強制行為說”，我們以此為探討起點：

1.將行政約談行為界定為行政指導行為

所謂的行政指導行為，是指行政主體在其職責范圍內(nèi),采取勸告、建議、鼓勵等非權(quán)力性的手段,在相對方同意或協(xié)助之下,要求其為一定作為或者不作為,實現(xiàn)行政目的的行政活動。[3] 277隨著法治政府建設(shè)的不斷深入推進，“服務(wù)型政府”深入民心。行政約談行為作為新型的行政行為，其不單單是對行政行為理論的突破，更是對行政執(zhí)法的考驗。同行政指導行為比較，都是服務(wù)型政府提高自己行政執(zhí)法能力，完善執(zhí)法手段的工具。同時，行政約談行為也具有鮮明的弱強制性的特征，弱強制性能夠使得行政相對人更好地感受到行政執(zhí)法的溫度，更有利于服務(wù)型政府的建設(shè)。傳統(tǒng)契約論認為，契約是基于契約精神，多方主體基于共同的利益，結(jié)合成利益共同體。契約具有獨立自由的特征，而行政約談行為同行政指導行為，其更像是追求契約自由的民事行為，盡管行政主體具有強勢地位，也仍不能夠使得行政相對人被迫接受行政機關(guān)的指令性行為，行政相對人作為行為主體，享有天然的權(quán)利去選擇接受或者拒絕行政機關(guān)的意思表示，要想行政約談和行政指導行為能夠有效實施，只有在行政相對人積極主動且自愿實施的情況下，才有可能實現(xiàn)。

盡管行政約談行為同行政指導行為具有一定的契合性，但契合性絕不意味著行政約談行為就等同于行政指導行為。其一，就行政行為主體而言，行政指導行為多為單方面行為，在考慮行政相對人的需要與態(tài)度的基礎(chǔ)上而作出的單向行為，至于行政相對人接受與否，能否對行政相對人發(fā)生法律效果，則不在考慮的范圍之內(nèi)；而行政約談行為則是行政機關(guān)與行政相對人約談商議的結(jié)果，一旦雙方達成約談協(xié)議，就需要受到協(xié)議的制約。其二，就行為目的而言，行政指導行為多表現(xiàn)為針對不特定對象，通過發(fā)布官方指導性政策，誘使行政行對人按照預設(shè)的行為方式活動，而行政約談行為則表現(xiàn)為不管是內(nèi)部約談還是外部約談，其都是指向特定的對象，帶有明顯性的警告意味，要求行政相對人來消除違法違規(guī)的行為。

2.將行政約談行為界定為行政強制行為

所謂的行政強制行為，是指國家行政機關(guān)在行政管理過程中，為了維護和實施行政管理秩序，依法對當事人的人身自由或者財務(wù)實施暫時性限制或控制的行政行為[4]。而有學者認為行政約談行為同行政處罰行為也具有與一定的相似性，其外在表現(xiàn)為行政約談行為盡管作為柔性執(zhí)法方式，但是由于公權(quán)力的威懾性，行政相對人往往迫于整改的壓力，需要及時采取措施來消除先前行為帶來的影響，以避免后續(xù)的隱性或著顯性的不良后果。但是，將行政約談行為等同于行政處罰行為，筆者認為有待商榷。其一，行為的目的與出發(fā)點不同。行政處罰行為是具有公權(quán)力性質(zhì)的行政機關(guān)對處于私權(quán)地位的行政相對人所作出的懲罰行為，行為的性質(zhì)仍然是通過公權(quán)力來規(guī)范和限制行政相對人的行為；而行政約談行為其基本理念是行政機關(guān)同行政相對人在平等交流協(xié)商的基礎(chǔ)上達成協(xié)議的行為，其出發(fā)點并不在于處罰而在于勸告和糾正。其二，是否具有強制執(zhí)行力不同。行政處罰行為一經(jīng)作出，行政相對人就要無條件的執(zhí)行，并且需要承擔相應(yīng)的法律責任。而行政約談行為雖然能給行政相對人帶來心理上的威懾，但是，這種威懾不同于行政處罰所具有的強制力。所謂的強制力，筆者認為指的是行政行為的作出是否運用了行政權(quán)的強權(quán)特征而迫使行政相對人去履行相應(yīng)的行為，從而達到執(zhí)行的效果。顯然，行政約談行為本身仍然是作為柔性執(zhí)法的手段，而不具有強制執(zhí)行的效果。

（二）行政約談行為法律性質(zhì)界定不清引發(fā)的問題

1.行政約談的效力缺乏明確性

行政約談行為是一種非強制行政行為[5]。在約談行為中，行政相對人享有一定的自主選擇權(quán)，這與傳統(tǒng)的行政行為理論產(chǎn)生沖突。傳統(tǒng)行政行為理論認為行政行為應(yīng)當同時具有公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力這四大屬性，而對于行政約談行為能否具有這四大屬性，存在很大的爭議。行政約談行為在實踐中往往具有以下特征，其一，存在不接受行政機關(guān)約談的可能性。盡管行政約談行為是在行政機關(guān)先前調(diào)查的基礎(chǔ)上發(fā)動開來，但是約談行為作為柔性的執(zhí)法方式，不具有強制執(zhí)行力，被約談的對象完全有理由也有可能拒絕約談。這種關(guān)系更像民事合同法律關(guān)系，行政機關(guān)向被約談人發(fā)出邀約，只有當被約談人同意約談時，“合同”才能成立合同，約談行為才具有雙方合意的表現(xiàn)。然而，一旦行政相對人拒絕接受這種“要約”，留給行政機關(guān)的往往是約談發(fā)動不能的尷尬，行政機關(guān)想釋放的執(zhí)法意圖和行政監(jiān)管意識就無法及時有效地傳達給行政相對人，行政約談行為在啟動環(huán)節(jié)就遭重創(chuàng)，這對于行政機關(guān)履行職能不能說不是一大挑戰(zhàn)。其二,存在妥協(xié)和讓步。在行政約談過程中，行政機關(guān)與被約談人在談及可能存在的違法或者違規(guī)問題時，為了使得能夠及時查出問題的原因，解決以此帶來的社會公正輿論危機，行政相對人往往與行政機關(guān)討價還價，行政機關(guān)也可能存在妥協(xié)與讓步，這種柔性執(zhí)法方法確實能夠幫助解決行政違法違規(guī)行為，但同時也可能使得行政約談的警告效力會因此而大打折扣，更是對行政執(zhí)法強制力與權(quán)威的一次挑戰(zhàn)。其三,缺乏“違約”后的懲戒機制。與傳統(tǒng)的行政行為不同,行政約談其本身具有行政協(xié)議的屬性，在雙方約定的履行期過后，行政相對人可以選擇不履行或者不完全履行協(xié)議，在沒有國家強制力的作用下，沒有后期“違約”懲戒機制，容易滋生隨意違反約談協(xié)議的惡果，更是與行政約談制度設(shè)計的初衷大相徑庭。

2.權(quán)利救濟的適用性存在阻礙

行政約談這樣的柔性執(zhí)法行為，不具有權(quán)力屬性，也不具有國家強制力，在救濟渠道和手段上往往容易受到漠視。隨著柔性執(zhí)法行政行為的大量運用，如何避免行政行為的濫用、失位，需要逐步進行重視。目前，在行政約談的實際操作過程中，行政約談的啟動和行政協(xié)議的履行，存在著一種表面約談，實則變相強制的現(xiàn)象，在某些部門權(quán)力操作中，甚至出現(xiàn)了“以談代罰”的傾向。這種約談行為的行使，同行政強制行為似乎本身上已經(jīng)沒有什么區(qū)別，過度的干預就是對約談對象和利害關(guān)系人合法權(quán)益的侵害。這種侵害，不僅僅侵害的是約談人的實體權(quán)利，更是一種程序性違法的行為。因而，公法救濟救顯得格外重要，而目前的行政復議與行政訴訟救濟制度，如何同這種柔性執(zhí)法行政行為相匹配適應(yīng)，需要進行考量。同時，行政約談行為的依據(jù)多為其他規(guī)范性文件，而行政復議、行政訴訟案件的審理依據(jù)多為法律法規(guī)、參照規(guī)章。在法律依據(jù)上，行政復議與行政訴訟的基礎(chǔ)顯得格外薄弱。

三、行政約談法治化的措施

（一）明確我國行政約談的法律性質(zhì)

法律行為的性質(zhì)難以明確，是行政權(quán)力突破的關(guān)鍵因素。首先就需要明確行政約談行為的法律性質(zhì)以及相關(guān)的定位，這樣才能為后續(xù)的司法救濟提供法理基礎(chǔ)。行政約談行為應(yīng)屬于行政事實行為的一種。行政事實行為指的是行政主體基于職權(quán)實施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為。行政機關(guān)的內(nèi)部行為,對外所作的指導、勸告、建議等行政指導行為,興建公共設(shè)施、實施教育及訓練等,均屬于行政事實行為[6]。行政約談的內(nèi)容包含行政機關(guān)對其內(nèi)部的指示,也包括對行政相對人進行的指導、 勸告、 教育和警示等。 在行政事實行為中,行政約談與行政指導的契合度最高。首先，行政約談行為具有具有意思自治性。至少在約談的結(jié)果上，無論是行政機關(guān)還是行政相對人，都是經(jīng)過自愿平等協(xié)商才得出的結(jié)果，一定意義上是雙方意志妥協(xié)的產(chǎn)物，能夠在一定程度上上代表了雙方的利益博弈的平衡。其次，行政約談行為具有非強制性。需要明確的是，盡管現(xiàn)實過程中，行政約談行為存在異化的現(xiàn)象，對行政相對人產(chǎn)生了強制作用，但是我們必須重申的是，行政約談行為，其本質(zhì)仍然是作為非強制行政行為的代表，切不可因為某些行為異化而背離了制度設(shè)計的本身。最后，行政約談行為具有利益的誘導性。行政約談中的利益誘導是一種潛移默化的影響。行政機關(guān)通過解釋法律、政策解讀、宣傳教育乃至警告等方式，對行政相對人產(chǎn)生的是能動、積極的影響。這種影響促使行政相對人自我調(diào)整，最終也是能夠有所受益。顯然，行政約談行為同行政指揮具有一定的相似性。因此筆者認為，應(yīng)當將行政約談定性為與行政指導行為相似性的行政事實行為。參照行政指導，將行政約談打造為傳統(tǒng)的行政行為的前置手段和程序。

（二）規(guī)范行政約談救濟程序

1.行政復議與行政訴訟

行政約談行為作為新型的行政行為，受行政法規(guī)制，就可以提起行政復議乃至行政訴訟，這也是符合行政法治的要求。對于行政約談行為，在實際應(yīng)用中，范圍大、運用領(lǐng)域廣。行政復議能夠更快更高效地解決行政約談行為所帶來的問題。同時又因為行政行為行為具有可訴性，更要充分發(fā)揮的司法給予相對人的權(quán)利保障。盡管行政約談行為具有弱強制性，但是后續(xù)也仍然給相對人帶來強制壓力，行政相對人遭遇違法約談,被迫約談甚至惡意報復的可能依然存在,如果缺乏救濟程序的保障,行政主體甚至可能對行政相對人進行二次處罰,因行政相對人不遵守行政約談而加重處罰[7]。因此，有必要給予行政相對人司法的救濟途徑。通過行政復議與行政訴訟，給予行政相對人權(quán)利救濟的手段，對行政執(zhí)法能起到很好的監(jiān)督作用，保障行政相對人的合法權(quán)益。

2.行政賠償、補償

行政補償指的是因行政機關(guān)合法行使公權(quán)力、公權(quán)力的附隨效果或公法無因管理等,使行政相對人因公共利益而遭受個人權(quán)益損失,由國家通過行政主體對其予以補償?shù)闹贫萚8]。

行政相對人作出相應(yīng)的行為，是基于行政機關(guān)所作出的指導、商談，具有依賴利益。行政賠償?shù)倪m用條件在于，國家公務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)過程中，因故意或者重大過失給行政相對人造成了實質(zhì)性損害[9]。目前行政賠償?shù)幕A(chǔ)仍然是要求以行為的違法性或者不合理性為基礎(chǔ)，但是對于信賴利益的損失，尚未在賠償制度中規(guī)定。行政約談行為中，可能約談行為合理合法，但是行對人利益減損在約談行為不存在的情況下有極大的可能是能夠避免的，基于公平原則，約談機關(guān)也應(yīng)當給予適當?shù)难a償。需要明確的是,行政補償?shù)倪m用基礎(chǔ)在于法律的明確規(guī)定,因此在今后的行政約談的具體實踐中,作為行政約談發(fā)起主體的行政機關(guān)需要完善關(guān)于行政補償?shù)木唧w適用規(guī)則。

三、結(jié)束語

行政約談制度是以建設(shè)“服務(wù)型政府”為宗旨的新型的柔性執(zhí)法方式，其與傳統(tǒng)的執(zhí)法方式的鏈接在一定程度上可以彌補行政執(zhí)法方式尚未完善的缺陷。行政約談是一種軟性的干預，舒緩了行政機關(guān)同行政相對人之間的矛盾，提高了政府行政效率。但另一方面，行政約談行為性質(zhì)、效力機制與保障機制等到底應(yīng)該怎樣規(guī)定，仍需要進一步深入的研究。