互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)制研究

梁嘉銘 陳紅桔

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)消費逐步走進了尋常百姓的生活，由此也引發(fā)了消費領(lǐng)域的許多新問題，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售就是其中之一?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺搭售行為在產(chǎn)品交易和提供服務(wù)過程中較傳統(tǒng)搭售大有不同，其隱蔽性、無形性等特征易造成侵犯消費者知情權(quán)和選擇權(quán)等。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為在認定和執(zhí)法中都存在困境，因此需要借鑒域外對這一問題的先進合理性規(guī)制來健全法律責(zé)任體系、規(guī)范對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的執(zhí)法等，從而完善我國相關(guān)立法并規(guī)范相關(guān)執(zhí)法， 進而對我國的互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為進行有效規(guī)制。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺 ? 搭售 ? 法律規(guī)制

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的概念與特征

1.互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的概念

搭售是指經(jīng)營者利用其已經(jīng)取得的市場支配地位，在銷售過程中無正當理由迫使交易相對人購買不需要或無意愿的商品，或者不合理地增加強制性附加條件。在互聯(lián)網(wǎng)時代下，利用信息技術(shù)對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進行變革已成為新的發(fā)展趨勢，故搭售也有了新的表現(xiàn)形式，主要凸顯為經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進行搭售?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺搭售是指經(jīng)營者以互聯(lián)網(wǎng)平臺為媒介，為獲得更大利益而憑借其在市場中的支配地位，無正當理由地向交易相對人提供附加產(chǎn)品或者附加服務(wù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的特征

目前，搭售因結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)要素而衍生了互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售，其與傳統(tǒng)搭售相比，除內(nèi)涵較傳統(tǒng)搭售更豐富外，也當然具有搭售行為的一般特點。總而言之，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售表現(xiàn)的幾個特征如下：

（1）以計算機互聯(lián)技術(shù)為前提

經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將商品圖片等信息以代碼的形式上傳，便可使商品的詳情呈現(xiàn)在交易相對人眼前。交易相對人只需通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供的信息對產(chǎn)品進行了解與篩選，進而在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間完成交易全過程。互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭不僅是產(chǎn)品價格之間的比拼，更是技術(shù)的競爭。故在一定情形下，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者對技術(shù)創(chuàng)新的重視甚至遠超于價格等因素。

（2）具有互聯(lián)網(wǎng)模式的無形性

經(jīng)營者與交易相對人之間的交易模式不斷變革，傳統(tǒng)的面對面交易模式已跟不上互聯(lián)網(wǎng)時代的需要。目前，在以互聯(lián)網(wǎng)為載體而進行商品交易的新模式下，消費者既沒有實際觸摸到商品，也沒有線下與經(jīng)營者進行充分的面談，商品交易也依然順利達成。[1]

（3）具有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的隱蔽性

在互聯(lián)網(wǎng)平臺上進行的銷售，經(jīng)營者毋需再與消費者進行面對面協(xié)商，只需雙方的意思表示一致便可促成格式合同。[2]經(jīng)營者為了謀取更多不正當利益，對格式合同中加重消費者義務(wù)或限制消費者權(quán)利的條款不作出明顯表示，也不對合同中減輕或免除自己責(zé)任的條款作出具體說明?；谝话闱闆r，交易相對人常因貪圖便利而忽視認真閱讀協(xié)議，致使其常會默認選擇了消費意愿之外的選項，且消費者在支付價款時也難以發(fā)現(xiàn)。

（4）具有互聯(lián)網(wǎng)搭售功能的多樣性

互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售功能形式豐富多樣，其不僅增加了同一產(chǎn)業(yè)不同環(huán)節(jié)的產(chǎn)品數(shù)量，而且吸納了更多領(lǐng)域的經(jīng)營者進入平臺，促使跨領(lǐng)域經(jīng)營者共用同一互聯(lián)網(wǎng)平臺進行銷售成為可能。比如去哪兒網(wǎng)可以同時滿足消費者車票購買與酒店預(yù)訂等多方面的消費需求。

（5）具有互聯(lián)網(wǎng)銷售的高效性

消費者因在互聯(lián)網(wǎng)平臺上交易，程序上省去了雙方面對面協(xié)商的環(huán)節(jié)，故對消費時間、消費地點等無限制性要求，其也毋需在現(xiàn)實中篩選比對商品，所以交易是否實現(xiàn)完全取決于消費者是否同意經(jīng)營者事先擬定的格式合同條款，此勢必提高交易的效率。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的具體表現(xiàn)

1.產(chǎn)品交易過程中的互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售

在產(chǎn)品交易過程中實施的互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為形式迥異，如經(jīng)營者在與消費者訂立的合同中規(guī)定消費者購買意愿商品時，也需購買另一意愿之外的產(chǎn)品，否則交易不能達成。此外，較常見互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為通常有以下情形：其一，交易相對人為節(jié)省時間而沒有閱讀或粗略閱讀便就買賣某商品與經(jīng)營者達成的協(xié)議，以至于經(jīng)營者往往會默認選擇一些消費意愿之外的選項來達成謀取更多不正當利益的目的，而消費者在支付價款時因難以察覺而未提出異議。其二，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)隱蔽性的特點，交易相對人容易忽視經(jīng)營者事先默認選擇的選項而沒有自主剔除，故經(jīng)營者的行為違背交易相對人消費意愿，該行為也是互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的表現(xiàn)形式之一。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺商品不僅包括傳統(tǒng)產(chǎn)品，也包括程序、系統(tǒng)等互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)品。

2.提供服務(wù)過程中的互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售

產(chǎn)品是互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的對象之一，但當前越來越多的服務(wù)也成為了互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為創(chuàng)新的延伸對象。如今，人們對互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的服務(wù)也逐步認可，互聯(lián)網(wǎng)平臺上提供的商品與服務(wù)之間的界限愈趨模糊。[3]如攜程網(wǎng)在提供機票購買服務(wù)時，在購銷協(xié)議中默認選擇了專車券或酒店優(yōu)惠券或者保險業(yè)務(wù)等。除攜程網(wǎng)外，其他幾家旅游服務(wù)平臺諸如去哪兒網(wǎng)、藝龍網(wǎng)也存在類似的搭售行為。

（三）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為與傳統(tǒng)搭售行為的不同之處

對互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生影響的因素眾多，雙邊市場性和網(wǎng)絡(luò)外部性等因素造就了互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售與傳統(tǒng)搭售的差別。因?qū)ζ溥M行對比探析，對完善互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為法律規(guī)制至關(guān)重要?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺搭售與傳統(tǒng)搭售從搭售行為看，二者在消費者購買商品或接受服務(wù)時，強制其同時購買意愿之外的商品或接受意愿之外的服務(wù)。其次，從行為后果看，二者都侵害了消費者的自由選擇權(quán)，損害了社會公共利益以及阻礙了市場公平競爭秩序，具有一定的社會危害性。最后，從主觀目的看，其欲通過搭售行為而限制市場自由競爭，獲取壟斷高額利潤。[4]縱然，兩者的不同處更是顯而易見，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.搭售行為特點不同

與傳統(tǒng)搭售相比，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售具有普遍性，[5]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品多為虛擬的形式，一般都由程序代碼構(gòu)建。如果新產(chǎn)品上市，則對程序代碼進行更新完善便完成了對產(chǎn)品的更換，故互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售具有便捷性的特點，進而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售十分普遍。再者，傳統(tǒng)搭售因產(chǎn)品有形性而容易被消費者察覺，但互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品難以從外觀等方面識別而容易被附加其它產(chǎn)品，故許多缺乏經(jīng)驗的消費者因未察覺互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售附加產(chǎn)品，而被強行消費。

2.產(chǎn)生的市場影響不同

傳統(tǒng)搭售的市場影響小于互聯(lián)網(wǎng)平臺的搭售，原因在于互聯(lián)網(wǎng)平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強大。以微軟案為例，微軟公司憑借在 WINDOWS 系統(tǒng)市場中的支配地位，其在銷售 WINDOWS 系列產(chǎn)品時往往與媒體播放軟件綁定，以致媒體播放軟件用戶增長迅速，從而限制排除了其它媒體播放器軟件的競爭對手，嚴重破壞媒體播放器軟件市場的公平競爭秩序。

3.搭售產(chǎn)品性質(zhì)不同

實施傳統(tǒng)搭售產(chǎn)品時，消費者常能夠接觸到有形的實體產(chǎn)品或可直接感知的服務(wù)，而在互聯(lián)網(wǎng)平臺進行搭售時，消費者難以通過互聯(lián)網(wǎng)對虛擬產(chǎn)品或服務(wù)是否存在搭售行為進行判斷。與傳統(tǒng)搭售產(chǎn)品相比，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有外部性、復(fù)制性、耐用性等特點。[6]

（四）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的危害

傳統(tǒng)搭售行為的危害較互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的危害而言并無區(qū)別，但因互聯(lián)平臺隱蔽性等特點將導(dǎo)致其危害發(fā)生的頻率趨高?？偠灾?，其危害主要表現(xiàn)如下：

1.侵犯消費者自主選擇權(quán)

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第九條①，消費者有權(quán)依據(jù)自身需要選擇是否購買某商品或接受某服務(wù)而不受任何他人或其他經(jīng)濟組織的干預(yù)。而互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售顯然是經(jīng)營者提示先默認選擇消費者意愿之外的產(chǎn)品或服務(wù)進行隱性強制消費，在交易相對人不知情的情況下剝奪了其自主選擇權(quán)。

2.侵犯消費者公平交易權(quán)

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第十條②，消費者與經(jīng)營者進行商品或服務(wù)交易過程中，以公平的條件對商品進行選擇是消費者的權(quán)利，且消費者有權(quán)對經(jīng)營者強制交易的行為予以拒絕。在互聯(lián)網(wǎng)平臺進行交易過程中，雙方的意思表示一致便可促成格式合同，但經(jīng)營者通常對格式合同中加重消費者義務(wù)或限制消費者權(quán)利的條款不作出明顯表示，也不對合同中減輕或免除自己責(zé)任的條款作出具體說明，以至于消費者被迫接受意愿之外的消費項目，嚴重侵犯了消費者的公平交易權(quán)。

3.侵害消費者的知情權(quán)

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第八條③，消費者有權(quán)知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實狀況。如果經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)平臺進行搭售，而沒有在格式合同中對搭售消費的項目向消費者作出明顯的表示或具體的闡明，進而促使雙方交易達成。在這種情況下，消費者明顯遭遇“被動消費”陷阱，而喪失知情權(quán)。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的認定困境與執(zhí)法困境

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為在認定時存在的問題

1.缺少專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)范

當前，我國缺少專門規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)范，但是關(guān)于專門規(guī)制傳統(tǒng)搭售行為的法律法規(guī)則相對甚多。以攜程網(wǎng)搭售事件為例，我國民航局對此僅公布了一份效力等級較低的《關(guān)于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)機票銷售行為的通知》，且該通知只規(guī)制機票銷售領(lǐng)域，因其規(guī)制效力的局限性而不能適用于其他領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為。

此外，《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》或是《反壟斷法》都適用于所有侵害消費者正當權(quán)益的搭售行為，而對于互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為則缺乏專門性與針對性。更甚，傳統(tǒng)搭售行為與互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為差異較大，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為產(chǎn)業(yè)市場競爭狀況極具個性，若對其不適用具有針對性的法律規(guī)范，既有可能對消費者權(quán)益保護不力，也有可能損害經(jīng)營者的合法權(quán)益，進而極可能導(dǎo)致個案不公的情況發(fā)生。

2.網(wǎng)絡(luò)媒介加劇了認定互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的難度

搭售是濫用市場支配地位的方式之一，故對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的認定可從三個環(huán)節(jié)來分析。第一，先對相關(guān)市場進行判定;第二，再對主體在市場中是否具有支配性地位進行認定;第三，確定是否存在客觀搭售行為。而互聯(lián)網(wǎng)平臺自身經(jīng)營活動的獨特性，進而致使對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的判斷難度增加。因此，可從以下幾個角度分析：

（1）加劇了相關(guān)市場的認定的難度

互聯(lián)網(wǎng)平臺作為經(jīng)營者向交易相對人提供商品或服務(wù)的載體，其擁有雙邊市場性的特點，而交叉網(wǎng)絡(luò)外部性最能反映雙邊市場本質(zhì)的特征。根據(jù)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的理論，對某商品或某服務(wù)需求的消費者數(shù)量越增多，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供該商品或服務(wù)的價值就越大。在互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售過程中，消費者對互聯(lián)網(wǎng)平臺的需求程度由其他消費者與經(jīng)營者數(shù)量決定。此外，其他經(jīng)營者和消費者數(shù)量也會影響經(jīng)營者對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的需求程度。[7]總而言之，互聯(lián)網(wǎng)平臺的價值與消費者和經(jīng)營者數(shù)量呈一定相關(guān)性。事實上，經(jīng)營者與消費者都期待互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠充分發(fā)展，使其價值能被充分利用。

但是，此必將引起經(jīng)營者和消費者數(shù)量增長，進而導(dǎo)致相關(guān)商品市場與相關(guān)地域市場擴大，最終勢必增加相關(guān)市場認定的難度，也使市場支配地位判斷的難度增加。

（2）加劇了市場支配地位判斷的難度

市場支配地位認定的方式有二，即認定或推定。因此，具有升級快、專業(yè)性強等特征的互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售行為通?？刹捎猛贫ǖ姆绞絹碚J定市場支配地位。根據(jù)我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定④， 經(jīng)營者所占市場份額是推定其是否具有市場支配地位的主要標準。然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營活動在大多數(shù)情況下都具有免費性的特征，故市場份額計算缺漏的高頻出現(xiàn)都是銷售額計算難度的增加所致。因此，推定市場支配地位以市場份額為標準并不完全可靠。若僅以此為標準，不僅在互聯(lián)網(wǎng)銷售領(lǐng)域容易出現(xiàn)寡頭壟斷的情形，而且個案不公的情況也會對經(jīng)營者產(chǎn)生不利影響。

（3）加劇了行為違法性判斷的難度

與傳統(tǒng)搭售行為相比，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為在經(jīng)營者的行為意圖與行為方式等方面存在差異， 進而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的認定難度增大。例如，在具有隱蔽性的互聯(lián)網(wǎng)平臺上進行交易，經(jīng)營者與消費者以雙方的意思表示一致來達成格式合同。雖然經(jīng)營者對格式合同中附加了消費者意愿之外的產(chǎn)品和服務(wù)的條款不進行明顯表示或具體說明，但若因消費者的疏忽而未察覺附加條款并支付了價款，而此時經(jīng)營者的行為是否會被認定為搭售行為呢？因為單一產(chǎn)品問題在認定違法性問題上最為突出，所以其成為認定是否構(gòu)成搭售的重要標準之一。搭售行為嚴重擾亂被搭售產(chǎn)品的市場秩序，對其產(chǎn)生了限制或排除競爭的影響，故必須對搭售行為進行約束限制，但不必規(guī)制銷售兩個或兩個以上實質(zhì)一致性產(chǎn)品的行為。[8]如今的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)都趨向整合，故必須從法律角度進行判析兩個或兩個以上的產(chǎn)品或服務(wù)是否具有實質(zhì)上的一致性或是否有分開銷售，而不是簡單的客觀事實認定。因此，其要綜合交易習(xí)慣標準、需求標準與功能標準等因素進行法律意義上的分析。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為在執(zhí)法中存在的問題

1.執(zhí)法領(lǐng)域缺乏技術(shù)性專業(yè)人員

我國對搭售行為進行規(guī)制的法律基礎(chǔ)多成型于實體經(jīng)濟時期，而在當今的互聯(lián)網(wǎng)虛擬經(jīng)濟盛行的時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售與傳統(tǒng)搭售行為相比較最突出的特點在于其技術(shù)性?？v觀我國現(xiàn)狀，當前并沒有招聘相關(guān)的專業(yè)人員從事該執(zhí)法活動或是專門培養(yǎng)相關(guān)技術(shù)人員的規(guī)定與制度，而這對于互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售的執(zhí)法而言無疑是欠缺的。

2.各執(zhí)法部門執(zhí)法分工不明確

當下我國針對不正當競爭行為和壟斷行為的相關(guān)執(zhí)法部門主要有工商行政管理總局、商務(wù)部和國家發(fā)展和改革委員會，故三個部門之間需要對互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的執(zhí)法有明確分工。但針對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為，甚至對于傳統(tǒng)搭售行為具體是哪個部門行使哪些執(zhí)法權(quán)限，相關(guān)的法律法規(guī)對此并沒有作出明確的細化，故此勢必會導(dǎo)致執(zhí)法部門之間執(zhí)法依據(jù)交叉、執(zhí)法手段有限、執(zhí)法協(xié)調(diào)配合機制不健全等問題的出現(xiàn)。[9]

3、各執(zhí)法機構(gòu)缺乏獨立性

如今，我國對不正當競爭行為有管理職權(quán)的機構(gòu)除工商總局外，還有商務(wù)部和發(fā)展改革委員會，而這些機構(gòu)又下設(shè)反壟斷局、價格監(jiān)督司、反壟斷與反不正當執(zhí)法局作為自己專屬的執(zhí)法部門。[10]由此可見，具體執(zhí)法機構(gòu)對其上級部委有明顯的依附性與從屬性，執(zhí)法機構(gòu)在開展執(zhí)法活動過程中可能受到各種法外因素的影響，對于獨立執(zhí)法而言是極為不利的。

三、域外互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)制及其合理性分析

（一）美國對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)制

歐美競爭法的法律體系在世界各國一直處于領(lǐng)先的地位，就搭售行為而言，歐美等國家較我國有更為深入和透徹的研究。因此，我們對美國以及歐盟國家的立法等相對完善的規(guī)范進行分析與研究，對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)制有著重要的指導(dǎo)意義。

1.相關(guān)法律規(guī)定

具體來看，美國關(guān)于搭售行為的法律比較完善，《克萊頓法》、《謝爾曼法》與《聯(lián)邦貿(mào)易法》都有搭售行為的相關(guān)規(guī)定?！吨x爾曼法》作為美國第一部專門的反壟斷法，此后與反壟斷相關(guān)的法律都以它為基礎(chǔ)構(gòu)建而成。根據(jù)《謝爾曼法》第 1 條之規(guī)定，只有先認定企業(yè)在市場中具有支配地位， 再推定企業(yè)的搭售行為屬于違法行為，進而法院才能適用該規(guī)定。另外，該法對實施搭售行為的公司罰款數(shù)額高達 1000 萬美元，對進行搭售行為的非公司被告罰款最高數(shù)額為 35 萬美元，并對個人處以監(jiān)禁 3 年。

為了進一步完善《謝爾曼法》，美國繼而頒布了《克萊頓法》。根據(jù)《克萊頓法》第 3 條之規(guī)定⑤， 是否存在降低市場競爭的可能性是判定搭售在本質(zhì)上是否具有違法性的第一要件，而非事實上的限制競爭效果。[11]同時，該法在民事訴訟領(lǐng)域中規(guī)定，禁止性行為可被司法部實施禁令救濟，購入產(chǎn)品或接受服務(wù)的政府和個體消費者可獲到三倍賠償金的補償。

后來，美國頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易法》是對前兩部法律不正當競爭內(nèi)容的進一步補充完善?？傊?，《聯(lián)邦貿(mào)易法》第 5 條不僅在反托拉斯法體系中發(fā)揮作用，而且在實踐中更具兜底條款的作用。[12]伴隨經(jīng)濟發(fā)展的需要，美國又頒發(fā)了反競爭法的相關(guān)法案來不斷完善上述三項法律。

2.司法實踐

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法如何適用問題，美國法律無明文規(guī)定，但美國許多相關(guān)案例可供我們學(xué)習(xí)借鑒。比如，美國一起關(guān)于社交網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的案件，原告 Kickflip 起訴被告 Facebook 在社交網(wǎng)絡(luò)游戲軟件服務(wù)中存在違法搭售虛擬貨幣的行為。美國法院提出，原告需先提供被告擁有支配性市場份額的相關(guān)證據(jù)，再提供被告在相關(guān)商品或服務(wù)市場形成了較高市場壁壘的證據(jù)，方能認定被告具有絕對性的市場支配地位。此外，關(guān)于如何選擇該案的違法性認定原則，美國法院認為每個搭售行為都存在差別，要根據(jù)具體案例的實際情況來確定。對于微軟公司搭售行為的案例而言，其不僅限制太陽微軟系統(tǒng)公司（Sun Micro Systems）的發(fā)展，也排除了網(wǎng)景公司（Netcape）的市場競爭。最初，美國法院對微軟公司的違法搭售行為進行認定是依據(jù)《謝爾曼法》中本身違法原則，判定其確實存在違法搭售行為。

然而，上訴法院主張采用合理原則，而對本身違法原則持否定態(tài)度。上訴法院認為微軟公司的確滿足了數(shù)項違法標準，也應(yīng)評估微軟公司搭售行為的反競爭效果，從而進一步明確他們存在反競爭行為。在上述案例中，微軟公司以搭售行為的效率性為自己違法行為辯解，但基于其搭售行為的反競爭效果較大而使市場失去競爭性效果，故上訴法院在認同地區(qū)法院大部分事實的基礎(chǔ)上維持原判。

（二）歐盟對互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律規(guī)制

1.相關(guān)法律規(guī)定

歐盟出臺的《歐共體條約》除保護歐盟成員國的正當競爭行為之外，也對違法搭售行為進行規(guī)制，如該條約中第 81 條和 82 條主要是對搭售行為的規(guī)定。第一，兩者規(guī)范對象存在差別。第 81條主要適用于兩個或者多個平臺之間，而第 82 條主要適用于單個平臺，但不限于單個平臺。第二， 兩者的豁免情況有所差別。前者存在豁免條款;后者不存在豁免條款，而采用本身違法原則。[13]

2.司法實踐

以歐盟起訴微軟案件為例，微軟公司因在 WINDOWS 操作軟件搭售媒體播放器軟件而被起訴。依據(jù)歐盟相關(guān)法律規(guī)定，判定微軟公司是否具有市場支配地位是認定其違法行為的先決條件。通過社會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，若以收入為衡量標準則微軟公司在 2004 年的 WINDOWS 操作系統(tǒng)所占市場份額為96.1%，勢必在競爭市場中形成較高的市場壁壘，故其必定擁有市場支配地位。再者，歐盟判定微軟公司搭售行為限制了其它多媒體播放器生產(chǎn)商的競爭，具有明顯的競爭優(yōu)勢地位，完全滿足搭售行為的違法性認定條件。在該案中，歐盟委員會采用了合理原則對搭售行為進行了分析，從違法性方面來進行判決時，歐盟與美國選擇了基本相同的標準。

（三）域外互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為法律規(guī)制的合理性分析

根據(jù)美國與歐盟關(guān)于搭售案例的分析發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)制是當前較為常用的解決搭售行為的重要方式。因此，根據(jù)我國具體實際情況，對域外互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為進行合理性分析，以便我國學(xué)習(xí)與借鑒。

1.判斷產(chǎn)品獨立性的合理性分析

以微軟案為例，雖微軟公司主張捆綁銷售 IE 瀏覽器與視窗操作系統(tǒng)是基于產(chǎn)品功能一體化營銷策略的要求，但法院認為兩者為互相獨立的產(chǎn)品而不符合產(chǎn)品功能一體化的條件。因此，歐盟委員會依據(jù)《歐共條約》第 82 條之規(guī)定，認為消費者的需求是判斷產(chǎn)品是否互相獨立的出發(fā)點。只要市場上不存在分開的消費者單獨需求，若因此起訴公司濫用市場支配地位實施違法搭售行為則無有實質(zhì)性意義?？偠灾韵M者的需求作為標準來對產(chǎn)品的獨立性進行判定是非常合理的。

2.完善法律責(zé)任制度的合理性分析

從法律角度來看，美國和歐盟的法律規(guī)定較我國的法律規(guī)定更具合理性與可行性。首先，對于民事責(zé)任，美國《克萊頓法》規(guī)定了三倍賠償金，該規(guī)定導(dǎo)致企業(yè)實施壟斷行為的違法成本大大提高，增強了對欲實施違法搭售行為企業(yè)的威懾力和打擊力。其次，美國《謝爾曼法》對實施違法搭售行為的處罰對象作出明確規(guī)定，除企業(yè)本身外，還應(yīng)處罰實施該搭售行為的領(lǐng)導(dǎo)者與直接責(zé)任人。與此同時，對實施違法搭售行為的企業(yè)還附加了罰款 1000 萬美金的財產(chǎn)刑。再者，對于刑事責(zé)任， 法院適用《謝爾曼法》對進行違法搭售行為的經(jīng)營者以“壟斷罪”判決，其將被處以三年以下的監(jiān)禁。因此，基于美國的民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定具有一定的合理性，故對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為法律責(zé)任的完善有很大的借鑒意義。

四、借鑒域外經(jīng)驗合理規(guī)制我國互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為

（一）在合理原則與加強立法基礎(chǔ)上的改良性建構(gòu)

1.要堅持以合理原則為主要原則且輔以本身違法原則為補充

如今，我國《反壟斷法》通常選擇合理原則對壟斷行為進行判定。與之相對的本身違法原則， 在判決難度方面使裁判者的工作難度較低，進而提高司法效率與降低司法經(jīng)濟成本，但本身違法原則極其單一的判斷標準不利于案件的公平處理。基于司法公正性的考慮，合理性原則更勝一籌。[14] 雖其提高了裁判者工作難度且經(jīng)營者因面對不明確行為標準進而導(dǎo)致法律預(yù)測功能被削弱，但司法公正更易被實現(xiàn)。在原告 Kickflip 起訴被告 Facebook 的案件中，兩種原則都存在各自的缺陷?；诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺搭售行為在實踐中的處理要更加合理，所以需要糅合本身違法原則與合理原則，依據(jù)具體情況發(fā)揮兩者優(yōu)勢進而互補，避免虛假無罪與虛假有罪。與此同時，在保證工作效率的前提下兼顧司法經(jīng)濟效益，而不能單純以某一原則作為唯一標準進行判定。[15]

2.相關(guān)市場的界定是判斷某行為是否構(gòu)成壟斷的基點

因為互聯(lián)網(wǎng)具有雙邊市場性的特點，從而增加了相關(guān)市場界定難度。基于此難題，則需要有新方法加以解決該難題。與傳統(tǒng)單邊市場的商業(yè)模式相比，互聯(lián)網(wǎng)市場的形式更加多樣。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場中，不僅有收費平臺，也有免費平臺。在雙邊市場的運作過程中，收費市場為免費市場提供物質(zhì)基礎(chǔ)以保證其正常運作。與此同時，免費市場為收費市場吸引和招攬大量消費者進而形成收費市場利潤基礎(chǔ)。因此，免費市場和收費市場相輔相成、相互促進，故可將二者看作統(tǒng)一整體， 并在界定相關(guān)市場是以收費平臺作為判定標準。[16]

3.市場支配地位的認定或推定是判斷行為是否構(gòu)成搭售的重要環(huán)節(jié)

由于互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)銷售出現(xiàn)了不少的新問題，要不斷地加強互聯(lián)網(wǎng)平臺的升級和改革來解決新問題。首先，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售具有免費性的特征，故在市場份額統(tǒng)計時常出現(xiàn)統(tǒng)計結(jié)果不精確的問題。因此，除以市場份額為標準外，我們還可通過銷售量、互聯(lián)網(wǎng)平臺訪問量、經(jīng)營者的客戶數(shù)量等標準輔助判定，以獲取更準確的市場份額。其次，加強分析市場壁壘也是一種非常有效的辦法。因為經(jīng)營者和其他經(jīng)營者之間的競爭狀況是市場份額的體現(xiàn)，經(jīng)營者與潛在經(jīng)營者之間的關(guān)系則反映出市場壁壘的強弱，故加強分析市場壁壘有利于判定其是否具有市場支配性地位。

再者，經(jīng)營者是否具有支配性市場地位取決于其他經(jīng)營者對其優(yōu)勢地位的依賴程度，也取決于其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難度等多方面因素。因此，在對經(jīng)營者是否具有支配性市場地位進行判定時可采用推定的方式，為防止出現(xiàn)斷章取義的情況，還應(yīng)綜合多方面因素進行考慮。[17]

4.對行為違法性判斷的焦點在單一產(chǎn)品問題上，即產(chǎn)品獨立性的判定

在對單一產(chǎn)品用傳統(tǒng)方式進行判定時，通常有交易習(xí)慣標準、需求標準與功能標準可選擇。以歐盟微軟案為例，該案判斷產(chǎn)品獨立性采用了需求標準，其是指消費者有無獨立購買產(chǎn)品或服務(wù)的需求為出發(fā)點進行判定，若有獨立購買搭賣產(chǎn)品或服務(wù)的需求，則經(jīng)營者將必賣品與搭賣品整合銷售的行為構(gòu)成違法搭售。然而，該標準既沒有考慮到消費者需求有限問題，也沒有考慮到經(jīng)營者銷售創(chuàng)新問題。[18]

從購銷雙方關(guān)系來看，二者之間信息交互往往不對稱，經(jīng)營者較消費者掌握更完善的信息而占據(jù)優(yōu)勢地位。如果顧客在購物時因信息缺乏而認為自己對附加商品根本沒有購買的需求，但經(jīng)營者對產(chǎn)品或服務(wù)進行有益性創(chuàng)新整合將相關(guān)的產(chǎn)品捆綁向消費者售賣和提供服務(wù)的行為是否構(gòu)成搭售呢？若判定經(jīng)營者是否構(gòu)成搭售以消費者主觀意愿為單一標準，則會對經(jīng)營者不公平?？偠灾?， 除以需求標準對是否構(gòu)成壟斷進行認定外，還應(yīng)綜合交易習(xí)慣標準與功能標準進行認定。

（二）健全法律責(zé)任體系

目前，我國《反壟斷法》對違法經(jīng)營者設(shè)定了民事、行政責(zé)任，但不涉及刑事責(zé)任。然而，關(guān)于民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，大多為原則性規(guī)定。為了更好地規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為， 可借鑒參考美國與歐盟相關(guān)法律規(guī)定，進而完善我國互聯(lián)網(wǎng)平臺搭售行為的法律責(zé)任。