從法學(xué)方法論角度看國際私法中的法院地法主義

蘇錫江

【摘 要】 大量涉外民商事案件最終適用法院地法即中國的民商事法律，法官該種適用本地法的傾向，被稱為法律適用的“回家去的趨勢（Homeward Trend）”。本文以審判數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，分析出現(xiàn)法院地法主義的原因，并結(jié)合法律邏輯的思考過程，對國際私法的識別與法律選擇過程剖析，認(rèn)為案件審理在進(jìn)入到法律選擇時，由于對一些因素的考量，法官不完全按照法律邏輯的進(jìn)程去適用法律。最后就如何改進(jìn)該種法院地法主義提出若干建議。

【關(guān)鍵詞】 國際私法 法律邏輯 識別 法律選擇 法院地主義

一、法院地法主義現(xiàn)象及其原因

有學(xué)者針對我國涉外商事海事案件的裁判文書，連續(xù)多年來對涉外案件準(zhǔn)據(jù)法的適用情況作統(tǒng)計(jì)。從其統(tǒng)計(jì)可以看出，2003年至2008年期間涉外審判適用法院地法的案件數(shù)占比92.9%。還有學(xué)者對我國900起涉外案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)適用我國內(nèi)地實(shí)體法律的共781件，約占總數(shù)的87%，適用國際條約為5.11%，適用國際慣例為3.67%，適用外國法的只有2.67%。

出現(xiàn)這種法院地法適用較多的現(xiàn)象，深究背后原因，有三點(diǎn)。首先，主權(quán)原則是國際私法的一項(xiàng)基本原則。國際私法的制定和適用本身就是國家主權(quán)的體現(xiàn)，因而其首先要體現(xiàn)本國的國家民族利益，也就是說無論是適用外國法還是排除外國法的適用，一個國家都只能站在自己國家民族的立場上來做出抉擇。正是由于國際私法的民族性及國家主權(quán)原則觀念的影響，主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己的實(shí)體法，減少或排斥外國實(shí)體法的適用機(jī)會。

其次，出于司法裁判上便利性的考慮。在任何一個國家，對涉外民商事案件，適用法院地的法律來最終判決涉外案件的，無疑要比適用外國法判決的案件多。有學(xué)者認(rèn)為，其實(shí)對法院地法適用優(yōu)位的傾向，并不用做什么理論的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己的法律。他們適用自己的法律，輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。

再次，由于各個國家有重要利益需加以保護(hù)，各國都會在本國的立法中規(guī)定一些“直接適用的法”，擺脫沖突規(guī)范的約束而在涉及該國的民商事法律關(guān)系中直接加以適用。這些“直接適用的法”，毫無疑問會增加法院地法在涉外民商事案件中適用的概率。

二、從法學(xué)方法論角度審視法院地法主義

美國法官施特勞曾將準(zhǔn)據(jù)法的確定流程喻為典型的三步曲，首先需就爭訟問題進(jìn)行識別，其次選擇應(yīng)予適用的沖突規(guī)范，最后依沖突規(guī)范指引確定實(shí)體準(zhǔn)據(jù)法?？梢哉f，國際私法案件面臨的是“雙重找法”。

在確定案件所需援用的準(zhǔn)據(jù)法之前，必須先行解決識別問題以及沖突規(guī)范的選擇問題。沖突法意義上的識別，屬于法官潛在的思維活動，是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)事實(shí)構(gòu)成“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用的法律名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。

識別與傳統(tǒng)的法律邏輯中的小前提的確認(rèn)過程并無多大區(qū)別，識別的過程最為鮮明地體現(xiàn)拉倫茨所描述的規(guī)范與事實(shí)之間的交流過程，法官所知悉的法律規(guī)則與知識整體上構(gòu)成相關(guān)裁判的抽象背景，即作為大前提的數(shù)據(jù)庫，而識別的主體以“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”作為工作起點(diǎn)，擇其中與法律判斷有關(guān)者逐步形成作為陳述的案件事實(shí)，此即小前提，繼而以案件事實(shí)的抽象化涵射出大前提數(shù)據(jù)庫中適用于個案的沖突規(guī)范，并以沖突規(guī)范的適用模式及法效果修正作為陳述的案件事實(shí)，二者同時進(jìn)行，最終完成識別目標(biāo)，即對具體涉外民商事爭議應(yīng)援用哪條沖突規(guī)范作出判斷。這一思維理解過程，屬于典型的“診釋學(xué)上的循環(huán)”。具言之，為對實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)作法律上的判斷，判斷者必須將其陳述出來，陳述中又只能采擇與其法律判斷相關(guān)者，對法律判斷是否具有意義，取決于可能適用于案件事實(shí)的法條，而從規(guī)整中就法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷的案件事實(shí)本身，二者相互穿透、相互解明，法官的目光在沖突規(guī)范與被識別的事實(shí)間往返流轉(zhuǎn)，貫穿于整個識別階段，以得到特定的某條沖突規(guī)范為終點(diǎn)。

法律選擇之第二重找法的意圖，本質(zhì)上在于確定相關(guān)實(shí)體規(guī)范競合的適用，并就本國法與外國法之間作出選擇。最為常見的完全法條，應(yīng)具備規(guī)范的構(gòu)成要件與法律后果。由于涉外民商事法律關(guān)系主體、客體、法律事實(shí)所涉各國的法條在構(gòu)成要件方面發(fā)生重合，導(dǎo)致同一涉外民商事案件事實(shí)往往被多數(shù)法條所指涉，這無疑屬于法條競合的特殊類型。在涉外民商事爭議解決中，若相互競合的各國規(guī)范法效果相互排斥，無疑應(yīng)先行抉擇二者間孰應(yīng)讓步;即便兩國法條具有完全相同之法效果，仍需在二者中作出合乎沖突規(guī)范的選擇，以保證用于裁判爭議的法源的唯一性和穩(wěn)定性;同時，在同一國國內(nèi)法中，也要奉行高位階優(yōu)于低位階法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的基本方法。當(dāng)然，正如拉倫茨所言，法律中的諸多法條，其彼此并非單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的交織及合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整，法秩序并非法條的總和而是規(guī)整的集合體。

然而具體而言，國際私法的邏輯過程，與普通國內(nèi)法律的司法三段論過程相比，更為復(fù)雜。第一是在小前提確定的過程中，即識別過程中，由于存在不同國家對相關(guān)法律概念、行為等不同的法律規(guī)定，例如某一行為，根據(jù)某國的法律識別為事實(shí)行為，而另一國家識別為法律行為，這就帶來相應(yīng)不同的后續(xù)大前提適用與結(jié)果的適用。所以在識別的過程中，往往就已經(jīng)涉及到不同的國家相異的法律條文，與討論傳統(tǒng)國內(nèi)法律條文，基于個人對法律條文的不同理解的情況是有所不同的。

同時作為整個法律邏輯的起點(diǎn)，識別也存在著也拉倫茨所指出的：“法律適用的重心不在最終涵攝，毋寧在于：就案件事實(shí)的個別部分，判斷其是否符合構(gòu)成要件中的各種因素”的情況。有學(xué)者稱這種方式為“事實(shí)認(rèn)定之前的先行判斷”，并作出以下評價(jià)：“法律判斷不是開始于作為判斷依據(jù)的大前提已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，小前提已經(jīng)得到證實(shí)的情況下，而是在此之前的案件事實(shí)形成和發(fā)現(xiàn)可得適用的法律規(guī)范階段已經(jīng)開始。在這個意義上，案件事實(shí)形成階段的法律判斷比最終形成判決結(jié)果的判斷更為重要”。從該角度出發(fā)，識別不僅是單純的一個步驟，往往與后面的大前提與結(jié)果緊密聯(lián)系起來，特別在國際私法中，不同國家的法律往往大相徑庭，例如在繼承案件中，對某個物件的判斷直接涉及到本物件是否能作為繼承遺產(chǎn)，這與國內(nèi)案件的情況截然不同，若將物件視為不動產(chǎn)，繼承案件的準(zhǔn)據(jù)法往往采取不動產(chǎn)所在地法律，若將物件識別為動產(chǎn)，各國對于動產(chǎn)繼承的條文規(guī)定相差較大。所以識別作為國際私法案件的邏輯起點(diǎn)，更直接并且更強(qiáng)烈地影響案件后續(xù)的情況，這也可能是中國涉外民商事案件裁判過程中法官重點(diǎn)考量的因素，為確保案件的正確審理，在識別時適用法院地法即中國法律去進(jìn)行識別，我國《法律適用法》關(guān)于識別也作相關(guān)的規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！?/p>

在識別完成后，出現(xiàn)了法律選擇的問題。“國際社會”本位理念和法院地法使用應(yīng)受限的理念，雖在國際私法理論界中得到推崇，但實(shí)踐中，基于一些因素，法院地法主義仍然大行其道。

首先，在法律條文的設(shè)置上，由于主權(quán)原則是國際私法的一項(xiàng)基本原則。在該觀念下，主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己國家的實(shí)體法，減少或排斥外國實(shí)體法的適用機(jī)會。而且，由于沖突規(guī)范具有選法的功能，它在選擇所適用的法律時，既不會全部指向外國法，也不會全部指向內(nèi)國法。但是，由于國際私法的民族性，當(dāng)沖突規(guī)范指引外國法為應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法時，如果該外國法的適用對法院地國不利，各國法院總會尋找各種各樣的方法，從而排除或限制外國法的適用，達(dá)到適用法院地法的目的。完全按照法律邏輯得出的結(jié)果有時還是會讓步于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐需要。

再次，在法官層面，法律適用法的運(yùn)用需要法官具有一定的國際私法素養(yǎng)，對法官素質(zhì)提出較高的要求。而目前的社會背景下，適用法院地法常常是法官“趨利避害”的選擇。通常，法官在適用法律的時候，首先考慮的就是法院地法，而適用外國法則是一種例外。因?yàn)?，法官適用法院法有許多便利，在適用法院法的時候，他們一定不會忽略新頒布的法律或者法院新做出的判決，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。相反，如果他們要適用外國法，那么就會有許多麻煩。例如，他們需要通過一些途徑查明外國法，并且在查明該外國法后，需要判斷或證明其正確與否，或者他們需要掌握多門外語以查明外國法的內(nèi)容。但是，不可否認(rèn)的是，即使他懂得所涉準(zhǔn)據(jù)法國家的語言，由于文化上的差異，也不一定能斷定自己對該國法律的解釋正確無誤。這對法官來說，如果能在國際私法中找到一些適當(dāng)?shù)氖侄稳ミm用法院地法，那將是他十分樂意的事。出于現(xiàn)實(shí)的目的，法官在司法實(shí)踐中也往往會通過各種方法適用其最為熟悉的內(nèi)國法，從而導(dǎo)致本應(yīng)適用的外國法被排除在外。

最后，當(dāng)事人層面。對于當(dāng)事人而言，國際私法由抽象深奧的理論和術(shù)語構(gòu)建而成的，其缺乏專業(yè)的涉外法律適用知識，且由于外國法較復(fù)雜難懂，以及外國法的查明、理解和適用上存在很大的難度，再加上繁瑣的查明程序往往會浪費(fèi)很多金錢和精力，出于效率和功利的目的，當(dāng)事人即便約定適用外國法，真正堅(jiān)持適用外國法的也不多。

三、減少法院地法主義的對策

從前文分析可見，法律邏輯的作用被弱化，讓步于現(xiàn)實(shí)裁判工作的具體需要。其中固然體現(xiàn)法律邏輯與具體裁判之間的沖突關(guān)系，但我們在整體上也應(yīng)對這種基于一定原因而導(dǎo)致的法院地法主義提出一定的對策。

第一是在觀念上重視沖突法的作用，平等對待內(nèi)外國的法律，進(jìn)入全球化時代的國際私法來說，即不能簡單地認(rèn)為凡適用法院地法就符合國際私法的要求，凡適用法院地法便能保護(hù)我國當(dāng)事人的權(quán)益。當(dāng)代國際私法要求平等對待內(nèi)外國法。如果我們要從理論和實(shí)踐中去衡量當(dāng)今一個國家的沖突法是否先進(jìn)或涉外審判是否合理時，在相當(dāng)程度上，就看它在決定法律選擇時是否充分又科學(xué)地貫徹這種理念。

第二，不斷提升法官的國際私法專業(yè)素質(zhì)。國際私法的專業(yè)性要求不僅法官自己要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，而且法院也應(yīng)該針對涉外法律適用的特殊性和所出現(xiàn)的問題，有目的性地進(jìn)行法官培訓(xùn)。

第三，增強(qiáng)我國當(dāng)事人涉外法律適用意識。在許多涉外民商事案件中，當(dāng)事人事先并不做出法律選擇，這樣就為事后糾紛的解決留下隱患。有的當(dāng)事人即使事先做出法律選擇，然而事后卻不提供適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而為法官適用法院地法提供理由。因此，提高法律適用的意識，當(dāng)事人主動要求適用外國法，并積極查明外國法，從而督促法官不得不考慮適用外國法，是解決我國目前應(yīng)對適用法院地法傾向的一個重要途徑。

法律邏輯貫穿整個涉外案件的過程。在識別的過程中，由于大多數(shù)國家都直接規(guī)定適用法院地法，這過程往往并沒有多大邏輯思考上的錯誤，但在明確法律關(guān)系之后的法律選擇過中，法院往往基于一些因素的考量，而將法律邏輯的過程人為地放置到一旁，而直接選擇法院地法律。這種做法在當(dāng)下追求國際本位的國際私法體系下是不恰當(dāng)?shù)?。將來?yīng)對法院地法傾向的過程中，應(yīng)將法律邏輯的進(jìn)程重新回到其應(yīng)在的位置，使案件得到一個正確的處理結(jié)果。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 拉倫茨，法學(xué)方法論[M]，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版.

[2] 劉治斌，案件事實(shí)的形成及其法律判斷，[J].法制與社會發(fā)展，2007年第2期

[3] 何其生，許威.淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，64（02）：5-9.

[4] 李雙元，鄧杰，熊之才.國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2001（05）：517-525.

[5] 徐偉功.美國法律適用中“回家去的趨勢”及我國法律適用中的法院地法傾向[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，28（05）：67-75.

[6] 梁仁輝.主權(quán)原則與法院地法適用的沖突研究[J].理論觀察，2018（06）：112-116.

[7] 沈涓.法院地法的縱與限——兼論中國國際私法的態(tài)度[J].清華法學(xué)，2013，7（04）：156-175.

[8] 王藝.法院地法擴(kuò)大適用探因——中、美兩國比較研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015，37（03）：160-168.

[9] 袁發(fā)強(qiáng).法院地法適用的正當(dāng)性證成[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（06）：118-126.