環(huán)境民事公益訴訟當事人地位論
——從該訴的特殊性出發(fā)*

謝 凡

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

自2012年《民事訴訟法》將公益訴訟這一特殊程序納入民事訴訟的范圍以來，經(jīng)歷數(shù)年的實踐探索，我國的環(huán)境民事公益訴訟制度已開始進入一種較為有序的運行狀態(tài)。在肯定環(huán)境民事公益訴訟之積極作用的前提下、慮及公益訴訟制度的固有特征，筆者發(fā)現(xiàn)，從總體上看，目前我國環(huán)境民事公益訴訟事實上仍以傳統(tǒng)侵權(quán)之訴、尤其是環(huán)境侵權(quán)之訴作為制度構(gòu)建的藍本來進行程序設(shè)定。在傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)上，世界各國的大多數(shù)立法因在考慮到受害方相較加害人往往處于勢單力薄的弱勢狀態(tài)、其依靠自身的力量難以與加害方相抗衡的情況下，均傾向于選擇環(huán)境侵權(quán)的無過錯責任①馬栩生、呂忠梅《環(huán)境侵權(quán)訴訟中的舉證責任分配》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》，2005年第2期，第80-88頁?！覈嗖扇≡摲N模式。除此之外，我國的環(huán)境侵權(quán)之訴在無過錯責任的基礎(chǔ)上又秉承了降低受害人訴訟困難的理念，為保證雙方當事人之間力量的平衡，對該訴原告在舉證責任的承擔、證明標準等多個方面進行了一定的傾斜，總體而言也在制度設(shè)計上體現(xiàn)出傾向于保護原告這一顯著特點；在該前提下，以往我國環(huán)境侵權(quán)之訴的程序，即主要以該訴當事人“原告弱勢、被告強勢”的訴訟地位作為預(yù)設(shè)模式進行設(shè)計。而由于我國環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)立法與研究尚處于起步階段，單從目前已經(jīng)出臺的法律規(guī)范文件的內(nèi)容看，該訴以傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)之訴的預(yù)設(shè)當事人模式作為基礎(chǔ)進行制度架構(gòu)的痕跡也十分明顯。

事實上，環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境侵權(quán)之訴等傳統(tǒng)訴訟之間卻存在相當顯著的差異，其在代表的利益、訴訟的模式以及當事人的設(shè)置上，均與環(huán)境侵權(quán)之訴等傳統(tǒng)訴訟有著云泥之別，實質(zhì)上已經(jīng)成為一種極具特殊性的全新訴訟類型。通過我國現(xiàn)有法律法規(guī)②此處所指相關(guān)法律法規(guī)，主要指《中華人民共和國民事訴訟法》（后文簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關(guān)于適用<中國人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（后文簡稱《民訴司法解釋》）以及《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《環(huán)境公益訴訟司法解釋》）等。的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合實踐中環(huán)境公益訴訟提起的具體情況可知：我國環(huán)境民事公益訴訟中的原告，指的是符合起訴條件的機關(guān)和有關(guān)組織，目前主要包括檢察機關(guān)、社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會等社會組織以及環(huán)保局等行政機關(guān)，不再僅限于傳統(tǒng)民事訴訟中的自然人、法人以及非法人組織等主體。而環(huán)境民事公益訴訟中的被告，則是“已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)”的行為主體；排除環(huán)境行政公益訴訟的對象，基本可以推斷出我國環(huán)境民事訴訟的被告主要為污染環(huán)境、破壞生態(tài)可能的自然人、法人和非法人組織。

由于我國環(huán)境民事公益訴訟的原告和被告在實踐中開始逐漸演化出多樣化的特征，因此在本訴中，傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)訴訟中“原告弱勢、被告強勢”的預(yù)設(shè)已經(jīng)不能完全覆蓋當前環(huán)境民事公益訴訟中雙方當事人之間力量、與證據(jù)遠近的可能模式。據(jù)此筆者認為，我國現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟的制度設(shè)計尚未充分考慮到環(huán)境公益訴訟自身的特殊性，若該訴繼續(xù)沿用傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)之訴中以“原告弱勢、被告強勢”作為預(yù)設(shè)模式設(shè)計的程序規(guī)則，可能導(dǎo)致當事人在不同類型的環(huán)境民事公益訴訟中因“一刀切”的程序規(guī)則無法正常行使自身應(yīng)有的訴訟權(quán)利，進而出現(xiàn)本訴的雙方當事人訴訟地位失衡的情況。

二、環(huán)境民事公益訴訟的特殊性對當事人地位平衡的影響

環(huán)境民事公益訴訟雙方當事人的地位，即指本訴原告與被告在訴訟所處的位置及其行使權(quán)利和履行義務(wù)的整體情況。根據(jù)民事訴訟平等原則，雙方當事人在訴訟中獲得享有平等的法律地位的程序保障，即雙方當事人應(yīng)以同樣的方式、在同等的前提條件下享有同樣的訴訟權(quán)利。然而，要保障當事人具有平等的訴訟地位并不意味著所有類型的訴訟中都設(shè)置相同的制度與程序；相反，在不同的訴訟形式中，程序規(guī)則還應(yīng)當根據(jù)訴訟的特征不同而略有差異，以實現(xiàn)程序法在司法制度中的調(diào)節(jié)功能和獨立價值。而環(huán)境民事公益訴訟自身的特殊性，使得該訴的當事人在訴訟中要享有平等的訴訟地位，較為平衡地行使訴訟權(quán)利、承擔訴訟義務(wù)相較傳統(tǒng)民事訴訟而言具有更大的難度——這種難度，首先體現(xiàn)在傳統(tǒng)訴訟理論對該訴支撐的艱難上。

（一）訴訟利益方面的特殊性及其影響

首先，環(huán)境民事公益訴訟與普通訴訟最顯著差異當屬該訴的公益性質(zhì)，亦即在訴的利益方面的特殊性。所謂“公益”，在不同的學(xué)科之間也有著諸如“公共利益”“社會公共利益”“公共福祉”等不同的稱謂。在法學(xué)理論上，龐德將社會公共利益一分為二，分成公共利益和社會利益兩個部分：前者指的是涉及政治組織的生活并以政治組織的名義提出的主張、要求或者愿望，如對和平、對一般健康狀態(tài)和占有物的保障要求等；后者指的是涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或者愿望，以及使用和保存社會資源的利益等。①參見（美）羅斯科·龐德《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第44-48頁；（美）E·博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第154-155頁。我國學(xué)者對“公益”的具體內(nèi)涵也有“二層論說”“三分說”以及“一元說”等幾種主要的觀點②關(guān)于我國學(xué)者關(guān)于公益范圍的研究，參見張衛(wèi)平《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，《清華法學(xué)》，2013年第4期，第6-23頁；肖建國《利益交錯中的環(huán)境公益訴訟原理》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2016年第2期，第14-23頁；韓波《公益訴訟制度的力量組合》，《當代法學(xué)》，2013年第1 期，第31-37 頁；顏運秋《公益訴訟理念研究》，北京：中國檢察出版社，2002年，第21-23頁。。筆者認同“一元說”的論點，認為將該訴中“公益”的內(nèi)涵確定在“不特定人的公共利益”這一范圍內(nèi)，較為符合我國公益訴訟立法的本意——將影響特定人的環(huán)境利益的案件排除在環(huán)境民事公益訴訟的范圍之外，是因為其本質(zhì)上屬于群體訴訟，可以由代表人訴訟制度予以解決，大可不必動用公益訴訟；而將國家利益排除在環(huán)境公益之外，主要是考慮到國家這個政治概念在環(huán)境侵權(quán)中并不是直接的損害結(jié)果承擔者。

在明確這一前提的基礎(chǔ)上，可以看出環(huán)境民事公益訴訟較之普通環(huán)境侵權(quán)之訴的特殊性，首先主要體現(xiàn)在不特定的環(huán)境利益方面：前者的一方當事人代表的是“不特定人的環(huán)境公共利益”，而環(huán)境侵權(quán)之訴中的原被告代表的均是私人的利益，不牽涉任何公共利益。鑒于這種情況，環(huán)境民事公益訴訟被告首先即須面臨一個嚴苛的難題，即其防御的對象、亦即本訴的原告，為代表環(huán)境公共利益這一“公益”的主體——這也就為環(huán)境民事公益訴訟的制度設(shè)計提出了一個巨大的難題，即，何者作為原告，才能代表環(huán)境公共利益？又需要設(shè)計什么樣的程序，才能實現(xiàn)“為環(huán)境公共利益”而訴這一目標？

事實上，“為環(huán)境公共利益而訴”這一目標本身，就已經(jīng)昭示著本訴已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上民事訴訟這一訴訟模式的特點?！八^民事訴訟，乃國家與當事者間所成立之一個法律關(guān)系也”“國家因保護私權(quán)而應(yīng)用之公力，即所謂民事裁判權(quán)”[1]——通過學(xué)者對民事訴訟概念言簡意賅的概括可知，傳統(tǒng)民事訴訟是以解決“私權(quán)”糾紛為目的的訴訟，而此間的“私權(quán)”，顯然并不包括社會公共利益這一權(quán)利種類。我國《民事訴訟法》第3條的規(guī)定也印證了這一點，明確規(guī)定了人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。因此，為解決公共利益與私主體之間產(chǎn)生糾紛的環(huán)境民事公益訴訟事實上已經(jīng)不具備典型民事訴訟的特征，而是一種新型訴訟。由此可見，該訴訟制度設(shè)計的難點在于：在本訴中，一部分的訴訟利益是代表著不特定人的環(huán)境公共利益，其并非私益，卻要在民事訴訟這一“私益”訴訟的框架下運用解決私益糾紛的程序進行訴訟。為了找到能代表環(huán)境公共利益的適格原告，現(xiàn)行立法最終只能通過擬制原告的方式，來解決“代表環(huán)境公共利益”這一“虛擬”主體難以現(xiàn)實化的問題。筆者認為，正是由于立法將原告這一“虛擬”主體現(xiàn)實化的法律擬制，極大地影響了當事人在環(huán)境民事公益訴訟中的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)具體分配規(guī)則，反而可能一反常態(tài)地使該訴的被告在現(xiàn)行制度的調(diào)整下成為相對弱勢和被動的一方。

（二）訴訟模式方面的特殊性及其影響

環(huán)境民事公益訴訟采取的擬制主體方式，也彰顯了該訴的另一個特殊性，即因攻防主體的“虛實”差異形成的新型訴訟模式。環(huán)境民事公益訴訟擬制原告的方式使得原本與本案并沒有直接利害關(guān)系的當事人進入訴訟中，與真正具有利害關(guān)系的被告成為了本訴的雙方當事人，形成了一種全新的訴訟模式。這種特殊的訴訟模式對本訴當事人行使訴訟權(quán)利、承擔訴訟義務(wù)方面的影響，也相應(yīng)地體現(xiàn)在傳統(tǒng)訴訟模式理論無法為代表公共利益的擬制當事人提供理論上的支持方面。

在典型的民事訴訟活動中，原告與被告同時作為當事人的一方，均受正當當事人理論的制約。根據(jù)德國法上的正當當事人理論，實體法的權(quán)利主體對作為爭議標的之財產(chǎn)權(quán)一般都享有處分權(quán)或管理權(quán)，因此當權(quán)利人提起有關(guān)財產(chǎn)權(quán)訴訟時，其對該財產(chǎn)的“處分”或者“管理”就是其實施訴訟的基礎(chǔ)，亦即訴訟實施權(quán)。①參見江偉主編《民事訴訟法專論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第195頁。因此在長久以來的德國民事訴訟中，具有訴訟實施權(quán)的實體當事人才是適格當事人的這種理論被廣泛認可。與此相呼應(yīng)，早期的德國法還嚴格遵循實質(zhì)要素原則，即當事人若要求正確判決的主觀權(quán)利，必須有法律保護請求權(quán)②法律保護請求權(quán)，因德語文詞Recht的雙重涵義，亦有譯作權(quán)利保護請求權(quán)，具體參見（德）康拉德·赫爾維格《訴權(quán)與訴的可能性：當代民事訴訟基本問題研究》，任重譯，北京：法律出版社，2018年，第11-14頁。（Rechtzs schutz anspruch）這類民事訴訟公法關(guān)系中的實質(zhì)要素，否則便很難通過訴訟捍衛(wèi)自己的權(quán)利。19 世紀之后，由于訴訟實施權(quán)理論無法解決確認之訴、形成之訴等訴訟中當事人是否適格的問題被日漸束之高閣③參見（日）高橋宏志《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2005年，第207頁。，為了保障訴訟的獨立性、遵循訴訟的自身思維方式，隨著訴權(quán)人權(quán)化思潮的興起，對法律保護請求權(quán)的堅持也逐漸淡出了民事訴訟的理論與實務(wù)界，④參見（德）沃爾弗拉姆·亨克爾《程序法規(guī)范的正當性》，載《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第7-10頁。公民可以直接根據(jù)自身的需要提起訴訟，而不再需要以公法關(guān)系中存在的實質(zhì)要素作為行使訴權(quán)的前提。

此后，為了解決訴訟實施權(quán)理論的局限性，訴的利益學(xué)說又作為一種新的力量工具出現(xiàn)在了民事訴訟理論視野中。在該學(xué)說立場下，當事人要提起訴訟，只需具備請求國家審判制度解決的實在價值和必要性，即“請求的內(nèi)容是否適合作為審判的對象；當事人對請求是否具有正當?shù)睦妫皇欠翊嬖谧阋允狗ㄔ簩φ埱笞鞒雠袛嗟木唧w實際利益和必要性”[2]?？梢姡谠V訟實施權(quán)的逐漸退場和訴的利益學(xué)說興起后，只要當事人對訴訟標的具有正當?shù)睦妫洳恍鑼Π讣鏅?quán)利有實際的管理權(quán)就能成為案件的當事人提起訴訟。

在訴的利益理論下，環(huán)境民事公益訴訟的原告作為對“環(huán)境公共利益”有正當利益的主體，原先阻礙其提起環(huán)境民事公益訴訟的門檻已經(jīng)不復(fù)存在——據(jù)此有觀點認為，引入訴的利益理論能夠解決我國民事公益訴訟主體理論闕如帶來的運行障礙問題，①參見柯陽友《民事公益訴訟重要疑難問題研究》，北京：法律出版社，2017年，第135-136頁。但筆者以為，訴的利益理論，僅解決了以維護公共利益為目的的訴訟得以提起訴訟的資格問題，也就是訴權(quán)的問題；其并不能解決賦予代表公共利益的主體原告資格之后，該種特殊的訴訟模式應(yīng)當如何規(guī)制私權(quán)與公益之間的博弈問題，也無法解決對于該訴的具體設(shè)置對原被告存在的“虛實”差異如何調(diào)節(jié)的問題，更未能解決由擬制主體的訴訟模式帶來的當事人訴訟地位的平衡問題。簡而言之，訴的利益理論只能解決了本訴原告的理論問題，無法為“虛實”不同當事人的具體權(quán)利義務(wù)設(shè)置提供理論上的借鑒，也不能解決在不同原告提起公益訴訟時被告應(yīng)當如何相應(yīng)地進行程序上的應(yīng)對問題。

由此看來，我國現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟的制度建構(gòu)仍處于沒有相關(guān)訴訟法上理論支持的狀態(tài)下。盡管傳統(tǒng)訴訟理論仍在不斷演進與革新，但現(xiàn)有的訴訟模式理論探討和解決的主要問題仍然是以私益為核心的民事訴訟問題，無法對環(huán)境民事公益訴訟中所代表公益部分的權(quán)利與義務(wù)行使方式提供理論上的支持，也未能在學(xué)理上為我們提供相匹配的思路。

（三）法律關(guān)系方面的特殊性及其影響

從解構(gòu)的微觀視角下看，環(huán)境民事公益訴訟中當事人的法律關(guān)系亦與典型民事訴訟存在大相徑庭之處。作為民事訴訟的當事人，傳統(tǒng)訴訟模式中的原告和被告之間必然存在著某種直接的法律關(guān)系。環(huán)境公益訴訟原被告雙方地位平衡之難，究其本源正是由于該訴的原被告之間并沒有實然的直接法律關(guān)系，在很大程度上的確與本訴原告通過法律擬制產(chǎn)生這一特殊性有著強烈因果關(guān)系。

與訴訟模式一樣，從法律關(guān)系理論上來說，擬制的原告與作為利害關(guān)系人的真正被告之間的實體和訴訟關(guān)系也均無法通過傳統(tǒng)法律關(guān)系的邏輯推演而完成。舉例來說，在霍菲爾德對基本法律關(guān)系的解構(gòu)分析視角下，任何法律關(guān)系必然存在著其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，公共利益也不例外。根據(jù)霍氏的分析方法，公物并不是財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，在法律效力上并沒有對世性的請求權(quán)，任何人能對其享有特權(quán)（privilege），同時也不能要求他人不使用這種特權(quán)。②See Wesley N·Hohfeld,Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning(1913),23 Yale Law Journal,16,1913.值得注意的是，霍菲爾德權(quán)利譜系中的權(quán)利（right）指的是要求某人必須做或者不做某特定的行為；而特權(quán)（privilege）指的是有做或者不做某特定行為的自由，即便別人要求，也可以無視的自由。由此可以看出，特權(quán)（privilege）與其詞語本身的意思類似，似乎是高于權(quán)利的一種存在，霍氏將其稱為法律關(guān)系中的自由。據(jù)此，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進一步提出，人與人之間在公共財產(chǎn)上的法律關(guān)系，皆是特權(quán)（privilege）和無權(quán)（no-rights）、亦即無請求權(quán)（no-claim）的關(guān)系，即世界上其他人均無權(quán)要求我不使用公共財產(chǎn)或者享受公共利益，③王涌《財產(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典<財產(chǎn)法總則＞》，《政法論壇》，2016年第1期，第103-118頁。這一點和前文所述及的龐德對社會利益的界定也頗有相似之處。

因此，具體到環(huán)境民事公益訴訟中，某個特定主體要求他人不損害環(huán)境利益即是一種權(quán)利，而享受良好的生活環(huán)境則是作為每一個主體的特權(quán)。于是問題便隨之產(chǎn)生——即如果每個人都作為特權(quán)（privilege）主體，要在享受環(huán)境資源的同時使得他人喪失對環(huán)境資源的獲取，繼而使得他人進入一種無權(quán)利（no-rights）的狀態(tài)——顯然在邏輯上自相矛盾。若以我國本土的法律術(shù)語對其進行重述，則因環(huán)境公共利益不是一種具有排他性的權(quán)利，每個公民都是環(huán)境公共利益的權(quán)利主體，同時其又是環(huán)境公共利益的義務(wù)主體，則公民的這種特殊的“權(quán)義”的維護，要通過何種訴訟模式和訴訟程序才能實現(xiàn)呢？

可見，該分析似乎也昭示出環(huán)境民事公益訴訟雙方當事人的訴訟地位難以平衡的真正原因：即作為擬制主體的原告與被告之間在現(xiàn)有法律體系下其實并不存在實體意義上的法律關(guān)系，因此也就沒有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。對環(huán)境民事公益訴訟的原告來說，其并非案件的真正利害關(guān)系人、在案件中也并不存在私人利益驅(qū)動，只是因法律的擬制而成為本訴的適格當事人。因此這些擬制主體作為理性經(jīng)濟人實際上并沒有提起公益訴訟的十足動力。在這種情況下，立法為了鼓勵與被告并沒有直接利害關(guān)系的主體能夠承擔保障環(huán)境公共利益的責任，提高其起訴的積極性，便在已經(jīng)沿用傳統(tǒng)侵權(quán)之訴中傾向原告的立法理念的基礎(chǔ)之上，進一步設(shè)計了一些有利于促進原告提起訴訟、并在訴訟中自如行使權(quán)利的規(guī)則。

但是，該設(shè)計卻忽略了其在降低原告起訴難度的同時，實際上也相應(yīng)地制約了被告在訴訟中行使其應(yīng)有的權(quán)利，極可能造成原被告雙方在訴訟地位上的失衡。筆者認為，在環(huán)境民事公益訴訟中也沿用，以減輕原告訴訟義務(wù)、增加被告和裁判者義務(wù)的方式去解決原告起訴動力不足的問題，似有藥不對癥之嫌。環(huán)境民事公益訴訟制度的設(shè)置，不應(yīng)簡單地將因擬制主體方式產(chǎn)生的動力缺乏等問題通過訴訟程序中的權(quán)利義務(wù)傾斜設(shè)置來解決，而應(yīng)充分考慮雙方當事人權(quán)利與義務(wù)的平衡。

三、環(huán)境民事公益訴訟當事人地位失衡的具體情形

針對上述民事公益訴訟的特殊性，學(xué)者也曾總結(jié)稱，由于各個領(lǐng)域中公共利益的實體規(guī)范又存在很大差異，使得立法很難在短期內(nèi)完成統(tǒng)一的公益訴訟程序和制度建構(gòu)，為了回應(yīng)社會訴求，只能抽象地以原則的形式規(guī)定了公益訴訟制度，因此民事公益訴訟的實際運行事實上處于“缺乏足夠的理論準備和實踐積累”[3]狀態(tài)。在這種情況下，我國的環(huán)境民事公益訴訟在實踐運行中遇到無法可依的情況時，自然就會援引環(huán)境侵權(quán)之訴的相關(guān)規(guī)定來解決事實認定與法律適用問題。但值得注意的是，在環(huán)境侵權(quán)之訴制度中，首先雙方當事人維護的均是自身的私益，并未牽涉到公共利益等私益之外的利益；其次，該訴的制度設(shè)計主要考量到原告總體而言距離證據(jù)比較遠，相較被告控制證據(jù)的可能性較低、客觀上具有舉證困難的極大可能這一情況，①王利明《論舉證責任倒置的若干規(guī)定》，《廣東社會科學(xué)》，2003年第1期，第150-158頁。因此立法作出了更側(cè)重于保障原告訴訟權(quán)利的規(guī)則設(shè)置。

筆者認為，這種針對原告的傾斜規(guī)則在環(huán)境侵權(quán)之訴中是妥當?shù)?，但在我國現(xiàn)行環(huán)境民事公益的總體立法和當事人模式設(shè)置制度下則不然。在《民訴司法解釋》和《環(huán)境公益訴訟司法解釋》等法律規(guī)范出臺之前，根據(jù)其他國家的公益訴訟制度理論與實踐經(jīng)驗，學(xué)界的大量研究也曾預(yù)測我國的公益訴訟也會由處于弱勢地位的、缺乏舉證能力并且可能無法承擔訴訟費用的民眾（甚至是個人）提起，并常常以在社會上占有充分財力和人物資源的大型壟斷企業(yè)和政府機關(guān)為被告。然而在相關(guān)法律文件陸續(xù)出臺之后，根據(jù)其條文以及文意來看，環(huán)境民事公益訴訟當事人的兩造模式顯然和我們的預(yù)期不相符合：立法最終選擇了檢察機關(guān)、部分行政機關(guān)以及符合條件的社會組織等主體作為環(huán)境公共利益的代表，并通過法律擬制使其成為了環(huán)境民事公益訴訟的當事人?！睹裨V司法解釋》和《環(huán)境公益訴訟司法解釋》等司法解釋甚至在環(huán)境侵權(quán)訴訟的母本上又進一步增加了對原告傾斜的具體規(guī)則、限縮了被告的訴訟權(quán)利，使得作為擬制主體的原告反而突破了所有依據(jù)正當當事人理論帶來的程序制約，幾乎進入一種不受約束的訴訟狀態(tài)。筆者認為，傳統(tǒng)侵權(quán)之訴中“原告弱勢、被告強勢”的訴訟地位已經(jīng)在環(huán)境民事公益訴訟中發(fā)生了轉(zhuǎn)變，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟在援引侵權(quán)之訴傾向原告的設(shè)計基礎(chǔ)上，在本訴中對被告權(quán)利予以進一步制約，使得本訴的部分被告極有可能面臨巨大的應(yīng)訴困難，有導(dǎo)致雙方當事人訴訟地位失衡之虞。這種情況或該風險在以下幾個方面體現(xiàn)地最為明顯。

（一）特殊當事人模式引發(fā)的處分權(quán)范圍差異

環(huán)境民事公益訴訟的雙方當事人在“虛實”上的差異——即因擬制的原告和實在的被告造成的訴訟地位難以平衡的情況，首先對雙方當事人行使處分權(quán)產(chǎn)生了很大的影響。我國《民事訴訟法》第13 條規(guī)定，當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但由于環(huán)境民事公益訴訟是因社會公共利益與私權(quán)產(chǎn)生糾紛引發(fā)的訴訟，因此該訴的制度設(shè)置就使得當事人在該訴中處分權(quán)利遭遇了切實的困難；該特定訴訟中原被告之間行使的處分權(quán)范圍，實質(zhì)上也并不具有相同的外延。

根據(jù)前文中提及的霍氏的分析方法，立法者作為人民意志的代表，運用權(quán)力（power）將提起環(huán)境民事公益訴訟的權(quán)利（right）授權(quán)給了部分機關(guān)或有關(guān)組織。而此時，作為被代理方的所有享有社會公共利益的公民，理論上就會受到責任（liability）的約束。由此可見，公益訴訟中承擔起訴職能的原告并不承擔本訴引發(fā)的責任（liability），而是由其代表的公民承擔。因此，引出了關(guān)于處分原則的另一問題，即沒有受到責任（liability）約束的擬制原告，是以何種法律狀態(tài)與對方進行調(diào)解、或者和解的呢？換言之，這些主體并非環(huán)境公益侵權(quán)行為的直接利害關(guān)系人，則其又是否有權(quán)代表社會公共利益并在訴中以及訴外任意處分其權(quán)利和義務(wù)？退一步說，即便是其有權(quán)處分公共利益，其處分公共利益的過程又是否受到具體規(guī)則的約束？

可見，由于公益訴訟形式的特殊性，大陸法系的傳統(tǒng)訴訟理論似乎均無法為公益訴訟這一新型訴訟模式中諸如處分權(quán)的來源以及行使等棘手的問題提供妥當?shù)拇鸢?。我國學(xué)者也認為，鑒于訴訟中的和解與調(diào)解都是以當事人對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利處分為前提，作為原告的機關(guān)和組織只是享有啟動訴訟程序的權(quán)利，其并不是社會公共利益“選任”出來的真正實體代表，因此，公益訴訟的原告并沒有對公益訴訟中實體問題的處分權(quán)①張衛(wèi)平《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，《清華法學(xué)》，2013年第4期，第6-23頁。，這與上述通過霍菲爾德的分析方法得出的結(jié)論是一致的，即目前的法律概念體系中沒有任何一種相對應(yīng)的法律狀態(tài)能使這些擬制的原告成為真正的實體利害關(guān)系人，而處分權(quán)的行使顯然需以此為前提。即便在英美法上，諸如美國的環(huán)境訴訟制度，也規(guī)定起訴的原告必須在案件上與本訴具備一定的關(guān)聯(lián)性：美國公民訴訟的適格原告須是其合法利益受到不利影響的人，同時，其還須表明自身受到具體的、實在的、迫切的并且有別于一般公眾的、個人性的“事實損害”；同時，該損害還須與被訴的違法行為具有可追溯的因果關(guān)系，并提供那些能為支持性判決所補救的損害等情況。②鞏固《大同小異抑或貌合神離？中美公益訴訟比較研究》，《比較法研究》，2017年第2期，第105-125頁?？梢姡绹沫h(huán)境公民訴訟對提起主體的公民有著相當嚴格的約束條件，也未采用法律擬制的方式對原告資格予以法律上的授權(quán)。

1.調(diào)解、和解等行為對當事人地位的影響

盡管上述關(guān)于處分權(quán)來源的問題仍懸而未決，我國現(xiàn)行的環(huán)境民事公益訴訟制度還是明確了原告代表社會公共利益與被告進行調(diào)解或和解的權(quán)限。根據(jù)《環(huán)境公益訴訟司法解釋》第25條的規(guī)定，環(huán)境民事公益訴訟的原告可以代表被侵害的社會公共利益與被告進行調(diào)節(jié)或者和解，人民法院應(yīng)當將調(diào)節(jié)協(xié)議或者和解協(xié)議的內(nèi)容公告；公告期滿后，人民法院經(jīng)審查若認為協(xié)議不損害社會公共利益的，應(yīng)當出具調(diào)解書。

根據(jù)處分原則的內(nèi)涵，在傳統(tǒng)民事訴訟模式中，原被告雙方處分的均是自身的利益，其在行使處分權(quán)與對方進行調(diào)解、和解以及承認、放棄、變更訴訟請求等時，調(diào)動的是自身的資源，而在公益訴訟中，代表社會公共利益的原告處分的權(quán)利實際上并不屬于其自身，其調(diào)動的資源也如此。根據(jù)該條文的表述，當該訴的被告同意原告提出的調(diào)解、和解的方案之后，人民法院只要認為該協(xié)議“不損害公共利益”，即可對其協(xié)議制作調(diào)解書?？梢姡瑢τ谕ㄟ^調(diào)解解決的環(huán)境公共利益糾紛，其最終的走向還是在原告的主導(dǎo)下完成的。因此，根據(jù)現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟的制度設(shè)計，被告一旦發(fā)生舉證不能的情況，就可能導(dǎo)致直接敗訴的結(jié)果。即便案件進入到了調(diào)解環(huán)節(jié)，被告也只能處分自身的利益并受可調(diào)配資源有限性的制約；而因其本身就是擬制的主體，原告卻反而能夠突破處分權(quán)約束，充分調(diào)動作為機關(guān)或者組織享有的各類資源對其調(diào)解進行助力。在這種情況下，被告在環(huán)境民事公益訴訟中的地位就十分被動。

2.限制自認與反訴規(guī)則對當事人地位的影響

另一方面，環(huán)境民事公益訴訟對被告行使處分權(quán)的制約還體現(xiàn)在其不允許被告提出反訴，并限制原告進行自認等方面?！董h(huán)境公益訴訟司法解釋》第17條規(guī)定，對于本訴被告提出的反訴，法院不予受理。筆者認為，由于原被告之間存在“虛實”上的差異，使得環(huán)境民事公益訴訟中的被告反訴原告確實存在理論和實踐上的雙重困境：理論上，被告若要提起反訴，則其反訴的對象是原告所代表的社會公共利益，即其須提出社會公共利益損害其利益或者與本訴具有抵消的可能性——這顯然在現(xiàn)有制度下存在一定的邏輯障礙；而在實踐上，被告要提出對針對社會公共利益、尤其是環(huán)境公共利益的訴訟請求也具有履行上的巨大難度。然而作為民事訴訟，若不讓被告提起反訴，確實違背了民事訴訟當事人地位平等的原則，剝奪了被告方在訴訟中自由處分權(quán)利的可能性，使其無論從形式上還是實質(zhì)上都喪失了一件其防御原告攻擊的有力武器，也使其在訴訟中的地位更加被動。

而在自認上，現(xiàn)有制度對原告自認進行限制的合理性也值得商榷。《環(huán)境公益訴訟司法解釋》第16 條規(guī)定，原告在訴訟中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，若法院認為損害社會公共利益的，則應(yīng)不予確認。筆者以為，對有“損害社會公共利益”之嫌的原告承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)的不予確認，不僅僅是對傳統(tǒng)民事訴訟處分原則的極大沖擊，更增加了被告在環(huán)境民事公益訴訟中進行防御的難度、再度減少了其行使訴訟權(quán)利的途徑，使其陷入被動的地位。此外，盡管立法對限制自認的主體僅限于環(huán)境公益訴訟的原告，但實踐的環(huán)境民事公益訴訟中，還出現(xiàn)了本訴當事人限制自認的情況還擴張到了被告上的情況：諸如在某市檢察院訴張某、鄺某水污染公益訴訟案中，被告鄺某自認其為污染水塘的承包人、污染水塘的行為是其所為，但法院最終并未確認被告鄺某的自認，而是認定張某、鄺某均為污染該水塘的行為人。①參見廣州市中級人民法院：（2016）粵01民初107號民事判決書，上傳日期2017年2月22日，訪問日期2018年3月16日，訪問網(wǎng)址https://www.itslaw.com/bj。針對此類情況，筆者以為，社會公共利益當然需要捍衛(wèi)，但保護環(huán)境公共利益這一目的，并不應(yīng)通過限制被告在訴訟中天然的訴訟權(quán)利來實現(xiàn)；環(huán)境民事公益訴訟，也不應(yīng)因公共利益的特殊性便偏離民事訴訟應(yīng)當遵循的基本原則。

（二）相關(guān)法律闕如和不對稱引發(fā)的法律適用問題

1.環(huán)境民事公益訴訟專門法缺失對當事人地位的影響

目前，我國的環(huán)境民事公益訴訟制度總體而言主要根據(jù)《民事訴訟法》《侵權(quán)責任法》《環(huán)境保護法》等法律，并遵循《民訴司法解釋》《環(huán)境公益訴訟司法解釋》《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋對該訴的具體規(guī)定。但《民事訴訟法》《環(huán)境保護法》等法律對環(huán)境民事公益訴訟的規(guī)定僅是確立性和概括性的，而在上述兩部司法解釋與《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《環(huán)境侵權(quán)責任司法解釋》）中，僅有《環(huán)境公益訴訟司法解釋》專門針對環(huán)境民事公益訴訟問題的解決，其余兩者均為適用于所有有關(guān)訴訟的司法解釋。因此，我國環(huán)境民事公益訴訟在法律適用上就出現(xiàn)了無法可依或是法律適用沒有統(tǒng)一標準的問題。在這種情況下，在實踐中該訴的裁判者若遇《環(huán)境公益訴訟司法解釋》中未明確規(guī)定的情形、或者是規(guī)定較為概括的情形時，裁判者即自然而然地適用《侵權(quán)責任法》與《環(huán)境侵權(quán)責任司法解釋》中的相關(guān)規(guī)定來處理案件。

然而，侵權(quán)責任法是針對特定法益侵害的行為制定的法律，并不能約束對不特定法益進行侵害的行為，因此在環(huán)境民事公益訴訟中直接援用《侵權(quán)責任法》，實則并不合宜。長期以來，我國法上的侵權(quán)責任一直是債法的組成部分，蓋因?qū)W者認為民法以私法自治作為基本原則，將侵權(quán)責任通過債的關(guān)系予以確定，將有利于提升“債的法律關(guān)系的自治空間”[4]、實現(xiàn)權(quán)利救濟最大化——但這里的侵權(quán)責任，顯然是平等私主體之間產(chǎn)生的侵權(quán)責任。而在環(huán)境民事公益訴訟中，傳統(tǒng)侵權(quán)責任體系對環(huán)境侵權(quán)損害的無力也已為學(xué)界所察覺。如有環(huán)境法學(xué)者認為，《侵權(quán)責任法》的本質(zhì)上只能解決人身、財產(chǎn)的救濟問題，只能通過雙方的給付行為完成救濟，而環(huán)境公益訴訟要處理的環(huán)境損害并不僅僅是人身和財產(chǎn)的損害，還有對生態(tài)的破壞等既非人身、也非財產(chǎn)的損害。②參見侯佳儒《生態(tài)環(huán)境損害的賠償、移轉(zhuǎn)與預(yù)防：從私法到公法》，《法學(xué)論壇》，2017年第3期，第22-27頁。筆者也認為，目前的環(huán)境民事公益訴訟在法律適用方面確實存在“私法解決公益”的情況，而這種以私法直接解決公益訴訟問題的法律適用模式所產(chǎn)生的問題，在環(huán)境民事公益訴訟的舉證責任上就體現(xiàn)地尤為明顯。

《侵權(quán)責任法》第66 條規(guī)定，因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。也就是說，被告應(yīng)當承擔證明該訴的因果關(guān)系消極舉證責任。而《環(huán)境侵權(quán)責任司法解釋》第6條又規(guī)定，被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責任法第65 條規(guī)定請求賠償?shù)模瑧?yīng)當提供證明以下事實的證據(jù)材料：污染者排放了污染物；被侵權(quán)人的損害；污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性。從條文文義看，本條的第三項事宜又明確了環(huán)境污染侵權(quán)之訴中，被侵權(quán)人應(yīng)當承擔環(huán)境污染與環(huán)境損害之間的因果關(guān)系承擔積極的舉證責任?！董h(huán)境公益訴訟司法解釋》第8條也規(guī)定，原告提起訴訟時，應(yīng)當提交“被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有社會公共利益重大風險的初步證明材料”。但該條文似乎仍未明確該“初步證明材料”對被告行為“損害社會公共利益”的標準，也未完全明確環(huán)境民事公益訴訟的原告需要對加害行為、損害事實以及因果關(guān)系這三項責任要件中的哪些部分承擔舉證責任?？梢?，現(xiàn)有上述法律規(guī)范文件對環(huán)境民事私益訴訟中的舉證責任具體要件分配，還未有一個明確的定論。

因此在環(huán)境民事公益訴訟中，被告即須根據(jù)《侵權(quán)責任法》證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的舉證責任。如此，則對于無法證明上述否定事實的被告來說，基本上就面臨著敗訴這種唯一的結(jié)局。這是由于，要證明消極的、否定的事實，顯然相比證明積極的、存在的事實要困難得多。另外，《環(huán)境公益訴訟司法解釋》第13條還規(guī)定，被告在原告要求其提供主要污染物信息后，若法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定被告應(yīng)當持有或者有證據(jù)證明被告持有而拒不提供的，則人民法院可以推定該原告主張的相關(guān)不利于被告的事實成立。在這種情形之下，被告的舉證能力實際上就作為最直接的因素，基本決定了環(huán)境民事公益訴訟的案件結(jié)果。另一方面，筆者在對2015年有關(guān)社會組織提起環(huán)境公益訴訟情況的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，對水污染和大氣污染提起的訴訟數(shù)量占據(jù)了案件總數(shù)的72%。①該數(shù)據(jù)由作者計算得出，具體基礎(chǔ)案例樣本來源為李楯主編《環(huán)境公益訴訟觀察報告（2015年卷）》，北京：法律出版社，2016年，第272-276頁。而人類的生產(chǎn)活動對水體、大氣環(huán)境和土壤環(huán)境產(chǎn)生的影響究竟在何種程度上可以被認定為真正損害“社會公共利益”的環(huán)境污染或環(huán)境侵害這一問題，并不能由被告的舉證能力來決定，這是因為侵權(quán)法中也尚且存在偶然因素。作為舉證責任的組成部分，因果關(guān)系只是責任成立的條件之一，其不僅取決于被告的侵權(quán)行為，也還取決于其他人的行為以及自然條件，被告的責任可能不與可責難性成正比。②參見（美）邁克爾·D·格林《石棉訴訟中責任分擔的再思考》，載《中德私法研究（第12卷）》，王竹等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第125頁。

據(jù)此筆者認為，在環(huán)境民事公益訴訟中依然參考私益侵權(quán)訴訟的模式、將證明因果關(guān)系不存在的舉證責任交由被告方承擔，忽視了公益訴訟與私益訴訟在性質(zhì)上的差異，對被告在舉證責任上的要求明顯高于原告。然而，這種舉證責任上的傾斜設(shè)計原本是考慮到私益侵權(quán)中的原告處于較為弱勢的地位，將其直接應(yīng)用于環(huán)境民事公益訴訟，顯然使雙方當事人的地位和權(quán)利義務(wù)設(shè)置有失平衡。結(jié)合上述實證數(shù)據(jù)可以看出，在突破了“國家——行政權(quán)力——社會公益；公民司法手段——私人利益”[5]這一傳統(tǒng)權(quán)利架構(gòu)的環(huán)境民事公益訴訟中，該訴的被告不僅僅包括大型企業(yè)、政府機構(gòu)等主體，還包括規(guī)模較小的非法人組織以及近三成的自然人主體，其要面對專門從事環(huán)境保護活動的社會組織或者是人民檢察院進行訴訟防御，本就已處于較為弱勢的地位，若在法律適用上再遵循《侵權(quán)責任法》等圍繞解決私權(quán)侵害問題的法律規(guī)則，以這些法律規(guī)范作為解決環(huán)境公共利益侵害問題的“準據(jù)法”，顯然是在攻防不甚平衡的基礎(chǔ)上又增加了被告方的訴訟義務(wù)，無形間再次降低了被告在訴訟中獲得勝利的可能性。

2.環(huán)境民事公益訴訟法律適用標準不同對當事人地位的影響

法律適用作為民事審判工作中的重要環(huán)節(jié)，是影響當事人在本訴中地位的重要變量。但通過對近年來已經(jīng)作出的環(huán)境民事公益訴訟裁判文書的梳理和分析，筆者發(fā)現(xiàn)，由于本訴的相關(guān)立法對其具體程序規(guī)則甚至實體規(guī)則規(guī)定得相對粗獷，實踐中各個法院在環(huán)境民事公益訴訟中對具體問題的法律適用標準也大不相同，對環(huán)境民事公益訴訟的實踐運行產(chǎn)生了影響。筆者在此寥舉幾種不同情況的樣例，對該種影響予以簡要說明。

（1）對本訴與他訴界定產(chǎn)生的影響

由于何為污染社會公共環(huán)境的定義邊界較為模糊，實踐中遂產(chǎn)生了將公益訴訟的具體規(guī)則適用到其他類型案件中的情況，以及將其他類型的訴訟直接定性為是公益訴訟的不同情況。

情況[1]：將環(huán)境民事公益訴訟規(guī)則適用到其他類型的訴訟中

在某縣公路管理局、某鎮(zhèn)人民政府訴M 運輸有限公司、曹某以及X 保險股份有限公司Z 支公司環(huán)境污染責任糾紛③參見山東省沂水縣人民法院：（2017）魯1323民初4071號民事判決書，上傳日期2018年3月13日，訪問日期2018年6月10日，訪問網(wǎng)址http://wenshu.court.gov.cn/Index。一案中，某縣公路管理局代替M運輸公司對因交通事故導(dǎo)致貨車車載煤焦油泄露路面產(chǎn)生的污染進行了無害化處理，并由此產(chǎn)生了相應(yīng)費用。隨后，該公路管理局即起訴該車輛所在公司、所有人以及保險公司要求對該筆款項進行賠償。筆者認為，該訴事實上是一個法律關(guān)系較為簡單的給付之訴，另由于污染面積有限且已經(jīng)得到治理，該訴不應(yīng)通過環(huán)境民事公益訴訟解決。但審理法院卻認為，該訴符合環(huán)境民事公益訴訟的條件，并以此為基礎(chǔ)適用公益訴訟制度的具體規(guī)則進行了裁判，最終支持了原告的絕大部分訴訟請求。

情況[2]：將其他類型的訴訟定性為環(huán)境民事公益訴訟

與前述情況截然相反，實踐中另有一種情況為將原本不屬于公益訴訟的案件類型定性為公益訴訟，如在馮某訴T 工業(yè)有限公司廢氣體排放侵權(quán)一案①參見天津市武清區(qū)人民法院：（2017）津0114 民初14697 號民事裁定書、天津市第一中級人民法院：（2018）津01 民終2272號民事裁定書，上傳日期2018年4月27日、2018年3月26日，訪問日期2018年6月10日，訪問網(wǎng)址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，馮某認為該工廠生產(chǎn)產(chǎn)生的廢氣以及廢水對其個人及家人的身體健康產(chǎn)生了損害，欲請求工廠對此損害予以賠償。該案經(jīng)由一審、二審，法院最終認定該違法行為已經(jīng)對環(huán)境公共利益產(chǎn)生了污染，應(yīng)當由環(huán)境民事公益訴訟予以解決，而不應(yīng)提起傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)之訴，并以環(huán)境民事公益訴訟的提起主體不符合法定條件為由裁定不予受理該案件。無獨有偶，在莊某、湯某訴S地鐵集團有限公司噪音污染案②參見上海市高級人民法院：（2017）滬民申323號民事裁定書，上傳日期2018年7月17日，訪問日期2018年8月2日，訪問網(wǎng)址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，一審法院也認為由地鐵噪音產(chǎn)生的訴訟應(yīng)當屬于環(huán)境民事公益訴訟，因此當事人不能提起普通的侵權(quán)之訴，并由此認定當事人不符合主體要求，裁定不予受理此案。

筆者以為，第一種將普通環(huán)境侵權(quán)之訴認定為公益訴訟、并適用公益訴訟為保護社會公共利益設(shè)置的有利條件，將明顯不屬于公益訴訟的案件認定為公益訴訟的情形，客觀上擴大了公益訴訟的范圍。前文已述，環(huán)境民事公益訴訟在立法時考慮到其維護的是社會公共利益這一特殊的利益，又因原告是擬制的訴訟主體，因而在程序設(shè)計時規(guī)定了一些相對便利原告提起訴訟與形式訴訟權(quán)利的規(guī)則——而上述這種處理方式，并不適宜用于普通侵權(quán)之訴中：因為普通侵權(quán)之訴的當事人并非由法律擬制，若將環(huán)境民事公益訴訟的程序規(guī)則適用于該類案件中，會在客觀上減輕該訴原告應(yīng)當承擔的訴訟義務(wù)。而后一種情況則相反，由于公益訴訟的提起主體類型并不包括自然人，將侵犯私人權(quán)益的訴訟定性為公益訴訟，反而等于提高了起訴主體的門檻、將自然人排除在了原告范圍之外。另外在這種情況下，部分侵權(quán)行為人還可能因此逃避承擔責任，使被侵權(quán)人甚至難以進入訴訟階段，影響其正當權(quán)利的救濟。

（2）“環(huán)境公共利益”的認定標準不一產(chǎn)生的影響

除此之外，實踐中對“環(huán)境公共利益”認定標準的差異也會對當事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)的形式和承擔產(chǎn)生影響。由于我國立法僅僅規(guī)定了環(huán)境民事公益訴訟是針對侵害社會公共利益的污染環(huán)境、破壞生態(tài)等行為提起的訴訟，并未規(guī)定何種環(huán)境情況下的環(huán)境污染才能由普通的環(huán)境侵權(quán)之訴上升到損害環(huán)境公共利益的程序，因此實踐中，在該方面的認定上也出現(xiàn)了相反的結(jié)論。

情況[1]：認為侵害特定區(qū)域環(huán)境的行為屬于損害環(huán)境公共利益

如在Z 環(huán)保組織與譚某、方某環(huán)境民事公益訴訟一案③參見廣州市中級人民法院：（2015）穗中法民一終字第3804號民事判決書，上傳日期2016年7月15日，訪問日期2017年11月20日，訪問網(wǎng)址https://www.itslaw.com/bj。中，譚某在其從方某處轉(zhuǎn)租來的魚塘中傾倒農(nóng)用污泥，導(dǎo)致該魚塘環(huán)境遭到污染，影響了該魚塘周邊村民養(yǎng)殖生產(chǎn)的正常運作；但由于該池塘水沒有對外排放，對周邊水域尚未產(chǎn)生影響。而該案一審法院認為，該污染魚塘的行為已經(jīng)構(gòu)成了對環(huán)境公共利益的侵害，因此適用公益訴訟相關(guān)程序?qū)υ摪高M行了審理，判決譚某與方某共同修復(fù)該魚塘的環(huán)境。

情況[2]：認為侵害特定區(qū)域環(huán)境的行為不屬于損害環(huán)境公共利益

與上述案件不同，在D 保險股份有限公司Z分公司與W村委會、李某、申某一案④參見山西省長治市中級人民法院：（2017）晉04民終45號民事判決書，上傳日期2017年4月28日，訪問日期2018年6月25日，訪問網(wǎng)址http://wenshu.court.gov.cn/Index。中，二審法院認為，因該案所涉W 村的受污染土壤與道路等均屬于農(nóng)村集體所有的財產(chǎn)，侵害的是特定民事主體的權(quán)益，所以在該村范圍內(nèi)的土地污染與路面破壞等損害結(jié)果屬于對環(huán)境私益的侵害，不屬于侵犯不特定環(huán)境利益的行為，因此該案件不屬于公益訴訟。

可以看出，極具相似性的兩個案件，卻因法院的環(huán)境公共利益的認定標準不同，使得前訴當事人即成為了公益訴訟中的當事人，而后訴當事人仍為環(huán)境侵權(quán)之訴當事人——而兩者在不同類型的訴訟中地位及由此產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)顯然是不同的?？陀^來看，由于水流、大氣、土壤等環(huán)境資源自身的屬性，要斷定一方魚塘、一小片面積確定的農(nóng)地等環(huán)境污染是否能夠從對特定區(qū)域的小范圍污染上升對社會公共利益的污染，既需要綜合多方面事實因素的考量，同時也不能缺少環(huán)境專門法對總體認定原則的規(guī)定。從上述兩則案例中可以看出，實踐中審理者對侵害環(huán)境公共利益的認定情況差異巨大，因為從邏輯上說，任何環(huán)境污染都可以認定為是侵害社會公共利益的行為，則在這種情況下，傳統(tǒng)的侵犯私人利益的環(huán)境侵權(quán)之訴是否將不復(fù)存在？筆者認為，答案應(yīng)當是否定的。環(huán)境民事公益訴訟畢竟是極具特殊性的訴訟，現(xiàn)有制度尚難以很好地平衡擬制主體與實在主體的訴訟地位，因此該訴并不適合在能夠運用環(huán)境侵權(quán)之訴解決的情況下介入，而是應(yīng)當作為補充性的訴訟模式，審慎、兜底地適用。因此，盡快出臺環(huán)境民事公益訴訟專門法，并對何為侵害“環(huán)境公共利益”的情況予以規(guī)定、明確環(huán)境民事公益訴訟的適用條件，將有利于該訴更為規(guī)范地實施，也可對該訴當事人在訴訟中具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)則設(shè)定進一步細化與平衡具有十分重要的作用。

（三）法院能動性發(fā)揮引發(fā)的權(quán)利義務(wù)波動

總體而言，在現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟制度下，人民法院在司法能動性上的發(fā)揮，亦即其依職權(quán)作出行為的情況相較典型民事訴訟而言體現(xiàn)出的濃郁職權(quán)主義色彩。例如，根據(jù)《環(huán)境公益訴訟司法解釋》第9條的規(guī)定，在環(huán)境民事公益訴訟中，人民法院若認為原告提出的訴訟請求不足以保護社會公共利益，可以向其釋明變更或者增加停止侵害、回復(fù)原狀的訴訟請求。此外，該解釋的第14條還規(guī)定，人民法院對于審理環(huán)境民事公益訴訟案件需要的證據(jù)，必要時應(yīng)當調(diào)查收集；對于應(yīng)當由原告承擔舉證責任且為維護社會公共利益所必要的專門問題，可以委托具備資格的鑒定人進行鑒定。也就是說，人民法院在環(huán)境民事公益訴訟中，為維護社會公共利益，可以通過行使釋明權(quán)來突破原告的訴訟請求、增加原告未提出的訴訟請求。此外，人民法院還可以主動為原告方委托鑒定人，為原告需要證明的專門性問題提供幫助。對上述的規(guī)定，《<最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋＞的理解與適用》又進一步解釋道，設(shè)立上述特別規(guī)則，是因為盡管人民法院在環(huán)境民事公益訴訟要堅持司法中立的原則，但其須要在合理的限度內(nèi)發(fā)揮職權(quán)的能動作用。不難看出，人民法院在訴訟制度與程序的設(shè)置上，因維護社會公共利益的需要在一定的情形下成為了原告方的“訴訟助力”，在該訴中，法院的司法能動性發(fā)揮，也主要以助益原告維護環(huán)境公益為其方向。

但根據(jù)訴訟法原理，不論民事訴訟兩造模式如何變換、由何種主體組成，裁判者作為司法權(quán)的行使主體，必須保障司法中立及在一定程度上的謙抑——這一點，即便是在更為靈活的英美判例法系上也是如此：若司法官員要突破程序規(guī)則、偏離程序指令，只有當案件的具體情境中偏離規(guī)則的害處能被相關(guān)政策考慮所抵消的時候，才能忽略程序形式①參見（美）米爾伊安·R·達瑪什卡《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第195頁。，從而作出偏離程序設(shè)計的指示。因此，在我國的環(huán)境民事公益訴訟中，裁判者在秉承司法主義、維護社會公共利益的同時，也應(yīng)遵循民事訴訟的平等原則，確保當事人在訴訟中的地位處于總體平衡狀態(tài)。這一民事訴訟的原則和底線，不應(yīng)因政策價值等其他原因為任何類型的民事訴訟所突破。如果既有的制度原則在面臨“需要”時即可被忽略，就意味著司法官員在需要規(guī)避程序規(guī)則時便可以直接援引這一例外條款，來犧牲恰當?shù)摹八痉ㄐ问健雹趨⒁姡溃┟谞栆涟病·達瑪什卡《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第196頁。。誠然，我國司法制度與英美法系的法官造法的模式畢竟存在差異，但司法能動性的體現(xiàn)，并不一定以生成全新的權(quán)利為表現(xiàn)形式。③楊秀清《司法過程能動性的理性思考》，《河北法學(xué)》，2010年第1期，第26-33頁。因此筆者認為，在現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟中，人民法院在多方面為原告行使訴訟權(quán)利提供的多種便利，使得原被告之間的訴訟地位產(chǎn)生了進一步的差距，也有偏離裁判中立性的風險。

根據(jù)現(xiàn)有立法，目前我國環(huán)境民事公益訴訟的提起基本上逐步形成了以檢察機關(guān)為主、以符合條件的社會組織為輔，社會組織在前端、檢察機關(guān)置后端的模式。在檢察機關(guān)作為原告提起的環(huán)境民事公益訴訟方面，該類型的環(huán)境民事公益訴訟數(shù)量目前呈現(xiàn)出日益增長的趨勢。截至到2017年6月，各試點地區(qū)的檢察機關(guān)在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域總計辦理了公益訴訟案件9 053件，其中通過訴前程序解決的案件數(shù)量為7 903件，最終提起訴訟解決的案件數(shù)量為1 150件。除去行政公益訴訟和相關(guān)社會組織提起訴訟的35起案件，最終通過檢察院作為原告起訴的、人民法院總計判決結(jié)案的案件數(shù)量為437 件。這437 件案件，全部支持了檢察機關(guān)的訴訟請求。①上述數(shù)據(jù)來源為《檢察機關(guān)提起公益訴訟制度全面實施》，《人民日報》，2017年7月3日，第9版。此后，我國《民事訴訟法》也于2017年7月1日進行了修改，結(jié)束了檢察機關(guān)作為試點提起公益訴訟的階段，將其正式作為提起公益訴訟的機關(guān)通過立法予以確定。2018年，最高人民法院和最高人民檢察院還出臺了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，進一步明確了人民檢察院作為公益訴訟原告的地位，規(guī)定了其在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護等損害社會公共利益的行為，在沒有合適的機關(guān)和組織或者其不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。

在社會組織方面，經(jīng)過《民事訴訟法》《民訴司法解釋》《環(huán)保法》以及《環(huán)境公益訴訟司法解釋》等法律規(guī)定的多次明確與細化，最終現(xiàn)行制度明確了“符合條件的”“在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記的社會團體、民辦非企業(yè)單位以及基金會等”社會組織可以作為原告提起公益訴訟。通過對上述條件的分析不難看出，事實上，同時符合“依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記”“專門從事環(huán)境保護公益活動”“連續(xù)五年以上且無違法記錄”條件的“社會團體、民辦非企業(yè)單位以及基金會”大多是具備雄厚財力、環(huán)境信息和人力物力資源的環(huán)保組織甚至基金會。以2015年《環(huán)境公益訴訟司法解釋》出臺之后的數(shù)據(jù)為樣本，筆者發(fā)現(xiàn)，2015年有關(guān)社會組織提起的環(huán)境公益訴訟共計37例，這其中有11起案件的被告為自然人，26 起案件的被告為法人或者非法人組織，包括一定數(shù)量的小型企業(yè)和小型合伙組織等；而作為原告的社會組織則主要為綠發(fā)會、自然之友、中華環(huán)保聯(lián)合會、福建綠家園等專門從事環(huán)保事業(yè)的大型社會組織與基金會②該數(shù)據(jù)由作者統(tǒng)計得出，具體基礎(chǔ)案例樣本來源為李楯主編《環(huán)境公益訴訟觀察報告（2015年卷）》，北京：法律出版社，2016年，第272-276頁。。除了上述兩類原告之外，實踐中還有少量環(huán)保局等行政機關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟。

綜上可見，我國的公益訴訟并不是由處于弱勢地位的、缺乏舉證能力并且可能無法承擔訴訟費用的個人或者民眾提起的訴訟，而是以檢察院和具有一定實力的社會環(huán)保組織、基金會作為環(huán)境公益訴訟的原告，以自然人、法人以及非法人組織作為被告的兩造當事人之間的訴訟。在這種情況下，作為自然人或者小型企業(yè)、組織的被告相較代表公共利益的主體——不論是人民檢察院、行政機關(guān)，還是具有專門環(huán)保知識和環(huán)?；顒咏?jīng)驗的社會組織來說各方面的能力均處劣勢，且其在該訴中距離證據(jù)也反而較之原告更遠，已然喪失了傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟中的主動地位、不再是更為強勢的一方。

此外，由于該訴還具有捍衛(wèi)環(huán)境公共利益的價值功能，《環(huán)境公益訴訟司法解釋》在諸如調(diào)解制度、舉證責任、事實推定、依職權(quán)作出行為、自認與反訴等多個方面對法院發(fā)揮司法能動性作出了不同于普通訴訟的規(guī)定，以進一步減輕原告應(yīng)當在訴訟中履行的義務(wù)、增加其訴訟權(quán)利。舉例來看，現(xiàn)行制度中人民法院可以在環(huán)境民事公益訴訟中通過行使釋明權(quán)的方式，突破原告的訴訟請求范圍，使原告可以在訴訟中隨時增加、變更訴訟請求——這一規(guī)定在為原告增加訴訟權(quán)利的同時，也突破了大陸法系傳統(tǒng)民事訴訟理論的框架。大陸法系民事訴訟理論普遍遵循不得超越當事人請求（ne eat judex ultra petita partium）這一羅馬法準則，認為法官行使釋明權(quán)的行為，即會對訴訟標的施加影響；《德國民事訴訟法》第308條也明確規(guī)定了“法院無權(quán)將當事人未申請的事項判給當事人”。筆者認為，我國環(huán)境民事公益訴訟中對法官行使釋明權(quán)的規(guī)定，實則已經(jīng)超越了釋明權(quán)應(yīng)當行使的合理范圍、成為一種對當事人處分權(quán)的干預(yù)，在削減了本訴被告訴訟權(quán)利的同時，也可能使裁判者陷入“既當裁判員，又疑似運動員”的窘境。

另一方面，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟制度下法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)與為原告委托鑒定人的規(guī)定，也體現(xiàn)出其作為裁判者發(fā)揮能動性對案件原告方權(quán)利加碼的色彩。哪怕在更為靈活的普通法體系中、即便其制度賦予了法官更大的自由裁量的空間，法官若要自行發(fā)動請求專家?guī)椭某绦颍岔氼H為審慎。諸如英國法規(guī)定：法院可以在任何案件中召集一名或者多名具有技術(shù)資格的“技術(shù)顧問”給予幫助，但是在實務(wù)中，法官常常在極其例外的情況下才會作出這種選擇。①參見（英）J·A·喬羅威茨《民事訴訟程序研究》，吳澤勇譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第207頁。而我國現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟關(guān)于法院可以為原告承擔舉證責任的問題委托鑒定人的規(guī)定，顯然是根據(jù)環(huán)境私益訴訟中處于弱勢地位的原告的情形制定的規(guī)則，但將其直接援用到環(huán)境民事公益訴訟中，卻忽略了現(xiàn)行該訴原告和被告之間的現(xiàn)實力量差異。

要而論之，在筆者看來，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟制度對人民法院在案件處理時發(fā)揮司法能動性的要求仍是根據(jù)環(huán)境私益侵權(quán)的訴訟模式設(shè)計的，在現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟的制度下，鑒于立法已經(jīng)為捍衛(wèi)社會公共利益對被告的訴訟權(quán)利進行了諸多制約，再進一步于公益訴訟中強調(diào)司法能動性的單向發(fā)揮，將限縮被告的訴訟權(quán)利，進一步強化原告的訴訟權(quán)利，使雙方當事人享有平等訴訟地位的原則失去程序?qū)嵭В膊环纤痉ㄖ辛?、謙抑這一本質(zhì)屬性。

四、結(jié) 語

環(huán)境民事公益訴訟作為一種全新的訴訟模式，目前已經(jīng)為我國法律制度所確立，相比傳統(tǒng)的民事訴訟模式，該訴在程序上具有訴訟利益、模式以及法律關(guān)系方面的多重特殊性，加之本訴的原告是作為代表社會公共利益的擬制主體，而被告仍然是與訴訟具有實在的、真正的利害關(guān)系的當事人，因此如何平衡“虛實”不同的當事人之訴訟地位，實為本訴的難點與重點所在。本文認為，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)法律制度的設(shè)置，對本訴中一部分被告群體的訴訟地位產(chǎn)生了一定的影響，使其難以秉承民事訴訟的平等原則自如地進行訴訟活動、無法依據(jù)現(xiàn)有制度的規(guī)定在具有一定實力的檢察機關(guān)和專業(yè)的環(huán)保組織的進攻之下實行有效的防御。因此相比原告，這類被告在訴訟中處于被動的劣勢地位。而出現(xiàn)該狀態(tài)的原因，主要是由于現(xiàn)有制度對環(huán)境民事公益訴訟制度缺乏具有針對性的程序設(shè)計，沒有考慮到現(xiàn)行公益訴訟制度的原被告在訴訟實力、證據(jù)距離等方面的情況已經(jīng)發(fā)生了變化，仍以侵權(quán)之訴與環(huán)境侵權(quán)等訴訟制度作為制度構(gòu)建參考的藍本。可以看出，現(xiàn)有立法在參考了環(huán)境侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)上，除了對環(huán)境民事公益訴訟的小部分內(nèi)容作出了相應(yīng)的、具有針對性的規(guī)則設(shè)置之外，其余規(guī)則的設(shè)置與空白，則無處不體現(xiàn)出環(huán)境民事公益訴訟制度仍援用私益環(huán)境侵權(quán)之訴的現(xiàn)有理念與法律規(guī)定的跡象。

誠然，環(huán)境民事公益訴訟的確也屬于侵權(quán)之訴。然本訴的特殊之處在于，本訴的訴訟標的已經(jīng)突破了民事訴訟的私權(quán)屬性。本訴被告因自身的私益要與作為代表社會公共利益的原告進行私益與公益之間的抗衡，本就已經(jīng)處于較為被動的地位，若現(xiàn)行制度再援用具有傾向原告權(quán)利保障立法意圖的相關(guān)法律規(guī)則作為解決該糾紛的依據(jù)，顯然更不利于矯正當前已經(jīng)失衡的雙方當事人地位，長此以往，環(huán)境民事公益訴訟將失去其作為民事訴訟所因發(fā)揮的作用，而演化為一種類行政手段。盡管新類型訴訟的制度，必然會或多或少地突破現(xiàn)有實在法的規(guī)則。然而對于環(huán)境民事公益訴訟來說，觀其名即知其義，該訴在本質(zhì)上仍屬于民事訴訟，因此仍須遵循民事訴訟的平等原則，并在民事訴訟的整體框架下運行。據(jù)此，本文認為，環(huán)境民事公益訴訟的具體制度設(shè)計，應(yīng)當觀察到本訴的原被告雙方當事人在訴訟地位上實質(zhì)的轉(zhuǎn)變，脫離傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟中原告處于弱勢地位的慣性思維，根據(jù)本訴自身的特殊性、區(qū)分雙方當事人的不同類型，進一步完善立法，對其訴訟權(quán)利義務(wù)根據(jù)進行更為平衡、合理的規(guī)定與分類細化，以保障環(huán)境民事公益訴訟的當事人能夠在實質(zhì)平等的地位上進行訴訟活動。

根據(jù)目前陸續(xù)出臺的各類環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)法律規(guī)范文件以及該訴在實踐中運行的總體趨勢來看，由檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟無疑將成為我國下一階段環(huán)境公益訴訟的主要運行模式。據(jù)此，環(huán)境民事公益訴訟的原告在絕大多數(shù)情況下也不再是傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)訴訟中的弱勢一方，反而在大量案件中成為了該訴中較為強勢、更能調(diào)動訴訟相關(guān)各類資源的當事人。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)環(huán)境民事公益訴訟這一新類型訴訟的特征、結(jié)合檢察機關(guān)作為該訴原告與作為具有侵害環(huán)境公益可能性的被告這組新模式下的訴訟兩造結(jié)構(gòu)，盡快出臺環(huán)境民事公益訴訟特別程序總則，并在該程序總則的指導(dǎo)下根據(jù)該訴的性質(zhì)進一步明確與細化下層具體規(guī)則的構(gòu)建，以確保環(huán)境民事公益訴訟的訴訟規(guī)則能夠從傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)之訴的程序模式中區(qū)分出來，在符合該訴特征且準確合理的程序規(guī)則下良好運行，從而達到該訴當事人訴訟地位的相對平衡、保障環(huán)境民事公益訴訟程序正義的實現(xiàn)。