論對(duì)規(guī)章的監(jiān)督與控制

余凌云（清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）

王嘉賢（清華大學(xué)法學(xué)院）

一、引言

就我國(guó)而言，按照法秩序位階的不同將行政立法分為行政法規(guī)和規(guī)章。根據(jù)法秩序位階理論，行政法規(guī)的位階高于規(guī)章，即對(duì)于行政法規(guī)已經(jīng)制定的內(nèi)容，規(guī)章不得與其相抵觸。近年來我國(guó)行政立法呈現(xiàn)明顯的擴(kuò)張趨勢(shì)，這一趨勢(shì)源于2000年生效的《立法法》擴(kuò)大規(guī)章的制定主體，更深層次的原因還是基于現(xiàn)實(shí)的立法需求。法律的高度抽象性和概括性導(dǎo)致規(guī)則在運(yùn)作過程中必須要細(xì)化、具體，為了有效提升國(guó)家職能，必須賦予行政機(jī)關(guān)一定的立法權(quán)力。

規(guī)章雖具有行政立法創(chuàng)設(shè)權(quán)，但這種權(quán)力因?yàn)橛猩衔环ǖ拇嬖诙艿椒浅４蟮南拗?。參照我?guó)具體實(shí)踐，行政法規(guī)更多具有創(chuàng)制規(guī)則的作用，而規(guī)章因?yàn)榇嬖谏衔环ǎ灾劣诎l(fā)揮“創(chuàng)制性”作用的空間被極度壓縮，很難再在現(xiàn)有的法規(guī)范體系內(nèi)找到既無法律又無行政法規(guī)予以規(guī)制的“法外空間”以供其進(jìn)行創(chuàng)制。因而筆者認(rèn)為，現(xiàn)如今規(guī)章更多發(fā)揮著制定執(zhí)行性規(guī)則的作用，其規(guī)定的內(nèi)容與其他規(guī)范性文件趨同。

當(dāng)然，規(guī)章作為立法，與其他規(guī)范性文件在法律效果上仍然存在本質(zhì)區(qū)別。行政法規(guī)雖然在理論上也存在一定的爭(zhēng)議和疑問，但就其實(shí)施的整體效果而言，還是具有較高的規(guī)范性。行政立法的問題主要出在規(guī)章層面。規(guī)章制定主體的多元、制定內(nèi)容的局限性等原因，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)很多問題，本文旨在探究其成因及解決方法。

二、我國(guó)規(guī)章所面臨的困境

目前我國(guó)對(duì)規(guī)章的控制主要通過以下三個(gè)方式：一是通過法律保留的方式限定規(guī)章的外部界限；二是通過規(guī)范立法程序控制規(guī)章的制定過程；三是通過備案審查等方式監(jiān)督規(guī)章。三者雖然在一定程度上起到監(jiān)督制約的作用，但實(shí)踐中仍然暴露出不足。法律保留僅僅是從反面限制規(guī)章（行政立法）不得制定什么，但是對(duì)于其應(yīng)當(dāng)制定什么以及如何制定沒有規(guī)定。通過立法程序控制規(guī)章易流于形式，無法真正達(dá)到民主法治程序所追求的民主正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)法治化的規(guī)制目標(biāo)。而通過事后的備案審查等方式雖然在一定程度上防止行政機(jī)關(guān)恣意立法，但也僅僅是間接性的控制，還需要其他監(jiān)督機(jī)制協(xié)同配合。具體而言，我國(guó)規(guī)章面臨如下問題。

首先，對(duì)于規(guī)章究竟應(yīng)當(dāng)制定什么內(nèi)容還是不明確?，F(xiàn)行《立法法》雖然對(duì)行政立法的范圍作了規(guī)定，但因其解釋空間大、界限模糊，只是通過“法律保留”的方式作了排除性的限定。因而明確規(guī)章的外部界限是實(shí)現(xiàn)行政立法控制的一個(gè)關(guān)鍵①高秦偉：《美國(guó)禁止授權(quán)原則的發(fā)展及其啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》，2010年第5期。。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)范體系的現(xiàn)實(shí)情況，規(guī)章雖然在法律上具有創(chuàng)制立法權(quán)，但實(shí)際立法空間很小，其更多表現(xiàn)為執(zhí)行性立法。執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法的一個(gè)區(qū)別在于其規(guī)范內(nèi)容的界限不同。創(chuàng)制性立法的性質(zhì)決定了其規(guī)制的內(nèi)容沒有上位法的限制，因而其所面對(duì)的挑戰(zhàn)是該立法是否能夠涉足這一領(lǐng)域，以及如何規(guī)定。而執(zhí)行性立法本身并沒有創(chuàng)制出一個(gè)新的規(guī)范，而是對(duì)某一上位法予以具體化，即在上位法所規(guī)定的范圍內(nèi)且不得與上位法的規(guī)定相抵觸。因而，確定規(guī)章的制定范圍和界限，離不開對(duì)“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的解釋和細(xì)化。

其次，現(xiàn)有的規(guī)章制定程序缺乏民意溝通機(jī)制。行政立法最初被人們所詬病的一個(gè)原因就在于其缺乏民主正當(dāng)性，行政主體并非民意授權(quán)機(jī)構(gòu)，其制定的規(guī)范本身不是民主投票的結(jié)果。隨著民主理論的進(jìn)一步發(fā)展，在一定程度上補(bǔ)正了行政立法的民主正當(dāng)性問題，但仍顯不足。應(yīng)當(dāng)說行政立法過程引入民主化機(jī)制不僅可以夯實(shí)行政立法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而且可以通過公民參與溝通不同主體的利益需求，完善行政立法內(nèi)容的合理性。

目前，我國(guó)行政立法過程的公民參與度還不夠。公眾參與行政立法屬于行政機(jī)關(guān)行政立法過程中的一項(xiàng)自由裁量權(quán)，并沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時(shí)必須聽取公眾意見。同時(shí)，即使在具體立法過程中加入公民參與環(huán)節(jié)，公民的這種參與權(quán)也無法獲得實(shí)質(zhì)性保障②于立深：《行政立法過程的利益表達(dá)、意見溝通和整合》，《當(dāng)代法學(xué)》，2004年第2期。。公民所提出的意見和利益訴求等能否被行政立法機(jī)關(guān)吸納和考量，最終由行政機(jī)關(guān)掌握，對(duì)于不采納的意見和建議，行政機(jī)關(guān)也并沒有說明理由的義務(wù)③楊建順：《行政立法過程的民主參與和利益表達(dá)》，《法商研究》，2004年第3期。，這直接減損了公民參與的實(shí)效性。

再次，我國(guó)現(xiàn)今對(duì)于規(guī)章的法律監(jiān)督側(cè)重其合法性，對(duì)其規(guī)范內(nèi)涵的合理性監(jiān)督不足。對(duì)規(guī)章權(quán)限、程序、內(nèi)容等方面的把握主要體現(xiàn)了形式法治的要求，筆者認(rèn)為不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些問題，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注其實(shí)質(zhì)合法性，即制定規(guī)章的適時(shí)性、必要性、合理性、可行性等方面也需要加以控制和約束。這種控制和約束不僅限定了規(guī)章不得規(guī)定什么，而且限定了規(guī)章應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么。這一問題的產(chǎn)生與其他規(guī)范性文件的“泛濫化”密不可分。目前我國(guó)行政立法表面上看似數(shù)量龐大，但是細(xì)究其內(nèi)容多是抽象概括式規(guī)定，對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的實(shí)際分配和社會(huì)資源的調(diào)整沒有太多涉及，這主要是避免“抵觸”上位法，而真正需要規(guī)章甚至行政法規(guī)予以規(guī)范的內(nèi)容則被轉(zhuǎn)移給“其他規(guī)范性文件”，簡(jiǎn)化規(guī)范制定和監(jiān)督的程序，逃避立法過程的約束和法律審查機(jī)制，而使得規(guī)章成為其他規(guī)范性文件泛濫成災(zāi)的擋箭牌④秦小建：《立法賦權(quán)、決策控制與地方治理的法治轉(zhuǎn)型》，《法學(xué)》，2017年第6期。。

最后，我國(guó)現(xiàn)有體系尚未建立普遍、全面的司法審查制度，對(duì)規(guī)章進(jìn)行司法監(jiān)督和救濟(jì)。《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！蔽覈?guó)法院至今對(duì)于行政立法并不享有審查權(quán)，雖然法院在審理行政案件時(shí)以行政法規(guī)為依據(jù)、參照規(guī)章進(jìn)行審判，但是這種制度一方面只能以個(gè)案的方式適用，另一方面也容易造成“只有規(guī)章可以選擇適用，行政法規(guī)必須適用”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)無法充分發(fā)揮監(jiān)督控制行政立法的積極作用⑤孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)則沖突中的選擇適用權(quán)》，《法律適用》，2004年第4期。。

三、建立健全對(duì)規(guī)章的控制體系

規(guī)章作為行政機(jī)關(guān)有效管理社會(huì)的依托，具有必要性和合法性。但同時(shí)因?qū)ζ淇刂企w系不完善，尚不能將其完全被納入法治化軌道。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面予以完善。

（一）明確規(guī)章的范圍和界限

《立法法》在劃分行政立法界限時(shí)采取了法律保留的方式，但是這種保留是消極和排除式的，除明確列舉的事項(xiàng)不能用行政立法加以規(guī)定外，剩下的范圍幾乎全部為行政立法機(jī)關(guān)的裁量空間。這雖然在一定程度上有利于行政機(jī)關(guān)積極靈活地進(jìn)行社會(huì)管理，但是這一寬泛的范圍劃分不僅使權(quán)力機(jī)關(guān)無法對(duì)行政立法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督和控制，使行政立法被濫用而成為侵害公民權(quán)利的手段，也混淆了行政法規(guī)和規(guī)章的范圍界限⑥喻少如：《論我國(guó)行政立法中的職權(quán)立法》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2009年第1期。。規(guī)章作為低位階的法律規(guī)范，無論是作為創(chuàng)制性立法還是執(zhí)行性立法，都應(yīng)當(dāng)有其外部界限，不能對(duì)所有的除法律保留以外的事項(xiàng)都具有創(chuàng)制權(quán)，而任意的減損公民權(quán)利或增加公民義務(wù)。例如《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)章只能在滿足一定條件下設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，這不僅嚴(yán)格限定了規(guī)章設(shè)定處罰的限度，而且暗含了規(guī)章不得設(shè)定其他處罰性措施的立法意圖?！缎姓S可法》也規(guī)定地方性規(guī)章可以在滿足一定條件下設(shè)定臨時(shí)性行政許可，同時(shí)規(guī)定不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等級(jí)及其前置性行政許可。并且其設(shè)定的行政許可不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到該地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入該地區(qū)市場(chǎng)。這些單行法在《立法法》之外規(guī)定了規(guī)章的設(shè)定界限，與《立法法》的相關(guān)規(guī)定共同決定著規(guī)章的實(shí)際內(nèi)容。

因而筆者建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)立法事項(xiàng)進(jìn)行分類，細(xì)化規(guī)章的授權(quán)模式和授權(quán)程度。重視對(duì)涉及公民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)的行為法授權(quán)，對(duì)于直接影響甚至剝奪、限制或干預(yù)公民權(quán)利的規(guī)章，應(yīng)當(dāng)如《行政處罰法》《行政許可法》等，根據(jù)法律的特別授權(quán)進(jìn)行規(guī)定，而不能直接根據(jù)組織法的概括授權(quán)。組織法的概括授權(quán)是“長(zhǎng)期的、固定的、抽象的空白授權(quán)”，不僅削弱了權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威，危害人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)，也導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)立法裁量權(quán)過大。而對(duì)于不直接影響和干涉公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的諸如程序性、組織性的規(guī)章，則可以放寬其制定條件，不經(jīng)過法律的特別授權(quán)，僅通過組織法進(jìn)行授權(quán)即可。

（二）規(guī)章應(yīng)嚴(yán)格遵循“不抵觸”原則

在明確了規(guī)章本身的范圍和權(quán)限后，應(yīng)當(dāng)注意，這并不意味著規(guī)章制定主體可以在其固有范圍內(nèi)任意制定規(guī)則。規(guī)章的具體內(nèi)容不僅受到規(guī)章本身規(guī)范內(nèi)容的限制（外在界限），而且還受到法規(guī)范體系的等級(jí)秩序的限制，即不得同上位法相抵觸（內(nèi)在界限）⑦劉莘：《依法行政與行政立法》，《中國(guó)法學(xué)》，2000年第2期。。

對(duì)于創(chuàng)設(shè)性行政立法，因其不存在上位法的具體規(guī)定，所以其規(guī)范的事項(xiàng)只要屬于行政立法的范疇，同時(shí)與法律原則、法律精神等不發(fā)生抵觸就被認(rèn)為形式合法。而對(duì)于執(zhí)行性立法，因其受上位法限制，其在細(xì)化上位法的過程中不僅不得違背法律原則、法律精神等，而且不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。因而對(duì)執(zhí)行性行政立法而言，雖然屬于行政立法，但是因?yàn)椤安坏钟|原則”，其事實(shí)上不具有“造法”的功能，不得改變上位法的規(guī)定而增設(shè)公民義務(wù)或減損公民權(quán)利。

筆者認(rèn)為，對(duì)于“不抵觸”的理解，不應(yīng)當(dāng)拘泥于字面意思，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政立法本身所發(fā)揮的靈活性和機(jī)動(dòng)性來予以綜合判斷。具體可將上位法分為兩類：侵益性規(guī)則和其他類規(guī)則。侵益性規(guī)則又分為封閉性和開放性規(guī)范。對(duì)于封閉性規(guī)范而言，其立法原意就是為了排除其他方式和程度的侵益規(guī)定，規(guī)章在細(xì)化其規(guī)范時(shí)不得增設(shè)義務(wù)或者減損權(quán)利，這一規(guī)定類似于“法律保留”，即上位法禁止下位法擴(kuò)大侵益范圍；對(duì)于開放性規(guī)范而言，雖然規(guī)章制定的主要目的在于細(xì)化其規(guī)定，但是規(guī)章不僅可以對(duì)上位法所規(guī)定的界限進(jìn)行分格處理，而且可以擴(kuò)大上位法所規(guī)定的界限，發(fā)揮其“創(chuàng)設(shè)”作用。對(duì)于非侵益性的其他類規(guī)則，例如授益性、程序性、管理類規(guī)范等，“不抵觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與是否損害行政相對(duì)人既有權(quán)益結(jié)合起來進(jìn)行判斷，如果規(guī)章所作的細(xì)化規(guī)定影響甚至減損了行政相對(duì)人的實(shí)質(zhì)權(quán)益，超出了上位法規(guī)定的輻射范圍，實(shí)際上該規(guī)則已經(jīng)演變成為侵益性規(guī)則，那么問題就回到上一層面的分析，這種侵益性規(guī)則是否違背了上位法的立法目的？如果上位法的立法原意就禁止下位法作出“個(gè)別性創(chuàng)制”⑧俞祺：《重復(fù)、細(xì)化還是創(chuàng)制：中國(guó)地方立法與上位法關(guān)系考察》，《政治與法律》，2017年第9期。， 那么這種規(guī)定就屬于抵觸上位法，而如果上位法對(duì)此種“個(gè)別性創(chuàng)制”留有立法余地，那么筆者建議不將此種變更理解為抵觸上位法的情形，放寬規(guī)章的立法空間，切實(shí)解決實(shí)際問題。如果規(guī)章只是變更，且這種變更與行政相對(duì)人的權(quán)益無關(guān)甚至有利于行政相對(duì)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，那么就不存在抵觸的情況。

（三）完善立法程序以提升規(guī)章的民主性與合理性

行政立法本質(zhì)上是為了通過制度化的手段發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造和選擇最為恰當(dāng)?shù)墓苤品绞揭詫?shí)現(xiàn)良好管制目標(biāo)。行政立法和議會(huì)立法之間的區(qū)別不僅在于立法權(quán)力主體的不同，而且行政立法具有公共行政性。這種公共性要求行政不僅要以管理為目的，而且要將行政活動(dòng)看作提供產(chǎn)品和服務(wù)的行為。行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)章時(shí)要考慮民主和法治，同時(shí)兼顧行政效率和實(shí)效性。因而立法過程中的利益表達(dá)機(jī)制非常重要，通過多元利益表達(dá)整合形成的公共產(chǎn)品——行政立法，才能提高民眾的滿意度，通過利益表達(dá)和意見采納，才能達(dá)到提高行政效率和實(shí)現(xiàn)服務(wù)政府的法治目標(biāo)⑨朱新力、高春燕：《行政立法中的最好行政》，《行政法學(xué)研究》，2006年第3期。。

四、結(jié)語

我國(guó)規(guī)章雖然具有法律意義上的創(chuàng)制權(quán)，但實(shí)施過程中更多發(fā)揮細(xì)化和執(zhí)行上位法的作用，規(guī)章與其他規(guī)范性文件所起到的作用趨同，只是法律效力有所區(qū)別，具體表現(xiàn)為執(zhí)行性行政立法，只在部分領(lǐng)域享有一定程度的創(chuàng)制權(quán)。因而筆者認(rèn)為，談及對(duì)規(guī)章的監(jiān)督和控制，應(yīng)當(dāng)集中于對(duì)其外部界限和內(nèi)部界限的研究。規(guī)章本質(zhì)上是執(zhí)行性行政立法，上位法的存在導(dǎo)致其創(chuàng)制性空間非常小，同時(shí)因其法律位階較低，難以承擔(dān)太重的創(chuàng)制性立法任務(wù)，其外部界限相比行政法規(guī)是極其有限的。同時(shí)規(guī)章的制定必須遵循法律秩序的內(nèi)部界限，即不得與上位法相抵觸。對(duì)“不抵觸原則”的理解既不能過于寬泛，致使規(guī)章“肆意”損害公民權(quán)益，又不得過于僵化，使得規(guī)章無法回應(yīng)行政需求，成為沒有實(shí)際意義的“重復(fù)立法”⑩朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評(píng)析》，《法學(xué)》，2016年第11期。。當(dāng)然，對(duì)規(guī)章的監(jiān)督和控制也需要從立法程序方面予以加強(qiáng)和完善，以提升規(guī)章的民主性與合理性。