土地法治四十年：變革與反思＊

程雪陽(yáng)

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員

一、引言

帕斯卡爾曾說(shuō)過(guò)，“人是一棵有思想的蘆葦”，正是思想使渺小且脆弱的人類可以高貴起來(lái)。人如何思想和思考呢？依照斯賓諾莎的看法，關(guān)鍵在于尋找一種好的方法來(lái)指導(dǎo)我們認(rèn)識(shí) “可以區(qū)別于表象的真觀念”，而這種好的方法“不是別的，只是反思的知識(shí)或觀念的觀念”。1［荷］斯賓諾莎：《知性改進(jìn)論：并論最足以指導(dǎo)人達(dá)到對(duì)事物的真知識(shí)的途徑》，賀麟譯，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第31頁(yè)。反思的方法有許多種，其中最需要的就是放下執(zhí)念，回望過(guò)去，從而鏡鑒當(dāng)下與未來(lái)?；赝麣v史，我國(guó)改革開(kāi)放的偉大事業(yè)是從1978年開(kāi)始啟動(dòng)的土地制度改革拉開(kāi)帷幕的，雖然其間荊棘叢生，爭(zhēng)議不斷，卻也一路“摸著石頭”走到了“河中央”。四十年之后，我國(guó)的改革開(kāi)放取得了巨大的成就，但改革也進(jìn)入“深水區(qū)”，各種利益碰撞更加激烈，理論爭(zhēng)鳴日益活躍。值此之際，法學(xué)界更應(yīng)當(dāng)一方面梳理和回顧土地法律制度在過(guò)去四十年間的曲折發(fā)展歷程，另一方面檢討和反思相關(guān)土地法研究成果對(duì)土地法實(shí)踐和制度發(fā)展產(chǎn)生的影響與存在的不足。

從土地法實(shí)踐和制度發(fā)展層面來(lái)看，土地法治在改革開(kāi)放四十年間的探索，大致可以分為1978—1987年（以推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為標(biāo)志）、1988—2002年（以土地使用權(quán)有償出讓制度改革為標(biāo)志）、2003—2012年（以十六屆三中全會(huì)啟動(dòng)土地征收制度改革為標(biāo)志）、2013—2017年（以十八屆三中全會(huì)啟動(dòng)土地制度全面深化改革為標(biāo)志）四個(gè)歷史階段。而從土地法的研究情況來(lái)看，在這四十年間，法學(xué)界發(fā)表了數(shù)以千計(jì)的以土地制度改革和土地法治建設(shè)為主題的學(xué)術(shù)文章。不過(guò)，作為一篇進(jìn)行總體性評(píng)述的文章來(lái)說(shuō)，本文不可能對(duì)如此多的文章一一評(píng)論，而只能以“實(shí)踐（制度）發(fā)展—理論（學(xué)術(shù)）檢討”為框架，以中國(guó)法學(xué)會(huì)所認(rèn)定的16種“中國(guó)法學(xué)院核心科研評(píng)價(jià)來(lái)源期刊”（CLSCI）上所發(fā)表的土地法論文為主要分析對(duì)象和分析主線，對(duì)我國(guó)改革開(kāi)放四十年的土地法治和土地法研究探索之路進(jìn)行回顧、梳理和反思。

為此，筆者以“土地”“農(nóng)地”“宅基地”“建設(shè)用地”4個(gè)關(guān)鍵詞對(duì)中國(guó)知網(wǎng)所收錄的學(xué)術(shù)論文進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)16種CLSCI期刊在過(guò)去四十年間共發(fā)表了439篇論文。除去純粹介紹國(guó)外土地法律制度、我國(guó)歷史上的土地制度以及其他學(xué)科學(xué)者寫(xiě)的文章外，共計(jì)約380篇法學(xué)學(xué)術(shù)文章進(jìn)入本文的分析范圍。必須承認(rèn)，對(duì)我國(guó)過(guò)去四十年的土地法研究來(lái)說(shuō)，這樣的梳理確實(shí)不夠系統(tǒng)和全面，但法學(xué)界關(guān)注土地問(wèn)題的重要學(xué)者基本都在這16種刊物中發(fā)表過(guò)文章，因此將這些刊物所刊發(fā)的相關(guān)文章作為觀察、檢討和反思土地法理論與法律實(shí)踐互動(dòng)關(guān)系之樣本，以收管中窺豹之功效，應(yīng)該還是可行的。

當(dāng)然，本文對(duì)于相關(guān)文章之檢討與反思只是拋磚引玉，且僅為本人的一孔之見(jiàn)，諸君若是對(duì)過(guò)去四十年的土地法研究問(wèn)題感興趣，宜對(duì)照原文再仔細(xì)研讀，以免犯了“買(mǎi)櫝還珠”之大忌。

二、1978—1987年： 聚焦家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任改革

1978年年底，為了解決人民公社體制所帶來(lái)的持續(xù)貧困和饑餓，安徽省鳳陽(yáng)縣小崗村18個(gè)農(nóng)民冒著坐牢的危險(xiǎn)，決定在本村施行“包干到戶”和“分田到戶”（俗稱“大包干”）。這種做法被曝光之后，理論界和實(shí)務(wù)界就如何評(píng)價(jià)這一實(shí)踐進(jìn)行了激烈爭(zhēng)論。

1983年年中，有學(xué)者到鳳陽(yáng)縣進(jìn)行調(diào)研，并發(fā)表調(diào)研報(bào)告。該報(bào)告不但詳細(xì)介紹了鳳陽(yáng)縣大包干合同的內(nèi)容、訂立、履行以及公證情況，而且還分析了大包干合同的法律性質(zhì)。其認(rèn)為，大包干合同既不是勞動(dòng)合同，也不是經(jīng)濟(jì)合同，更不是這兩種合同的混合體，而是合同類型中的一個(gè)新的屬類，即“農(nóng)業(yè)大包干合同”。這篇文章還預(yù)測(cè)說(shuō)，這種新型的合同會(huì)促使鳳陽(yáng)縣的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在社會(huì)主義現(xiàn)代化大道上邁出更加堅(jiān)實(shí)的步伐。2史探徑 ：《大包干合同制的產(chǎn)生和發(fā)展——鳳陽(yáng)縣農(nóng)村調(diào)查報(bào)告》，載《法學(xué)研究》1983年第4期。這篇文章的分析結(jié)論對(duì)1999年《合同法》和2002年《農(nóng)村土地承包法》的制定和出臺(tái)產(chǎn)生了影響，根據(jù)這兩部法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同雖屬民事合同，但卻是一種特殊且獨(dú)立的合同類型，由《農(nóng)村土地承包法》單獨(dú)進(jìn)行規(guī)范。

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律性質(zhì)是什么？當(dāng)時(shí)法學(xué)文章多數(shù)主張，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)雖然是通過(guò)承包合同設(shè)定的，但它在承包期內(nèi)具有絕對(duì)性和排他性，并具有占有、使用和收益的權(quán)能，因此可以認(rèn)定是民法上一種相對(duì)獨(dú)立的物權(quán)。這種物權(quán)與傳統(tǒng)用益物權(quán)不同，它的移轉(zhuǎn)僅限于轉(zhuǎn)包，而不能買(mǎi)賣、自由讓渡或進(jìn)行抵押，也不能成為繼承權(quán)的客體，因此屬于一種與地上權(quán)、地役權(quán)等并列的新型用益物權(quán)或具有中國(guó)特色的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)。3高寬眾：《我國(guó)農(nóng)戶法律地位初探》，載《法學(xué)研究》1984年第2期；還可參見(jiàn)高寬眾：《析承包農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)》，載《政治與法律》1985年第1期；周林彬：《農(nóng)村專業(yè)戶承包土地占有權(quán)的法律探討》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1985年第2期；劉俊臣：《論承包經(jīng)營(yíng)權(quán)》，載《法學(xué)研究》1987年第2期；金立琪、徐明：《論土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》1989年第1期。二十年后，《物權(quán)法》第11章關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定幾乎全盤(pán)接受了這種理論主張。

不過(guò)，在當(dāng)時(shí)也有一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”制度進(jìn)行進(jìn)一步改革。比如，有學(xué)者認(rèn)為，以家庭經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)的聯(lián)產(chǎn)承包制，是社會(huì)主義公有制下土地所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)“兩權(quán)分離”。在“兩權(quán)分離”形式下承包期限短，不能解決經(jīng)營(yíng)行為短期化和掠奪性經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，而且集體所有權(quán)主體眾多且互相隸屬，會(huì)導(dǎo)致土地管理權(quán)混亂，耕地亂占不能控制，且會(huì)抑制種田能手?jǐn)U大經(jīng)營(yíng)規(guī)模的興趣。因此，建議取消虛無(wú)的土地集體所有制，實(shí)行土地國(guó)家所有制，然后設(shè)立社會(huì)主義初級(jí)階段的新型永佃制，由農(nóng)民分散經(jīng)營(yíng)。4張全江：《應(yīng)建立農(nóng)村土地國(guó)有制下的永佃權(quán)法律制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第6期。這種觀點(diǎn)直到今天也沒(méi)有被采納，但在過(guò)去四十年的研究中流傳甚廣，影響甚大，今天很多中青年土地問(wèn)題學(xué)者也依然堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。5參見(jiàn)李鳳章：《通過(guò)“空權(quán)利”來(lái)“反權(quán)利”:集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。

除了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制外，在1978—1987年這十年間，土地法領(lǐng)域還有兩個(gè)非常重要的變化。其一，1982年12月通過(guò)的《憲法》在第10條中首次對(duì)我國(guó)的土地制度做出了系統(tǒng)規(guī)定。這一規(guī)定一開(kāi)始并沒(méi)有引起廣泛關(guān)注，但隨著對(duì)外招商引資工作的開(kāi)展，有人懷疑允許外商租用土地，可能會(huì)重演帝國(guó)主義在半殖民地舊中國(guó)建立租界的悲劇。對(duì)此，曹建明等學(xué)者結(jié)合上海的實(shí)際情況研究之后認(rèn)為：（1）從馬克思和列寧的理論來(lái)看，土地屬于國(guó)家所有并不消滅地租，而是要求把地租轉(zhuǎn)交給社會(huì)，因此國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)有獲得地租的權(quán)利；（2）《憲法》第10條第4款中的“任何組織”是指“農(nóng)村隊(duì)社、國(guó)家企事業(yè)單位”而不包括“國(guó)家”，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力在國(guó)內(nèi)是最高的， 它可以獨(dú)立自主地處理國(guó)內(nèi)外事務(wù)，包括出租、處理其所有的土地。6曹建明、錢(qián)富興、顧長(zhǎng)浩、李朝興：《外商租用土地與經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)業(yè)的理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)》1986年第7期。這篇文章發(fā)表之后，隨著改革的深入，一些學(xué)者開(kāi)始研究具體應(yīng)當(dāng)如何向中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)收取地租的問(wèn)題。比如，茹恩敖：《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)土地使用問(wèn)題及對(duì)策》，載《法學(xué)》1987年第9期。今天的人們對(duì)這種觀點(diǎn)已經(jīng)習(xí)以為常，但在當(dāng)時(shí)其卻屬于重大的理論突破，并為我國(guó)的改革開(kāi)放事業(yè)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

其二，1986年6月，全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)我國(guó)首部《土地管理法》，該法在強(qiáng)調(diào)耕地保護(hù)重要性的同時(shí)，允許農(nóng)民利用集體土地發(fā)展鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)，允許農(nóng)民將集體土地使用權(quán)作為聯(lián)營(yíng)條件與全民所有制企業(yè)、城市集體所有制企業(yè)一道共同投資舉辦聯(lián)營(yíng)企業(yè)。7《土地管理法》第36條（1986年6月25日六屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)）。這為當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)村工業(yè)和小城鎮(zhèn)的發(fā)展提供了法律保障。不過(guò)，當(dāng)時(shí)也有人批評(píng)說(shuō)，這種做法屬于“非法轉(zhuǎn)讓土地，違背了憲法”。對(duì)此，吳高盛撰文進(jìn)行批駁，認(rèn)為：“在集體享有土地所有權(quán)的前提下，允許農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織將土地使用權(quán)作為聯(lián)營(yíng)條件，正是對(duì)所有權(quán)的一種行使方法，符合我國(guó)實(shí)際情況。長(zhǎng)期以來(lái)，八億農(nóng)民集中在耕地上搞飯吃，這是不正常的， 農(nóng)民富不起來(lái)?！试S農(nóng)民以土地使用權(quán)作為聯(lián)營(yíng)條件，無(wú)疑是更好地發(fā)揮土地效用的一種可行方法。”8吳高盛：《試論〈土地管理法〉中的幾個(gè)主要問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》1986年第6期。另外，陳仁在1983年發(fā)表的文章中提出，不但要加強(qiáng)土地立法研究，而且要建立全國(guó)統(tǒng)一的土地管理機(jī)構(gòu)。9陳仁：《要加強(qiáng)土地立法的研究》，載《法學(xué)》1983年第1期。這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)的土地管理體制改革產(chǎn)生了影響，1986年2月，國(guó)務(wù)院決定成立國(guó)家土地管理局，負(fù)責(zé)全國(guó)城鄉(xiāng)地政的統(tǒng)一管理工作。

三、1988—2002年： 制度實(shí)踐曲折變化與學(xué)術(shù)研究供給不足

農(nóng)村改革取得重大成就之后，以鄧小平同志為核心的黨中央提出，要“把農(nóng)村改革的經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用到城市，進(jìn)行以城市為重點(diǎn)的全面經(jīng)濟(jì)體制改革”。10鄧小平：《改革的步子要加快》（1987年6月12日），載《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版，第238—239頁(yè)。城市經(jīng)濟(jì)體制改革的重點(diǎn)是對(duì)外開(kāi)放，引進(jìn)先進(jìn)的知識(shí)、技術(shù)、生產(chǎn)線以及資本，然而各種投資最終都需要一定的土地和空間來(lái)進(jìn)行落實(shí)。這時(shí)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代無(wú)償劃撥土地的制度就無(wú)法延續(xù)了。1987年11月，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)在深圳、上海、天津等6個(gè)城市進(jìn)行土地使用制度改革試點(diǎn)。一個(gè)月之后，深圳率先將一塊8858平方米的土地有償出讓，出讓期限為20年。11劉偉：《土地拍賣“第一槌”促成憲法修改》，載《深圳特區(qū)報(bào)》2010年7月19日。1988年4月12日，為了適應(yīng)改革開(kāi)放的客觀要求，七屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過(guò)兩條憲法修正案。憲法修正案第1條在《憲法》第11條中增加“國(guó)家允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國(guó)家保護(hù)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益，對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”的規(guī)定。憲法修正案第2條將第10條第4款修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

對(duì)于土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓制度改革，法學(xué)界給予了高度關(guān)注。這一時(shí)期發(fā)表的法學(xué)論文普遍認(rèn)為，土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓法律制度在我國(guó)產(chǎn)生絕非偶然，而是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。具體到法律層面，有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓可以有土地批用和土地使用權(quán)出讓兩種類型；12王家福、黃明川：《論土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓法律制度》，載《法學(xué)研究》1988年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，有償出讓之后的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)界定為“地上權(quán)”，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)界定為“具有他物權(quán)性質(zhì)的土地租賃權(quán)”，或者是一種地上權(quán)和租賃權(quán)之外的新型他物權(quán)；13蔡志龍：《關(guān)于土地有償使用的幾個(gè)法律問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》1989年第3期；陳曉國(guó)：《對(duì)土地出租若干問(wèn)題的探討》，載《法律科學(xué)》1991年第1期；劉文琦：《論中國(guó)城市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2000年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為，在進(jìn)行土地有償出讓的過(guò)程中，不應(yīng)當(dāng)采用“有償出讓/轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”和“無(wú)償劃撥+征收土地使用稅”雙軌制，而應(yīng)當(dāng)采取“除了學(xué)校、軍隊(duì)可以免交土地出讓金外，所有的國(guó)有土地全部進(jìn)入土地市場(chǎng)”的一步到位方案。14劉?。骸墩搰?guó)有土地有償使用的實(shí)踐途徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4期；還可以參見(jiàn)李新強(qiáng)：《試論國(guó)有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓》，載《法學(xué)評(píng)論》1989年第2期。

除此之外，法律學(xué)者們還對(duì)土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)、無(wú)效情形的認(rèn)定、國(guó)有土地使用權(quán)抵押、國(guó)有企業(yè)股份制改造中土地使用權(quán)的作價(jià)入股等國(guó)有土地有償出讓問(wèn)題進(jìn)行了研究。不過(guò)，值得注意的是，在談到土地使用權(quán)有償出讓制度的改革時(shí)，當(dāng)時(shí)就有學(xué)者提出“國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)和監(jiān)督是我國(guó)土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓制度的第一特征”。所謂“國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)”包括了兩個(gè)方面的含義，其一，可以有償轉(zhuǎn)讓的只能是國(guó)有土地（主要是城市國(guó)有土地），而不能是所有的土地；其二，只能是代表國(guó)家的市縣人民政府才能有償批用和出讓國(guó)有土地使用權(quán)，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人均無(wú)權(quán)批用和出讓國(guó)有土地使用權(quán)以及農(nóng)民集體土地的使用權(quán)。15前引注12。雖然相關(guān)論者并沒(méi)有交代做出此一論斷的理論依據(jù)和法律依據(jù)，但他們很有可能是受到了當(dāng)時(shí)剛剛頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》的影響。因?yàn)樵摋l例規(guī)定，特區(qū)國(guó)有土地實(shí)行有償使用和有償轉(zhuǎn)讓制度，特區(qū)國(guó)有土地使用權(quán)，由市政府壟斷經(jīng)營(yíng)，統(tǒng)一進(jìn)行有償出讓，任何單位和個(gè)人需要使用土地，應(yīng)向市政府申請(qǐng)。16《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》，第2、3、4、8、9、16、19條。（廣東省六屆人大常委會(huì)第三十次會(huì)議于1987年12月29日通過(guò)）

當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)也認(rèn)為土地使用權(quán)有償出讓制度改革是極為必要且重要的。為此，1988年下半年，其在對(duì)《土地管理法》進(jìn)行修改時(shí)提出要將憲法修正案第二條落實(shí)為“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。17《土地管理法》第2條（1986年6月25日六屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)，七屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議1988年12月29日修改）。遺憾的是，1990年5月19日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，但集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓辦法卻并沒(méi)有同時(shí)出臺(tái)。更為遺憾的是，1994年，《城市房地產(chǎn)管理法》出臺(tái)，集體土地制度改革的方向開(kāi)始發(fā)生變化。該法首次明確規(guī)定“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”。18《城市房地產(chǎn)管理法》第8條。（1994年7月5日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)）。2007年8月30日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議做出《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》后，原第8條的規(guī)定被調(diào)整到了第9條，但內(nèi)容沒(méi)有變化。1998年，修訂后的《土地管理法》不但刪除了1988年才增加的“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”規(guī)定，而且增加新規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”（第63條）。對(duì)于土地法律制度這一時(shí)期的曲折變化——有人甚至認(rèn)為這是重大的歷史倒退。19徐遠(yuǎn)；《歷史在這里倒退：1998年〈土地管理法〉修訂》，載《東方早報(bào)》2014年7月29日。

隨后，土地法實(shí)踐中出現(xiàn)了一種后來(lái)被稱為“集體土地的概括國(guó)有化”的現(xiàn)象，即“因城市建設(shè)的發(fā)展，將原屬農(nóng)村的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村全社區(qū)整體性地并入城市建成區(qū)，然后隨著鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村的建制撤銷，農(nóng)村基層行政組織或居民自治組織轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘谢鶎有姓M織或居民自治組織，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員全部由農(nóng)村居民轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬農(nóng)村集體所有但尚未經(jīng)征用的土地或者土地大部被征用之后的殘余土地，便隨之全部概括性地轉(zhuǎn)歸國(guó)有”。20陳甦：《城市化過(guò)程中集體土地的概括國(guó)有化》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。“集體土地的概括國(guó)有化”這一概念的提出，具有很強(qiáng)的理論概括力和洞察力，因?yàn)椤凹w土地的概括國(guó)有化”雖然被1998年12月出臺(tái)的《土地管理法實(shí)施條例》第2條第5項(xiàng)所允許，但2000年之前這種現(xiàn)象在全國(guó)各地只是零星發(fā)生的“小概率事件”。在這篇文章發(fā)表三年后，深圳市開(kāi)始通過(guò)這種方式，將寶安、龍崗兩個(gè)區(qū)所轄村鎮(zhèn)的956平方公里的集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)家所有，并由此引發(fā)了關(guān)于“集體土地的概括國(guó)有化是否合憲”的激烈爭(zhēng)論。21相關(guān)爭(zhēng)論文獻(xiàn)可以參見(jiàn)韓?。骸顿|(zhì)疑行政強(qiáng)制性土地國(guó)有化》，載《財(cái)經(jīng)》2004年第18期；深圳市人民政府法律顧問(wèn)室：《試論深圳寶安、龍崗兩區(qū)城市化進(jìn)程中農(nóng)地轉(zhuǎn)國(guó)有的合理合法性》，載深圳市人民政府法律顧問(wèn)室2004年編：《寶安龍崗城市化法律政策匯編》（內(nèi)部版），第805—806頁(yè)；盧彥錚：《深圳農(nóng)地轉(zhuǎn)國(guó)有之惑》，載《財(cái)經(jīng)》2004年第18期。遺憾的是，由于法學(xué)界的知識(shí)供給不足，國(guó)務(wù)院法制辦和國(guó)土部雖然組建了聯(lián)合調(diào)查組調(diào)查此事，最后也無(wú)法就此一問(wèn)題得出憲法上的確切答案，只能警告地方政府“不宜模仿”“下不為例”。22盧彥錚：《深圳農(nóng)地國(guó)有化“特例”》，載《財(cái)經(jīng)》2006年第22期。需要補(bǔ)充的是，“集體土地概括國(guó)有化”實(shí)施之后，雖然深圳市政府在土地登記層面獲得了寶安區(qū)和龍崗區(qū)農(nóng)民集體所有的260平方公里土地所有權(quán)，但土地的實(shí)際使用權(quán)依然掌握在農(nóng)民和農(nóng)民集體手中，而且這些集體土地多已在市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)，因此引發(fā)了許多圍繞土地使用權(quán)和收益權(quán)的法律爭(zhēng)議（比如，在土地國(guó)有化政策出臺(tái)前，某集體經(jīng)濟(jì)組織與某企業(yè)簽訂了一份土地租賃協(xié)議，并約定集體經(jīng)濟(jì)組織將土地出讓給企業(yè)開(kāi)發(fā)建設(shè)后，若出現(xiàn)征收由企業(yè)補(bǔ)償該集體經(jīng)濟(jì)組織一定比例的征地補(bǔ)償款；2004年以后這類合同或約定的法律效力就很難確定），違法違章建設(shè)的現(xiàn)象也沒(méi)有得到明顯遏制。甚至有深圳本地的研究者在2015年斷言說(shuō)，深圳當(dāng)年的城市化轉(zhuǎn)地模式是對(duì)城市化和工業(yè)化的扭曲，其所帶來(lái)的是“沉甸甸的教訓(xùn)，而非可資借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)”。相關(guān)文獻(xiàn)可以參見(jiàn)楊震：《城中村房屋糾紛案件若干法律適用問(wèn)題之探討——以深圳集體土地國(guó)有化后之現(xiàn)狀為論域》，載周海榮主編：《晟典律師評(píng)論》（2016年第1輯），人民法院出版社2016年版，第240—253頁(yè)；付瑩：《新型城鎮(zhèn)化不宜效仿深圳城市化轉(zhuǎn)地模式》，載《社科縱橫》2015年第3期。

除了土地使用權(quán)的有償出讓制度改革外，在1988—2002年這十五年間，法律學(xué)者們還對(duì)耕地保護(hù)、集體土地所有權(quán)制度改革、土地征收和補(bǔ)償制度等問(wèn)題開(kāi)展了研究。

其一，1988年年初，黃明川在《法學(xué)研究》上發(fā)表文章討論耕地保護(hù)問(wèn)題。這篇文章雖然主要是介紹和解讀中共中央與國(guó)務(wù)院在1986年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地管理制止亂占耕地的通知》以及同年修改的《土地管理法》，但其同時(shí)明確提出，應(yīng)對(duì)非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地實(shí)行指令性計(jì)劃管理。即國(guó)家某一年的建設(shè)用地指標(biāo)應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)年建設(shè)項(xiàng)目投資計(jì)劃多少而定，集體建設(shè)用地指標(biāo)應(yīng)當(dāng)參照鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)產(chǎn)值增長(zhǎng)速度確定。23黃明川：《我國(guó)的耕地保護(hù)法律制度》，載《法學(xué)研究》1988年第1期。這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的歷史背景下有其合理性，畢竟中國(guó)當(dāng)時(shí)實(shí)行的是“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”。然而，遺憾的是，當(dāng)憲法修正案第七條在1993年決定將憲法第15條關(guān)于“國(guó)家在社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”的規(guī)定修改為“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”之后，1998年修改的《土地管理法》卻突然通過(guò)“土地利用年度計(jì)劃”制度落實(shí)了黃明川在1988年所主張的“對(duì)非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地實(shí)行指令性計(jì)劃管理”的建議。24對(duì)于這種嵌入我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的“土地計(jì)劃管理”模式，法學(xué)界在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)很少給予關(guān)注和研究。另外，基于對(duì)違法占用耕地問(wèn)題的關(guān)注，很多刑法學(xué)者紛紛建議對(duì)違法占用耕地的行為進(jìn)行刑事處罰。25參見(jiàn)邵寨寬：《建議增設(shè)侵占土地罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992年第6期；李丹：《非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地定罪初探》，載《法學(xué)》1990年第11期。這個(gè)建議在1998年《土地管理法》修改時(shí)被吸收。

其二，集體土地所有權(quán)的改革也是這一時(shí)期很多法律學(xué)者關(guān)注的對(duì)象。早在1990年，有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律雖然賦予了集體經(jīng)濟(jì)組織以所有權(quán)人的地位，但實(shí)踐中卻徒有虛名。其認(rèn)為要解決這個(gè)問(wèn)題，（1）必須按照“彼此獨(dú)立、相互協(xié)作”的原則處理村民委員會(huì)與村級(jí)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系；（2）法律不但要承認(rèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織的法人地位，而且要允許其進(jìn)行跨地域的聯(lián)合，成立農(nóng)業(yè)聯(lián)合社。26劉守豹：《論農(nóng)村土地集體所有權(quán)的重塑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第2期。對(duì)此，有學(xué)者不同意將村級(jí)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織界定為我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“村民小組社區(qū)集體所有為原則，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村社區(qū)集體所有為例外”，且村民小組社區(qū)不是法人，不擁有土地所有權(quán)，擁有土地所有權(quán)的是本地戶籍的居民。27史際春：《再論農(nóng)村土地集體所有權(quán)之主體——兼與劉守豹同志商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第6期。在此后關(guān)于集體所有的研究中，有許多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)了應(yīng)將“本社區(qū)農(nóng)村戶籍人員作為認(rèn)定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)。參見(jiàn)馬俊駒、宋剛：《合作制與集體所有權(quán)》，載《法學(xué)研究》2001年第6期。不過(guò)，這些學(xué)術(shù)爭(zhēng)論并沒(méi)有促進(jìn)集體土地所有權(quán)制度在法律上的改革與完善。

再次，在這一時(shí)期已經(jīng)有學(xué)者提出，國(guó)家作為國(guó)有土地所有者取得對(duì)土地權(quán)利行使的監(jiān)督權(quán)和土地利用收益的分配權(quán)，與國(guó)家作為社會(huì)的管理者對(duì)于一切土地取得基于公共利益而進(jìn)行管理的權(quán)力是不同的，28許明月：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下我國(guó)土地權(quán)利的獨(dú)立性研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期。國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓系經(jīng)濟(jì)法律行為，因此應(yīng)由國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)代替土地行政管理部門(mén)作為國(guó)有土地出讓方。29朱謝群：《論國(guó)有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》，載《法律科學(xué)》1999年第2期。這些觀點(diǎn)非常超前，在當(dāng)時(shí)并沒(méi)能引起廣泛關(guān)注。

最后，特別值得一提的是，《法學(xué)研究》在1996年所刊發(fā)的《論良性違憲》一文雖然主題并不是討論土地法律問(wèn)題，但這篇文章顯然是從1988年土地使用權(quán)有償出讓制度改革倒逼憲法修改的實(shí)踐中獲得了部分靈感。30郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。這篇文章引發(fā)了長(zhǎng)達(dá)二十多年的“是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和支持良性違憲”的大爭(zhēng)論，相關(guān)爭(zhēng)論直到今天依然沒(méi)有停止。

四、2003—2012年： 制度改革趨于遲緩與學(xué)術(shù)研究日漸繁榮

1998年《土地管理法》所建立的“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”（第43條第1款）和“按照原用途為基礎(chǔ)+耕地前三年平均年產(chǎn)值×30倍以內(nèi)的系數(shù)進(jìn)行征收補(bǔ)償”（第47條）兩大規(guī)則雖然促進(jìn)了我國(guó)城市化的快速推進(jìn)，但也引發(fā)了被征地人的普遍不滿，進(jìn)而威脅著社會(huì)的和諧穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因此，從2003年十六屆三中全會(huì)開(kāi)始，中共中央開(kāi)始提出“改革征地制度，完善征地程序，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，征地時(shí)必須符合土地利用總體規(guī)劃和用途管制，及時(shí)給予農(nóng)民合理補(bǔ)償”的改革目標(biāo)，2008年十七屆三中全會(huì)更是提出“嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補(bǔ)償機(jī)制……逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”等改革目標(biāo)。遺憾的是，在2003—2012年這十年間，除了“征收權(quán)的行使必須基于公共利益的要求并給予補(bǔ)償”這一原則外，31參見(jiàn)全國(guó)人大于2004年3月14日通過(guò)的憲法修正案第二十條；全國(guó)人大常委會(huì)于2004年8月28日通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》；全國(guó)人大常委會(huì)于2007年8月30日通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》。十七屆三中全會(huì)所確定的土地制度改革目標(biāo)基本沒(méi)有轉(zhuǎn)化為法律制度，傳播甚廣的“第三次土改”并沒(méi)有如期而至。32參見(jiàn)蘇永通：《中國(guó)將全面推開(kāi)“第三次土改”》，載《南方周末》2007年7月11日。

與土地法律制度改革的遲緩乃至停滯不前形成鮮明對(duì)比的是，法學(xué)界關(guān)于土地制度的研究開(kāi)始繁榮起來(lái)。在這十年中，法律學(xué)者們主要關(guān)注的是土地征收補(bǔ)償制度和集體土地產(chǎn)權(quán)制度的完善兩個(gè)議題。由于兩者密切聯(lián)系，下文以土地征收補(bǔ)償制度的改革與完善為主線進(jìn)行梳理。

（一）公共利益的認(rèn)定

2004年修憲后，《憲法》第10條第3款被修改為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。憲法的這一修改促使學(xué)者們開(kāi)始認(rèn)真研究“公共利益”的認(rèn)定問(wèn)題。多數(shù)學(xué)者都同意應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定“公共利益”，但又會(huì)不約而同地提到“公共利益”的不確定性。隨著研究的深入，多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識(shí)：應(yīng)當(dāng)通過(guò)公共利益認(rèn)定程序的完善來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)鍵是要由議會(huì)來(lái)決定某個(gè)征收項(xiàng)目是否符合“公共利益”；在相關(guān)制度沒(méi)有建立之前，法院可以通過(guò)審查征收手段和目的之間的合理關(guān)系， 為征收行為的“公共性”提供最低限度的保證。33張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國(guó)公用征收條款的憲法解釋及其對(duì)中國(guó)的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。在這個(gè)方向上，有學(xué)者指出，人民法院對(duì)征收征用過(guò)程的司法審查應(yīng)當(dāng)是前置性的，而不能等征收征用決定已經(jīng)生效才介入，否則待損害結(jié)果發(fā)生后，法院就難以做出撤銷判決了；程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立受征收影響的相關(guān)利害關(guān)系人就征收是否符合公共利益請(qǐng)求舉行聽(tīng)證的制度。34房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制》，載《法學(xué)家》2010年第6期。有學(xué)者提出，要通過(guò)“三公程序”（公告程序、公聽(tīng)程序和公裁程序）在我國(guó)征收征用制度中落實(shí)正當(dāng)程序原則。35參見(jiàn)程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”和 “土地征收審批”這兩個(gè)不同的程序和決定，并在后者根據(jù)“正當(dāng)程序”原則引入異議程序和聽(tīng)證程序。36劉國(guó)乾：《土地征收審批的正當(dāng)程序改革》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。還有學(xué)者主張，對(duì)于普通立法中不符合憲法規(guī)定和憲法精神的“公共利益”，可對(duì)其進(jìn)行違憲審查。37胡錦光、王鍇：《論我國(guó)憲法中“公共利益"的界定》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。不過(guò)，這篇文章在提出上述建議之后，同時(shí)又指出，我國(guó)憲法上“公共利益”條款是否具有強(qiáng)制性效力，還是僅作為一個(gè)對(duì)立法者的方針指示，以及作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法者——全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是否主張如何立法屬于自己的立法裁量，故對(duì)立法者提出違反憲法委托動(dòng)議的前景尚不明朗。

基于公共利益嚴(yán)格限制了政府的土地征收權(quán)之后，并非基于公共利益需要的建設(shè)用地如何獲得呢？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在符合土地利用總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃的條件下，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，并允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地直接入市，38吳春燕：《我國(guó)土地征收中公共利益的厘定與處置》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期；王利明：《〈物權(quán)法〉頒布后土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)征收中的若干法律問(wèn)題》，載《法學(xué)》2009年第5期。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的政府采購(gòu)制度，并就具體的流程進(jìn)行了設(shè)計(jì)。39汪進(jìn)元：《論經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的政府采購(gòu)——城市化進(jìn)程中集體土地流轉(zhuǎn)之法理思考》，載《法商研究》2011年第3期。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以直接入市，但宅基地是一項(xiàng)福利制度，其使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)，特別是不得流轉(zhuǎn)給集體以外的人。40韓松：《新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題及其對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。另外，還有學(xué)者反對(duì)嚴(yán)格界定“公共利益與非公共利益”，更反對(duì)按照市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償被征收人。實(shí)踐上的理由是，把社會(huì)性投資所形成的土地增值完全分配在被征土地的農(nóng)民集體名下是不公正的，因?yàn)檫@會(huì)造成超額補(bǔ)償。法律上的理由是集體所有不是一項(xiàng)真正意義上的所有權(quán)， 而是農(nóng)民集體相對(duì)于國(guó)家的“大使用權(quán)”或“下所有權(quán)”。41趙紅梅：《我國(guó)土地征收制度的政府、社會(huì)聯(lián)動(dòng)模式之構(gòu)想》，載《法商研究》2006年第2期。不過(guò)，相對(duì)來(lái)說(shuō)，在這十年間，主張不嚴(yán)格區(qū)分“公共利益/非公共利益”的觀點(diǎn)是非常少的。也正因如此，國(guó)務(wù)院2011年出臺(tái)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》首次對(duì)“公共利益”進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。遺憾的是，這種界定僅僅適用于國(guó)有土地，集體土地領(lǐng)域征收制度的完善則因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā愤t遲沒(méi)有修改而擱置。由此，到進(jìn)入21世紀(jì)的第一個(gè)十年時(shí)，有多位學(xué)者發(fā)現(xiàn)，我國(guó)集體土地征收制度中出現(xiàn)了“異化現(xiàn)象”，即原本用來(lái)滿足公共利益需要而設(shè)計(jì)的征收制度，在被異化為解決城市發(fā)展所需用地的主要途徑。42吳光榮：《征收制度在我國(guó)的異化與回歸》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，在這種征收制度下，“公共利益”變成了一種政府為實(shí)現(xiàn)政策目的（具體來(lái)說(shuō)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展）的修辭和工具。43蔡樂(lè)渭：《從擬制走向虛無(wú)——土地征收中“公共利益”的演變》，載《政法論壇》2012年第6期。

（二）征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，絕大多數(shù)文章都強(qiáng)調(diào)，我國(guó)《土地管理法》等法律中所設(shè)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)太低，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平補(bǔ)償。然而，究竟“何為公平或公正補(bǔ)償”，學(xué)者們卻存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，所謂“公正補(bǔ)償”就是按照“公平市場(chǎng)價(jià)格”或者“接近市場(chǎng)價(jià)格”進(jìn)行補(bǔ)償，44陳泉生：《論土地征用之補(bǔ)償》，載《法律科學(xué)》1994年第5期。對(duì)此，有學(xué)者建議采用美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1934年Olson v. United States一案中所確立的標(biāo)準(zhǔn)，“公平市場(chǎng)價(jià)格”是指買(mǎi)主在公平和公開(kāi)的市場(chǎng)交易中愿意付給賣主的價(jià)格。這種價(jià)格不僅反映財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)在使用情況，而且還應(yīng)反映財(cái)產(chǎn)所適合的其他使用情況，包括特定財(cái)產(chǎn)所適合并在近期內(nèi)可以付諸使用的各種情況下的最高價(jià)值。最高價(jià)值的計(jì)算方法包括可比銷售法、總體收入法、復(fù)制成本法等。45張千帆：《“公正補(bǔ)償”與征收權(quán)的憲法限制》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。薛剛凌、王霽霞的觀點(diǎn)與此接近，她們認(rèn)為“根據(jù)地塊所處位置、基礎(chǔ)設(shè)施條件及相同水平地塊的使用權(quán)出讓價(jià)格等因素, 得出土地的市場(chǎng)參考價(jià)格, 為征地補(bǔ)償提供市場(chǎng)參考價(jià)格?！毖偭?、王霽霞：《土地征收補(bǔ)償制度研究》，載《政法論壇》2005年第2期。另外一些學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)的“公平補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)，并以“市場(chǎng)價(jià)值”作為具體的補(bǔ)償依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)以“區(qū)片綜合地價(jià)法”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算“市場(chǎng)價(jià)值”，即以土地最佳農(nóng)業(yè)用途的年平均產(chǎn)值為補(bǔ)償基數(shù)對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償。46屈茂輝、周志芳：《中國(guó)土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)研究——基于地方立法文本的分析》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的補(bǔ)償數(shù)額可以通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的市場(chǎng)價(jià)格與剩余的土地承包期相乘得出，宅基地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地補(bǔ)償款應(yīng)按照征地時(shí)集體建設(shè)用地的公平市場(chǎng)價(jià)格確定，甚至可以考慮集體建設(shè)用地可預(yù)期的增值收益。47陳小君：《農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。

出現(xiàn)這種研究結(jié)論上的內(nèi)在緊張和沖突，主要與論者們?cè)谝韵聠?wèn)題上存在分歧有關(guān)，即“市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”究竟應(yīng)當(dāng)以“原用途”還是以“變更后的用途”為基礎(chǔ)。為了解決這個(gè)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)學(xué)者于20世紀(jì)90年代末期開(kāi)始研究英美法上的土地開(kāi)發(fā)權(quán)制度，48參見(jiàn)朱廣新：《土地用途管制制度與土地發(fā)展權(quán)之比較》，載《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報(bào)》1998年第22期；胡蘭玲：《土地發(fā)展權(quán)論》，載《河北法學(xué)》2002年第2期。并圍繞這一項(xiàng)制度展開(kāi)了持久地爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于“土地發(fā)展權(quán)”的來(lái)源及其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定。慣常的敘述模式是，土地發(fā)展權(quán)（或土地開(kāi)發(fā)權(quán)）是將土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)并將其用于價(jià)值更高用途的權(quán)利。英國(guó)人建立了土地發(fā)展權(quán)制度，但該國(guó)所建立的制度采取的是“土地發(fā)展權(quán)國(guó)有（化）”模式，其后美國(guó)也建立了這種制度，但其采取的是“土地發(fā)展權(quán)土地所有權(quán)人所有+土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓”模式。而具體到我國(guó)，一部分研究者認(rèn)為，我國(guó)已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)采取土地發(fā)展權(quán)國(guó)有模式。在這種模式之下，政府應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但不能因?yàn)椤搬斪討簟笨範(fàn)幎Ц冻~補(bǔ)償費(fèi)用，否則對(duì)國(guó)家和那些土地沒(méi)有機(jī)會(huì)被征收的農(nóng)民都是不公平的。49陳柏峰：《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；類似的觀點(diǎn)還可參見(jiàn)萬(wàn)江：《土地用途管制下的開(kāi)發(fā)權(quán)交易——基于指標(biāo)流轉(zhuǎn)實(shí)踐的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。但另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的組成部分，50劉俊：《土地所有權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，不宜采用英國(guó)的土地發(fā)展權(quán)國(guó)有化策略，應(yīng)當(dāng)采用美國(guó)的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，從而一方面避免政府與民爭(zhēng)利，另一方面避免土地發(fā)展權(quán)國(guó)有化與土地用途管制制度功能重疊。51劉國(guó)臻：《論美國(guó)的土地發(fā)展權(quán)制度及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第3期；劉國(guó)臻：《論英國(guó)土地發(fā)展權(quán)制度及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期；顧大松：《論我國(guó)房屋征收土地發(fā)展權(quán)益補(bǔ)償制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期。

（三）征收制度改革的憲法障礙

圍繞土地開(kāi)發(fā)權(quán)的爭(zhēng)論，在我國(guó)還有一個(gè)特殊的背景，即現(xiàn)行《憲法》第10條第1、2款所規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。有學(xué)者認(rèn)為，1982 年憲法宣布城市土地“國(guó)家所有”并未剝奪任何個(gè)人或單位的土地使用權(quán)，全民所有權(quán)只能是一種名義所有權(quán)，因此政府在行使征收權(quán)時(shí)，不僅需要補(bǔ)償被征收房屋，而且需要依情形適當(dāng)補(bǔ)償被征收的土地使用權(quán)，否則就違反了《憲法》第13條對(duì)征收“給予補(bǔ)償”的要求。52張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。還有學(xué)者明確提出，“保護(hù)農(nóng)村集體土地開(kāi)發(fā)權(quán)需要消除《憲法》第10條的障礙”。具體來(lái)說(shuō)，消除障礙的路徑有兩條：其一是刪除《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定；53傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進(jìn)程中不可回避的憲法問(wèn)題》，載《政治與法律》2010年第12期。其二是保留《憲法》第10條第1款但是將其中的“城市”解釋為“根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法進(jìn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃后而被規(guī)劃為城市的地區(qū)”。54曲相霏：《消除農(nóng)民土地開(kāi)發(fā)權(quán)憲法障礙的路徑選擇》，載《法學(xué)》2012年第6期。在這篇文章中，曲相霏也認(rèn)為刪除現(xiàn)行《憲法》第10條第1款的規(guī)定更具可行性。

另外，為了解決我國(guó)土地征收領(lǐng)域的“公共利益”虛置這一異化現(xiàn)象，有憲法學(xué)者提出，《土地管理法》第43條和第63條的規(guī)定，混淆了土地用途和土地所有制兩種性質(zhì)不同的概念，將“經(jīng)濟(jì)建設(shè)與國(guó)有土地”“城市化與征地”綁定在一起，不僅無(wú)助于保護(hù)耕地，而且恰恰會(huì)因?yàn)榇碳さ胤秸摹罢鞯貨_動(dòng)”而加劇耕地流失。為此，不但要將“集體所有權(quán)”解釋為“最終由農(nóng)民個(gè)體享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”（具體為土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、居住權(quán)和收益權(quán)），而且要放松土地管理法等法律對(duì)集體土地使用權(quán)的過(guò)度限制，并從制度上將征地與城市化徹底脫鉤。55張千帆：《農(nóng)村土地集體所有的困惑與消解》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；張千帆：《城市化不需要征地——清除城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)的憲法誤區(qū)》，載《法學(xué)》2012年第6期。這種憲法解釋方案與民法學(xué)界有些學(xué)者所提出的借鑒“英國(guó)普通法上的合有權(quán)制度對(duì)集體土地所有權(quán)制度進(jìn)行重構(gòu)”，56王鐵雄：《集體土地所有權(quán)制度之完善——民法典制定中不容忽視的問(wèn)題》，載《法學(xué)》2003年第2期?；蛘咄ㄟ^(guò)“集合共有解釋集體土地所有權(quán)”的觀點(diǎn)比較契合。57胡呂銀：《在超越的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)回歸——實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)的理論、思路和方式研究》，載《法商研究》2006年第6期。不過(guò)，有學(xué)者對(duì)于這種憲法解釋和民法學(xué)建構(gòu)表示反對(duì)，理由是我國(guó)社會(huì)主義的國(guó)家形態(tài)決定了我國(guó)農(nóng)村土地所有權(quán)主體必須采取團(tuán)體形式，唯一選擇或最優(yōu)選擇是將農(nóng)民集體改造為法人， 使集體土地所有權(quán)變?yōu)橐环N法人所有的單獨(dú)所有權(quán)形態(tài)。58李國(guó)英、劉旺洪：《論轉(zhuǎn)型社會(huì)中的中國(guó)農(nóng)村集體土地權(quán)利制度變革——兼評(píng)〈物權(quán)法〉的相關(guān)規(guī)定》，載《法律科學(xué)》2007年第4期；高飛：《論集體土地所有權(quán)主體立法的價(jià)值目標(biāo)與功能定位》，載《中外法學(xué)》2009年第6期；高飛：《論集體土地所有權(quán)主體之民法構(gòu)造》，載《法商研究》2009年第4期。而第三種觀點(diǎn)則與上述這兩種理論完全不同，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“集體所有”界定為主權(quán)而不能按照財(cái)產(chǎn)法來(lái)對(duì)待，具體制度設(shè)計(jì)是：（1）將集體土地所有權(quán)改為村有或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)所有的土地所有權(quán)。其范圍以行政邊界為限， 而非財(cái)產(chǎn)邊界。（2）土地征收時(shí)， 不應(yīng)征收集體土地所有權(quán)，而只能征收土地使用權(quán)，土地被征收后新的土地使用權(quán)人同樣處于村或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)權(quán)力的管轄之下。（3）加強(qiáng)村民自治組織的民主建設(shè)，建立專門(mén)、常任的民意代表機(jī)構(gòu)，將村干部納入國(guó)家公務(wù)員的監(jiān)管范疇，并允許村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)對(duì)處于自己權(quán)力管轄之下的土地享有法定的征稅權(quán)和獨(dú)立行政權(quán)。（4）集體所謂的“發(fā)包”或“分配”均非普通財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使， 而是基于公共權(quán)力對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)。59李鳳章：《美國(guó)印第安部落集體土地所有權(quán)制度述評(píng)及啟示》，載《法商研究》2011年第4期；李鳳章：《從公私合一到公私分離——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第3期。這種觀點(diǎn)的理論沖擊力是巨大的，但能否在現(xiàn)代法學(xué)體系中成立并得到廣泛支持還有待于進(jìn)一步觀察。

另外，在征收補(bǔ)償領(lǐng)域，還有一些比較重要的研究成果。比如，2011年《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》頒布之后，有學(xué)者極為敏銳地批評(píng)說(shuō)，征收補(bǔ)償?shù)膶?duì)象是國(guó)有土地使用權(quán)變更、集體土地被征收后土地上房屋的拆遷安置補(bǔ)償，而不是單純地對(duì)房屋進(jìn)行補(bǔ)償，否則建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)失去其應(yīng)有的意義。60胡呂銀：《對(duì)房屋拆遷安置補(bǔ)償是被征收或流轉(zhuǎn)土地上的負(fù)擔(dān)——〈國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉理論依據(jù)的反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。類似的研究還可以參見(jiàn)田韶華：《論集體土地上他項(xiàng)權(quán)利在征收補(bǔ)償中的地位及其實(shí)現(xiàn)》，載《法學(xué)》2017年第1期。還有一些學(xué)者認(rèn)為，補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)定性為民事合同而不是行政合同，因履行補(bǔ)償協(xié)議而引發(fā)的訴訟糾紛為民事訴訟。61丁文：《土地征收救濟(jì)機(jī)制之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第1期；房紹坤：《國(guó)有土地上房屋征收的法律問(wèn)題與對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期；楊俊峰：《行政訴訟還是民事訴訟:征收補(bǔ)償數(shù)額爭(zhēng)議之解決》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第1期。不過(guò)，2015年修改的《行政訴訟法》似乎并不同意這種觀點(diǎn)，其第12條第1款第11項(xiàng)依然規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”屬于行政訴訟的受案范圍。

五、2013—2017年：土地制度全面深化改革與土地法研究大爭(zhēng)鳴

以2013年11月十八屆三中全會(huì)作出《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》為標(biāo)志，我國(guó)的土地制度一掃之前十年的停滯不前，加速進(jìn)入“全面深化改革”的新階段。從土地的改革精神和目標(biāo)上來(lái)看，十八屆三中全會(huì)與十七屆三中全會(huì)是一脈相承的，但2013年以來(lái)的土地改革，不僅步子邁得更大，更加全面系統(tǒng)；更為重要的是，頂層設(shè)計(jì)者要求嚴(yán)格落實(shí)這些改革精神和改革目標(biāo)，而不能僅僅停留在政策宣傳或政治口號(hào)層面。在這種情況下，如何從法律層面解決過(guò)去三十多年間在土地領(lǐng)域所積累下的矛盾，就成了法學(xué)界思考和研究的重點(diǎn)。在2013—2017年這五年間，CLSCI期刊上所刊發(fā)的土地法論文有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)：首先是數(shù)量多，共發(fā)表了75余篇學(xué)術(shù)論文，占到了四十年全部土地法研究論文將近20%；其次，主題涉及我國(guó)土地制度改革的方方面面，不像前三個(gè)歷史階段，主要聚焦在土地法的某個(gè)或某幾個(gè)領(lǐng)域；最后，論戰(zhàn)和爭(zhēng)鳴的味道越來(lái)越濃，不僅很多新出現(xiàn)的土地法律問(wèn)題引發(fā)爭(zhēng)議，而且在前三個(gè)歷史階段所達(dá)成的一些共識(shí)也開(kāi)始受到挑戰(zhàn)，重新被問(wèn)題化并成為學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。這些情況的出現(xiàn)，既讓人們?yōu)槲覈?guó)土地法學(xué)術(shù)研究的繁榮感到欣喜，但同時(shí)也讓人們擔(dān)憂這一領(lǐng)域的研究是否陷入了“學(xué)術(shù)混戰(zhàn)”的狀態(tài)而難以自拔。

依照主題不同，具體分述如下。

（一）集體土地產(chǎn)權(quán)制度改革

家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制自20世紀(jì)80年代中期確立以后，為解決我國(guó)的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民（三農(nóng)問(wèn)題）奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。然而，20世紀(jì)90年代以后，特別是進(jìn)入21世紀(jì)之后，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制遇到了新的挑戰(zhàn)。具體來(lái)說(shuō)：其一，隨著我國(guó)城市化的快速推進(jìn)，大量的農(nóng)民入城務(wù)工導(dǎo)致農(nóng)村的耕地要么大面積撂荒，要么由留守老人和婦孺耕種，農(nóng)業(yè)產(chǎn)出和生產(chǎn)效率不高；其二，20世紀(jì)80年代以后出生的“農(nóng)民”入城之后，多數(shù)不愿意再回到農(nóng)村從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，導(dǎo)致人們開(kāi)始擔(dān)心農(nóng)村未來(lái)會(huì)出現(xiàn)土地?zé)o人耕種的情況；其三，以我國(guó)2001年重新加入WTO為標(biāo)志，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)不斷融入世界，而傳統(tǒng)以家庭為單位的土地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式很難抵擋農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)?；潭雀呋蚓哂衅渌容^優(yōu)勢(shì)的國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)，多數(shù)處于隱形破產(chǎn)的狀態(tài)（如果農(nóng)民不兼職外出務(wù)工的話，就會(huì)破產(chǎn)）。在這種情況下，如何在守住“土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損”三個(gè)底線的基礎(chǔ)之上，提高我國(guó)土地的利用效率以及農(nóng)業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力，就成了必須解決的問(wèn)題。為此，2014年《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見(jiàn)》（2014年的“一號(hào)文件”）提出要“落實(shí)農(nóng)村土地集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)和放活土地經(jīng)營(yíng)權(quán)”。然而，如何理解并在法律上落實(shí)上述改革目標(biāo)，學(xué)術(shù)界卻發(fā)生了分歧。

經(jīng)濟(jì)學(xué)界提出，應(yīng)當(dāng)以土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營(yíng)權(quán)“三權(quán)分離”來(lái)取代現(xiàn)行的土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)“兩權(quán)分置”制度。62參見(jiàn)張紅宇《:我國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系變化的新趨勢(shì)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年1月14日；葉興慶《:從“兩權(quán)分離”到“ 三權(quán)分離”——我國(guó)農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的過(guò)去與未來(lái)》，載《中國(guó)黨政干部論壇》2014 年第6期。對(duì)此，法學(xué)界一開(kāi)始的反應(yīng)是這種“三權(quán)分離”學(xué)說(shuō)曲解了穩(wěn)定土地承包與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)之間的關(guān)系，不符合他物權(quán)設(shè)立的基本法理，無(wú)法在法律上得以表達(dá)，也與下一步農(nóng)地制度改革的方向相悖，是人為地將法律關(guān)系復(fù)雜化，屬于立法技術(shù)的倒退。63高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，載《法學(xué)研究》2014年第4期；陳小君：《我國(guó)農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會(huì)〈決定〉相關(guān)內(nèi)容解讀》，載《法學(xué)研究》2014年第4期；高飛：《農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的法理闡釋與制度意蘊(yùn)》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，如果擔(dān)心農(nóng)民失去承包經(jīng)營(yíng)權(quán)后生存保障會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，那么并不需要將“承包權(quán)”和“經(jīng)營(yíng)權(quán)”分離，而是需要建立“成員權(quán)”制度，以是否具有“成員權(quán)”來(lái)確定是否要給特定主體以承包權(quán)。如果擔(dān)心實(shí)際經(jīng)營(yíng)者（種田大戶，農(nóng)業(yè)公司）所獲得的土地權(quán)利得不到有效保護(hù)，則可以通過(guò)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)入股的方式來(lái)加以解決，具體包括“集體經(jīng)濟(jì)組織自身改造成股份合作制企業(yè)”和“集體成員以其承包經(jīng)營(yíng)權(quán)入股非集體經(jīng)濟(jì)組織”兩種方式。64前引注63, 陳小君文。還有一些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)農(nóng)地制度領(lǐng)域需要的不是要進(jìn)行“三權(quán)分置”改革，現(xiàn)有的“土地所有權(quán)—土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)—債權(quán)”體系就挺好的，“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)” 既無(wú)法產(chǎn)生（缺乏母權(quán)基礎(chǔ)），也無(wú)法存在（與“一物一權(quán)”原則相悖），因此將其分置就成為一種多余。65單平基：《“三權(quán)分置”理論反思與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)困境的解決路徑》，載《法學(xué)》2016年第9期。

隨著更多的法律學(xué)者加入這一問(wèn)題的研究中，情況開(kāi)始發(fā)生變化。其中有一部分學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)“三權(quán)分置”在我國(guó)法體系中可以落實(shí)，并非屬于“法律不能表達(dá)”的情況。具體來(lái)說(shuō)，法學(xué)界提出了幾種具體的落實(shí)方案。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，可以在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之外創(chuàng)設(shè)具有物權(quán)效力的經(jīng)營(yíng)權(quán)，但這種經(jīng)營(yíng)權(quán)是“基于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的意愿、以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為客體創(chuàng)設(shè)的用益物權(quán)”，而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是“基于農(nóng)地所有權(quán)人的意愿、以農(nóng)地為客體創(chuàng)設(shè)的用益物權(quán)”，兩者并不違反“一物一權(quán)”原則，完全可以并存且為用益物權(quán)體系所容納；66蔡立東、姜楠：《承包權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分置的法構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。在2017年的最新研究成果中，這兩位作者進(jìn)一步認(rèn)為，承包權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的法構(gòu)造為“用益物權(quán)—次級(jí)用益物權(quán)”；蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實(shí)現(xiàn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第5期。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，我國(guó)并不存在嚴(yán)格的“一物一權(quán)”原則，因?yàn)椤段餀?quán)法》第136條已經(jīng)規(guī)定了可以在用益物權(quán)基礎(chǔ)上再設(shè)置用益物權(quán)，所以在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)上再設(shè)用益物權(quán)是合法的，但建議用“耕作權(quán)”或“耕作經(jīng)營(yíng)權(quán)”來(lái)表達(dá)改革政策中所說(shuō)的“經(jīng)營(yíng)權(quán)”；67孫憲忠：《推進(jìn)農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營(yíng)模式的立法研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第7期。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》，確立作為成員權(quán)的“土地承包權(quán)”，然后把“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”定位為去身份化的用益物權(quán)就可以了；68丁文：《論土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期；丁文：《論“三權(quán)分置”中的土地承包權(quán)》，載《法商研究》2017年第3期。在此方向上，還有學(xué)者建議，直接把“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”分為具有成員權(quán)或身份性質(zhì)的“土地承包權(quán)”和具有用益物權(quán)性質(zhì)的“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)”。參見(jiàn)馬俊駒、丁曉強(qiáng)：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)的分解與保留——論農(nóng)地“三權(quán)分置”的法律構(gòu)造》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。第四種意見(jiàn)建議跳出大陸法系“所有權(quán)—他物權(quán)”的物權(quán)觀念與結(jié)構(gòu)定式，從中國(guó)傳統(tǒng)的地權(quán)秩序出發(fā)，農(nóng)地“三權(quán)分置”的改革其實(shí)與我國(guó)明清時(shí)期土地產(chǎn)權(quán)制度領(lǐng)域的“一田二主”制有異曲同工之妙，因此完全可以將“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如同明清時(shí)期田土上的‘業(yè)’，可自由流轉(zhuǎn)和處分”；69參見(jiàn)汪洋：《明清時(shí)期地權(quán)秩序的構(gòu)造及其啟示》，載《法學(xué)研究》2017年第5期。汪洋之所以提出這種意見(jiàn)，與其之前所形成的“物權(quán)規(guī)范體系從來(lái)不單單是一種私法層面的權(quán)利架構(gòu)，而是糅合著私人權(quán)利、各階層的利益分配以及國(guó)家規(guī)制目的的混合產(chǎn)物；政經(jīng)秩序作為一種宏觀推力對(duì)具體物權(quán)的制度構(gòu)建起到了根本性影響”等觀點(diǎn)密不可分；參見(jiàn)汪洋：《土地物權(quán)規(guī)范體系的歷史基礎(chǔ)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015第6期。另外，在汪洋之前，也有一些學(xué)者主張將土地承包權(quán)更名為“永佃權(quán)”；參見(jiàn)薛群：《永佃權(quán)與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之比較研究》，載《法學(xué)》1997年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為不必采用“永佃權(quán)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立作為真正用益物權(quán)的“農(nóng)地使用權(quán)”，然后將“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”復(fù)原為一項(xiàng)債權(quán)；參見(jiàn)陳甦：《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)物權(quán)化與農(nóng)地使用權(quán)制度的確立》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第3期。第五種意見(jiàn)認(rèn)為，土地承包權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離不可被誤認(rèn)為是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中承包權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，而應(yīng)當(dāng)看作在現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之上設(shè)立了次級(jí)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，因此不必因?yàn)槌姓J(rèn)這種次級(jí)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)而對(duì)現(xiàn)行的《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》作更多地修改或補(bǔ)充。70朱廣新：《土地承包權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的政策意蘊(yùn)與法制完善》，載《法學(xué)》2015年第11期。不過(guò)，有學(xué)者顯然不同意現(xiàn)行法無(wú)須進(jìn)行修改這一觀點(diǎn)，并就如何修改《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》來(lái)落實(shí)“三權(quán)分置”改革提出了具體的法律修改建議；參見(jiàn)耿卓：《農(nóng)地三權(quán)分置改革中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的法理反思與制度回應(yīng)》，載《法學(xué)家》2017年第5期。在2017年12月份通過(guò)的《農(nóng)村土地承包法》最終采用的是“土地所有權(quán)—土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)—土地經(jīng)營(yíng)權(quán)”的立法表達(dá)，但是其第41條采納了筆者在2017年11月在回復(fù)給農(nóng)業(yè)部的意見(jiàn)，以不低于5年為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是否進(jìn)行登記”進(jìn)行了區(qū)分。當(dāng)然，這種區(qū)分在民法學(xué)上究竟應(yīng)當(dāng)如何理解，依然需要進(jìn)一步研究。

除了如何放活土地經(jīng)營(yíng)權(quán)外，法學(xué)界的研究者們還對(duì)現(xiàn)行集體土地產(chǎn)權(quán)制度中所存在的三個(gè)重要問(wèn)題展開(kāi)了研究。

其一，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)制度設(shè)立了“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)三十年不動(dòng)”這一原則，隨著時(shí)間推移和農(nóng)業(yè)人口的變化，基于這一原則所建立的制度也積累了許多矛盾。如何科學(xué)評(píng)價(jià)和對(duì)待這些問(wèn)題，也引起了法律學(xué)者們關(guān)注。有學(xué)者提出，基于社會(huì)正義和公平原則，應(yīng)當(dāng)在第三輪承包廢除“增人不增地，減人不減地”規(guī)則，要允許集體按照土地均分的原則，對(duì)承包地進(jìn)行小幅調(diào)整并預(yù)留機(jī)動(dòng)地。71陸劍：《“二輪”承包背景下土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)制度的異化及其回歸》，載《法學(xué)》2014年第3期。但有學(xué)者對(duì)此表示反對(duì)，認(rèn)為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是可以繼承的，并且不應(yīng)再限定繼承人范圍，應(yīng)當(dāng)依照市場(chǎng)規(guī)則和私權(quán)理念促進(jìn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的自由移轉(zhuǎn)。至于多子繼承所可能導(dǎo)致的農(nóng)地零碎化問(wèn)題，可采取劃定“最小耕作單位”并在最小耕作單位上采用“單嗣繼承制”，同時(shí)處理好繼承的優(yōu)先順位、遺產(chǎn)繼承額的均衡以及對(duì)未獲得經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承人的補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題。72汪洋：《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)繼承問(wèn)題研究——對(duì)現(xiàn)行規(guī)范的法構(gòu)造闡釋與法政策考量》，載《清華法學(xué)》2014年第4期。另有學(xué)者也同意“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以繼承”這一觀點(diǎn)，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)“以土地承包費(fèi)重估與交納制度和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)補(bǔ)償與收回請(qǐng)求權(quán)制度作為配套措施”。73陳甦：《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)繼承機(jī)制及其闡釋辨證》，載《清華法學(xué)》2016年第3期。

其二，在宅基地領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)依然擁有福利性質(zhì)，現(xiàn)階段城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)分割有一定合理性，但在我國(guó)現(xiàn)行法律允許農(nóng)民處分房屋所有權(quán)的情況下，允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅對(duì)合理利用土地有積極的意義，在現(xiàn)實(shí)中有客觀要求，而且也是其用益物權(quán)制度完善的內(nèi)在要求。74前引注63，陳小君文。還可以參見(jiàn)鄭尚元：《宅基地使用權(quán)性質(zhì)及農(nóng)民居住權(quán)利之保障》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第2期。另外一部分學(xué)者則認(rèn)為，既有的宅基地管理制度具有明顯合理性，不應(yīng)當(dāng)允許宅基地入市。75參見(jiàn)賀雪峰、桂華：《宅基地管理與物權(quán)法的適用限度》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。對(duì)于這種爭(zhēng)論，有關(guān)政府部門(mén)選擇了一條“中庸之道”，即不但開(kāi)始探索利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房，而且表示將以“落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，適度放活宅基地使用權(quán)”為目標(biāo)在宅基地領(lǐng)域開(kāi)展宅基地“三權(quán)分置”改革。76國(guó)土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部：《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》（國(guó)土資發(fā)〔2017〕100號(hào)）2017年8月21日；中共中央、國(guó)務(wù)院：《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見(jiàn)》（2018年1月2日），第9部分第2要點(diǎn)。不過(guò)，如何在法律上落實(shí)這一改革目標(biāo)還需要進(jìn)一步研究。

其三，關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)的爭(zhēng)論，其實(shí)都與論者對(duì)“集體土地所有權(quán)”和“集體所有”法律性質(zhì)及其未來(lái)走向的認(rèn)識(shí)差異有關(guān)。在這一時(shí)期，有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)雖屬集體私權(quán)，體現(xiàn)的卻是集體成員的公有利益，且這種權(quán)利受到公法的嚴(yán)格管制，因此應(yīng)從社會(huì)法角度來(lái)認(rèn)識(shí)這種土地所有權(quán)的性質(zhì)和權(quán)能，即集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)是集體成員集體共有權(quán)，其核心功能是為集體成員提供社會(huì)保障。77韓松：《農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能》，載《法學(xué)研究》2014年第6期。正是基于這種觀點(diǎn)，韓松教授緊接著提出，一旦集體土地被規(guī)劃為城市建設(shè)區(qū)，那么國(guó)家無(wú)須征收就可以概括國(guó)有化方式取得對(duì)已經(jīng)城市化的原農(nóng)民集體土地的所有權(quán)，而集體和農(nóng)民則可以在集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地所有權(quán)之后享有國(guó)有建設(shè)用地的使用權(quán)。參見(jiàn)韓松：《城鎮(zhèn)化進(jìn)程中入市集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬及其與土地征收制度的協(xié)調(diào)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。不過(guò)，另外一些學(xué)者卻認(rèn)為，在新的歷史條件下，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織并不必然承擔(dān)社區(qū)范圍公共職能，伴隨著國(guó)家公權(quán)力在鄉(xiāng)村的逐步退卻以及農(nóng)村集體組織自身的實(shí)體化，集體土地從治理和生存保障工具逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫邆鋵?shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私權(quán)規(guī)范。78汪洋：《集體土地所有權(quán)的三重功能屬性——基于羅馬氏族與我國(guó)農(nóng)村集體土地的比較分析》，載《比較法研究》2014年第2期。為此，要進(jìn)一步推動(dòng)村委會(huì)與集體經(jīng)濟(jì)組織職能分立改革，將集體經(jīng)濟(jì)組織改造為民法上的自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的法人，并尊重和保障其所有權(quán)的核心權(quán)能——處分權(quán)。79前引陳小君文，第19—20頁(yè)；在此方向上，還可以參見(jiàn)楊青貴：《集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的困境及其出路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期。同時(shí)，要依法保障農(nóng)民個(gè)體在真正享有、自主行使土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的前提下，建立健全土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，做實(shí)農(nóng)民個(gè)體享有的宅基地使用權(quán)，強(qiáng)化其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，恢復(fù)自留地（山）權(quán)利作為保障農(nóng)民生活的類所有權(quán)性質(zhì)權(quán)利的本來(lái)面目。80耿卓：《農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀念轉(zhuǎn)變及其立法回應(yīng)——以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)為視角》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。然而，有學(xué)者反對(duì)說(shuō)，對(duì)農(nóng)民集體土地所有權(quán)處分權(quán)能的嚴(yán)格限制以至處分權(quán)能缺位并不是農(nóng)民集體土地所有權(quán)的缺陷，而正是農(nóng)民集體土地所有權(quán)的特點(diǎn)。81前引注77，韓松文。不過(guò)，韓松教授并不反對(duì)對(duì)集體資產(chǎn)進(jìn)行股份化改造，但改造后集體成員持有的是股份，并不涉及對(duì)集體資產(chǎn)實(shí)物的控制。集體成員如果退出集體可以取得其所享有股份的對(duì)價(jià)。參見(jiàn)韓松：《論農(nóng)民集體成員對(duì)集體土地資產(chǎn)的股份權(quán)》，載《法商研究》2014年第2期。還有反對(duì)的聲音走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為我國(guó)憲法所規(guī)定的土地“集體所有”不宜按照民法所有權(quán)理論來(lái)進(jìn)行界定，而只能依然將其視為是“在生產(chǎn)資料和生活資料無(wú)法迅速實(shí)現(xiàn)全民所有的情況下，不得不采取的過(guò)渡步驟和權(quán)宜之計(jì)”?！耙坏┘w土地上的全體農(nóng)民已經(jīng)完全城市化，原有的農(nóng)民集體這一土地所有權(quán)的主體也就當(dāng)然消滅成為‘無(wú)主物’，而無(wú)主的土地歸國(guó)家所有則是多數(shù)國(guó)家的共同做法?！?2黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。

因篇幅所限，本文無(wú)法對(duì)這些觀點(diǎn)各異的文章做出全面分析，這里需要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)現(xiàn)行《憲法》的序言和第6條宣布“中華人民共和國(guó)成立以后，我國(guó)社會(huì)逐步實(shí)現(xiàn)了由新民主主義到社會(huì)主義的過(guò)渡。生產(chǎn)資料私有制的社會(huì)主義改造已經(jīng)完成，人剝削人的制度已經(jīng)消滅，社會(huì)主義制度已經(jīng)確立”以及全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制都是社會(huì)主義公有制的重要組成部分時(shí)，集體土地所有權(quán)已經(jīng)不再是人民公社時(shí)期的過(guò)渡步驟和權(quán)宜之計(jì)，而是一種與其他所有權(quán)在法律地位上平等的所有權(quán)。就像有學(xué)者所指出的那樣，集體所有權(quán)在經(jīng)歷了“作為國(guó)家權(quán)力的組成部分”和“作為國(guó)家政策的組成部分”兩個(gè)階段之后，現(xiàn)在已經(jīng)擁有了“基本權(quán)利”的地位，83劉連泰：《“土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。在這個(gè)方向上，還有學(xué)者認(rèn)為“憲法中的集體土地所有權(quán)是一種有待具體化的制度性保障權(quán)利，與物權(quán)法中的集體土地所有權(quán)本質(zhì)相同，都是物權(quán)上的所有權(quán)?！苯t利：《農(nóng)地三權(quán)分置之下土地所有權(quán)的法律表達(dá)》，載《法學(xué)家》2017年第5期。另外還有學(xué)者認(rèn)為，“集體土地所有權(quán)符合基本權(quán)利的構(gòu)成要件，但具有時(shí)代性和強(qiáng)制性特征，屬于政策性基本權(quán)利?！崩詈Ｆ剑骸墩撧r(nóng)村土地屬于集體所有的憲法解釋》，載《政治與法律》2017年第6期。因此在當(dāng)下對(duì)“集體所有”進(jìn)行憲法解釋時(shí)，不能超出現(xiàn)行憲法所能承受的范圍。

（二）土地征收制度與集體建設(shè)用地入市改革

在這五年間，隨著對(duì)外學(xué)術(shù)交流的頻繁，我國(guó)法學(xué)界對(duì)域外土地征收補(bǔ)償制度的研究進(jìn)一步精細(xì)化，相關(guān)研究的準(zhǔn)確性和體系性也得到進(jìn)一步增強(qiáng)。84參見(jiàn)黃宇驍：《日本土地征收法制實(shí)踐及對(duì)我國(guó)的啟示——以公共利益與損失補(bǔ)償為中心》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第4期；袁治杰：《德國(guó)土地征收補(bǔ)償法律機(jī)制研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期；鄒愛(ài)華：《美國(guó)土地征收法的新發(fā)展及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期；衡愛(ài)民：《美國(guó)土地征收制度的歷史考察》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。十八屆三中全會(huì)明確提出要“縮小征地范圍，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”，因此如何協(xié)調(diào)征地制度與農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革之間的關(guān)系，也成了學(xué)者們討論的重點(diǎn)。

在這個(gè)階段，有多位學(xué)者觀察到，《土地管理法》所規(guī)定的集體土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中已經(jīng)失靈，征收補(bǔ)償價(jià)格基本不是按照該法第43條所規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行計(jì)算的，而是受到征收過(guò)程中征收人和被征收人力量對(duì)比的巨大影響，因此出現(xiàn)了征收補(bǔ)償價(jià)格畸高畸低同時(shí)存在的不正?，F(xiàn)象。85程雪陽(yáng)：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期；李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。對(duì)此，有學(xué)者提出，征收補(bǔ)償要以土地市場(chǎng)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，但不應(yīng)當(dāng)一次性將補(bǔ)償金全部支付給被征地人，應(yīng)當(dāng)把“土地使用權(quán)入股”作為土地征收補(bǔ)償方式的選項(xiàng)，從而保障農(nóng)民平等發(fā)展機(jī)會(huì)。86葉必豐：《城鎮(zhèn)化中土地征收補(bǔ)償?shù)钠降仍瓌t》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為，集體土地征收時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和房屋都應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的征收對(duì)象對(duì)待，因?yàn)檎厥褂脵?quán)的無(wú)期限性意味著其已經(jīng)演變?yōu)榻蹀r(nóng)民的私產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。87申建平：《對(duì)農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償范圍的反思》，載《比較法研究》2013年第2期。

而在征收目的方面，許多學(xué)者繼續(xù)堅(jiān)持“現(xiàn)行集體土地征收制度并非基于公益目的，正當(dāng)性存疑”的觀點(diǎn)，建議按照十八屆三中全會(huì)的改革精神，縮小其適用范圍，直至取消這種模式。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)“征收”和“征用”進(jìn)行區(qū)分來(lái)進(jìn)行。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)集體土地和房屋征收的對(duì)象，只應(yīng)包括集體土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)，而不包括國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等他物權(quán)。既然如此，那么基于非公益目的需要的建設(shè)用地使用權(quán)之供應(yīng)，就無(wú)須再適用征收制度，而可以直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)。88崔建遠(yuǎn)：《征收制度的調(diào)整及體系效應(yīng)》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。有學(xué)者同意這種思路，但認(rèn)為具體路徑應(yīng)該是，為了公共利益的需要，國(guó)家可以征用一定期限的集體土地使用權(quán)而不應(yīng)征收其所有權(quán)。期限屆滿后，為了公共利益的需要，國(guó)家可以繼續(xù)征用但需要重新補(bǔ)償。這樣，土地的集體所有并未改變，但集體土地所有權(quán)人卻可以獲得持續(xù)多次的補(bǔ)償。89葉必豐：《城鎮(zhèn)化中土地征收補(bǔ)償?shù)钠降仍瓌t》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期。

如果國(guó)家只能基于公共利益來(lái)征收集體土地，那如何面對(duì)《土地管理法》第43條第1款和第63條以及《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的規(guī)定呢？畢竟，集體土地一旦不經(jīng)過(guò)征收而直接有償出讓，那么就會(huì)直接違反這幾個(gè)條款的規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，《土地管理法》第43條、63 條所采取的措施侵犯了由“集體所有”制度所衍生出來(lái)的憲法第13 條意義上的集體財(cái)產(chǎn)權(quán)，不符合比例原則因而是違憲的。90李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期；王磊：《論我國(guó)土地征收征用中的違憲問(wèn)題》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期。但另外一些學(xué)者認(rèn)為，《土地管理法》的上述規(guī)定不但具有很強(qiáng)的合理性，而且還構(gòu)成了“中國(guó)土地制度的憲法秩序”，因此應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行而不是對(duì)其進(jìn)行修改。91桂華：《城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度合法性辨析——兼論我國(guó)土地憲法秩序》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期?！皩W(xué)術(shù)爭(zhēng)論”由此進(jìn)入憲法領(lǐng)域，而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于如何看待和理解我國(guó)《憲法》第10條關(guān)于土地制度的規(guī)定。

雖然在2003—2012年這十年間已經(jīng)有學(xué)者對(duì)憲法第10條開(kāi)展了研究，但相關(guān)研究并沒(méi)有取得廣泛共識(shí)，反而引發(fā)了更為激烈的爭(zhēng)論。具體來(lái)說(shuō)，學(xué)者們對(duì)該條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”提出了五種憲法解釋方案，92由于筆者之前在其他文章中已經(jīng)對(duì)這五種方案進(jìn)行了介紹和分析，因此這里不再重復(fù)?？梢詤⒁?jiàn)程雪陽(yáng)：《“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《政治與法律》2017年第3期；程雪陽(yáng)：《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期。尚未形成共識(shí)。還有學(xué)者甚至認(rèn)為，《憲法》第10條第1款所存在的問(wèn)題，是很難通過(guò)憲法解釋得到解決的，建議修改這個(gè)條文，改為“城市土地屬于國(guó)家所有，已經(jīng)屬于集體所有的除外”。93溫世揚(yáng)：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期。另外一種意見(jiàn)則認(rèn)為，與其修改《憲法》第10條第1款，不如在第10條第4款“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”之后增加“集體土地所有權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓給國(guó)家”的規(guī)定。94王克穩(wěn)：《我國(guó)集體土地征收制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。

然而，并不是所有的人都認(rèn)為集體（經(jīng)營(yíng)性）建設(shè)用地可以不經(jīng)過(guò)征收直接入市。比如有學(xué)者認(rèn)為，通過(guò)“以政府和集體對(duì)土地供需雙方的雙重代表和雙向協(xié)調(diào)為組織基礎(chǔ)的流轉(zhuǎn)機(jī)制”，我國(guó)實(shí)現(xiàn)了土地使用權(quán)以及所有權(quán)順暢流轉(zhuǎn)，政府可以降低征收土地的成本，中國(guó)企業(yè)可以擁有低價(jià)的工業(yè)用地和廉價(jià)的農(nóng)民工，然后“才有‘中國(guó)制造’，才有中國(guó)經(jīng)濟(jì)三十年來(lái)的‘超常增長(zhǎng)’，也才有全世界的廉價(jià)商品，才有歐美國(guó)家近二十年的福利生活”。這種“土地流轉(zhuǎn)的中國(guó)模式”應(yīng)該繼續(xù)鞏固和完善，而不能自我否定。95凌斌：《土地流轉(zhuǎn)的中國(guó)模式——組織基礎(chǔ)與運(yùn)行機(jī)制》，載《法學(xué)研究》2014年第6期。更不是所有的人都認(rèn)為《憲法》第10條第1款和第2款關(guān)于土地所有權(quán)和土地所有制的規(guī)定存在問(wèn)題，而是認(rèn)為這些規(guī)定應(yīng)被視為一次“偉大的妥協(xié)”，標(biāo)志著實(shí)踐理性壓倒理論教條，是中國(guó)土地制度的重大憲制創(chuàng)新。具體表現(xiàn)是，在1982年憲法秩序之下，公共利益無(wú)須在征地個(gè)案中對(duì)具體目的做實(shí)體判斷，只需在抽象和形式意義上通過(guò)政府審批即可滿足，因?yàn)閷?duì)于修憲者來(lái)說(shuō)，國(guó)家天然是公共利益的唯一代言人。只要國(guó)家許可，任何征地都自然而然地合乎公共利益。96彭錞：《八二憲法土地條款:一個(gè)原旨主義的解釋》，載《法學(xué)研究》2016年第3期；彭錞：《“征地悖論”成立嗎?——八二憲法城市土地國(guó)有條款再解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期；在此方向上，張睿比彭錞更早提出“憲法第10條第1款的規(guī)定具有形式正當(dāng)性”這一觀點(diǎn)。參見(jiàn)張睿：《82憲法中土地所有權(quán)條款的正當(dāng)性基礎(chǔ)——基于社會(huì)正義與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論的分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。

是否存在“土地流轉(zhuǎn)的中國(guó)模式”，是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。但需要指出的是：（1）人們通常所說(shuō)的“流轉(zhuǎn)”一詞可以是物權(quán)性流轉(zhuǎn)（比如“轉(zhuǎn)讓”“互換”“入股”等），也可以是債權(quán)性流轉(zhuǎn)（比如“出租”“轉(zhuǎn)包”等），但無(wú)論如何，其只能是一種民事法律行為，而不能包括“征收”這種行政行為；（2）“任何體制，必要也罷，應(yīng)該也罷，好與不好也罷，一概不可能免費(fèi)運(yùn)行……好的東西，要是耗費(fèi)的運(yùn)行成本過(guò)大，甚至大過(guò)其帶來(lái)的收益，再好也要收?qǐng)觥！?7周其仁：《城鄉(xiāng)中國(guó)》，中信出版社2014年版，第63頁(yè)。我國(guó)現(xiàn)行的土地征收制度取得了巨大成就，但付出的管制成本（包括尋租成本，內(nèi)部性成本，信息成本、執(zhí)行成本等）不但是巨大的，而且還在不斷上升；98郭潔：《土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。（3）現(xiàn)行的土地征收制度及其所帶來(lái)的“土地財(cái)政”模式，雖然在一定時(shí)期內(nèi)為籌措經(jīng)濟(jì)建設(shè)所需的資金發(fā)揮了積極作用，但其嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的形象，積累了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致了貧富差距，妨礙了國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)；99符啟林：《論土地財(cái)政的歷史命運(yùn)》，載《比較法研究》2017年第6期。（4）當(dāng)下之所以要對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行解釋，一方面是因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范之間存在緊張關(guān)系，另一方面則是因?yàn)殡S著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全方位轉(zhuǎn)軌，我國(guó)的土地法實(shí)踐領(lǐng)域出現(xiàn)了許多在1982年修憲之時(shí)想象不到或預(yù)測(cè)不到的新現(xiàn)象和新問(wèn)題。此時(shí)，如果依然堅(jiān)持“原旨主義”的方法來(lái)理解憲法關(guān)于土地制度的規(guī)定，非但不利于緩和規(guī)范內(nèi)部的緊張關(guān)系以及規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的張力，反而可能會(huì)將憲法推向改革和社會(huì)發(fā)展的反面，并反向刺激“良性違憲”“法外的世界很精彩”等理論的發(fā)展。對(duì)此，不能不察。

（三）土地用途管制制度改革

在現(xiàn)行的土地用途管制領(lǐng)域，有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，不僅存在“成本奇高”的問(wèn)題，還存在嚴(yán)重的“制度失靈”，其具體表現(xiàn)是違法用地大量存在且有逐漸上升的趨勢(shì)。對(duì)于這一問(wèn)題，有學(xué)者主張建立“私法與公法結(jié)合的激勵(lì)性管制”模式，從而在確保公法管制的前提下，容納以市場(chǎng)為導(dǎo)向和以私法化方式來(lái)配置管制資源的需求。100郭潔：《土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為，解決這些問(wèn)題的關(guān)鍵在于，要將土地規(guī)劃管理的重心放在最小自治體（比如小城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治體）方面，并將土地規(guī)劃?rùn)?quán)作為地方自治權(quán)的重要組成部分予以確認(rèn)，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)“積極強(qiáng)干預(yù)規(guī)劃”向“消極弱干預(yù)規(guī)劃”理念的轉(zhuǎn)變，盡可能弱化強(qiáng)制性規(guī)劃的規(guī)范約束，摒棄機(jī)械刻板的功能分區(qū)方法，建立包容性功能分區(qū)原則，給規(guī)劃的功能分區(qū)注入多樣性、可塑性元素。101黨國(guó)英、吳文媛：《土地規(guī)劃管理改革：權(quán)利調(diào)整與法治建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。不過(guò)，法律界的學(xué)者們對(duì)如何盡快改革計(jì)劃指標(biāo)式的土地用途管制模式，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)“多規(guī)合一”，建立符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的規(guī)劃管制體系，關(guān)注并不多。

在土地用途管制與土地發(fā)展權(quán)的關(guān)系方面，有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)學(xué)界自20世紀(jì)90年代以來(lái)對(duì)土地發(fā)展權(quán)研究了二十多年，但對(duì)其歷史和理論梳理仍然存在很多偏差。具體來(lái)說(shuō)：（1）英國(guó)在1947年以后將土地發(fā)展權(quán)國(guó)有化僅僅是一個(gè)短暫且不成功的制度試錯(cuò)，并不構(gòu)成一種獨(dú)立的土地發(fā)展權(quán)模式；（2）約翰·穆勒、亨利·喬治以及孫中山等人雖然主張土地“漲價(jià)歸公”，但卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)征稅（比如單一土地稅）的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，并不支持“土地發(fā)展權(quán)國(guó)有化”。有學(xué)者提出，土地發(fā)展權(quán)自始至終都是土地所有權(quán)的組成部分，土地用途管制只是作為主權(quán)者的國(guó)家對(duì)土地發(fā)展權(quán)的干預(yù)和限制，而非土地發(fā)展權(quán)的來(lái)源。土地增值收益可以部分歸國(guó)家和社會(huì)共享，但應(yīng)當(dāng)通過(guò)“市場(chǎng)價(jià)格公平補(bǔ)償+合理征稅”模式以及“市場(chǎng)化的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移/土地發(fā)展權(quán)購(gòu)買(mǎi)”制度來(lái)落實(shí)。102參見(jiàn)程雪陽(yáng)：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。在這篇文章之前，黃瀧一和盧超已經(jīng)對(duì)美國(guó)土地開(kāi)發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移過(guò)程中所存在的開(kāi)發(fā)者負(fù)擔(dān)、違反正當(dāng)程序的策略性規(guī)劃等問(wèn)題進(jìn)行了出色的梳理和分析。參見(jiàn)黃瀧一：《美國(guó)可轉(zhuǎn)讓土地開(kāi)發(fā)權(quán)的歷史發(fā)展及相關(guān)法律問(wèn)題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第1期；盧超：《美國(guó)土地開(kāi)發(fā)者負(fù)擔(dān)政策及其司法審查議題——基于規(guī)制國(guó)家的視角》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第3期。有趣的是，黃瀧一的文章將“土地開(kāi)發(fā)權(quán)”進(jìn)一步分類為“私法上的土地開(kāi)發(fā)權(quán)”（主要表現(xiàn)為地役權(quán)）和“公法上的開(kāi)發(fā)權(quán)”（主要表現(xiàn)為基于政府規(guī)劃設(shè)定容積率而產(chǎn)生的權(quán)利）。這種理論總結(jié)能否被中美法律學(xué)者接受，還有待進(jìn)一步觀察。彭錞2016年在對(duì)英國(guó)1942年的《厄斯瓦特報(bào)告》及其后續(xù)發(fā)展做出梳理之后，得出了“中國(guó)現(xiàn)行土地管理制度（在土地發(fā)展權(quán)這一問(wèn)題上）是英國(guó)曾經(jīng)考慮但最終放棄的方案”這一結(jié)論。這個(gè)觀察結(jié)論無(wú)疑是非常準(zhǔn)確的，遺憾的是，這篇文章混淆了“土地發(fā)展權(quán)屬于國(guó)家所有”與“土地發(fā)展權(quán)國(guó)有化”之間的區(qū)別，因此理論基礎(chǔ)并不牢固。參見(jiàn)彭錞：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益分配：中國(guó)問(wèn)題與英國(guó)經(jīng)驗(yàn)》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。

除了上述議題之外，學(xué)者們還對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期、農(nóng)地融資制度改革、建立土地銀行的必要性、經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押制度的建構(gòu)、土地整治、土地整理和土地儲(chǔ)備制度、不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善、土地領(lǐng)域執(zhí)法狀況的改革、土地征收決定的可訴性、地役權(quán)的發(fā)展、婦女土地權(quán)益的保護(hù)等問(wèn)題開(kāi)展了細(xì)致的研究，篇幅所限，這里不再一一進(jìn)行評(píng)述。

六、對(duì)我國(guó)土地法研究的初步反思

在1978—2017年的四十年間，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展以及國(guó)家治理的方式發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)歷并將繼續(xù)經(jīng)歷巨大的轉(zhuǎn)型。土地法律制度既是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度的重要組成部分，也是國(guó)家治理的重要環(huán)節(jié)，可謂關(guān)系重大。從CLSCI期刊過(guò)去四十年所發(fā)表的論文來(lái)看，學(xué)者們關(guān)于我國(guó)土地法律制度的研究逐漸取得了一些共識(shí)，但爭(zhēng)議和分歧依然存在，且相關(guān)爭(zhēng)議和分歧不僅存在于具體的制度領(lǐng)域，更體現(xiàn)在對(duì)諸多基礎(chǔ)性制度的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)方面；甚至在全面深化改革開(kāi)啟以后，有關(guān)爭(zhēng)論不但沒(méi)有停息，反而有愈演愈烈之勢(shì)。對(duì)于這些爭(zhēng)議和分歧，不能僅僅從土地法的研究層面來(lái)進(jìn)行觀察，因?yàn)橹詴?huì)產(chǎn)生這些爭(zhēng)議和分歧，與相關(guān)論者如何認(rèn)識(shí)和看待中國(guó)社會(huì)的發(fā)展和未來(lái)走向有關(guān)。對(duì)于一個(gè)處在劇烈轉(zhuǎn)型過(guò)程中的國(guó)家來(lái)說(shuō)，各種不同的聲音、看法和研究結(jié)論都有其獨(dú)特價(jià)值和意義，至少可以幫助決策者和各方更加全面客觀地來(lái)看待相關(guān)問(wèn)題的復(fù)雜性和多樣性，不至于過(guò)于偏激或者極端地看待土地制度領(lǐng)域所存在的問(wèn)題。從過(guò)去四十年所刊發(fā)的論文來(lái)看，法學(xué)研究者對(duì)于土地法律的研究，值得進(jìn)一步反思的問(wèn)題有：

首先，學(xué)術(shù)要進(jìn)行創(chuàng)新，但學(xué)術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)在前人研究的基礎(chǔ)上展開(kāi)，不能完全憑借自己的悟性或者想象力開(kāi)展學(xué)術(shù)研究。除了天才般的開(kāi)創(chuàng)性研究外，學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)重視文獻(xiàn)梳理工作。這不但可以讓學(xué)者們避開(kāi)重復(fù)研究和凌空高蹈的陷阱，而且可以幫助研究者在歷史和學(xué)術(shù)脈絡(luò)中尋找推動(dòng)學(xué)術(shù)向前發(fā)展的路徑，從而避免出現(xiàn)過(guò)多的“自以為是重大創(chuàng)新但實(shí)則是漏洞百出的虛妄之言”的學(xué)術(shù)作品。土地法律制度的研究具有直面現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)，這一點(diǎn)不容忽視，但直面現(xiàn)實(shí)并不意味著相關(guān)研究可以拋開(kāi)既有的術(shù)語(yǔ)、方法和成果，信馬由韁，完全自由發(fā)揮。牛頓曾說(shuō)“如果我看得更遠(yuǎn)一點(diǎn)的話，是因?yàn)槲艺驹诰奕说募绨蛏稀?，這則名言雖已人盡皆知，但落實(shí)起來(lái)并不容易。如果不做細(xì)致的文獻(xiàn)梳理工作，我們根本找不到“巨人的肩膀”位于何處。

其次，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)主要從法學(xué)研究的內(nèi)部視角來(lái)研究土地法律問(wèn)題，唯有如此，法律學(xué)者才能為土地制度的發(fā)展與完善提供其他學(xué)科無(wú)法（有效）提供的知識(shí)和解決方案。這當(dāng)然不是說(shuō)法律學(xué)者不應(yīng)當(dāng)關(guān)注政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題，更不是說(shuō)不能援引其他學(xué)科的知識(shí)或方法來(lái)處理土地法律問(wèn)題，而是說(shuō)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行法體系出發(fā)，在充分了解社會(huì)和吸收其他學(xué)科相關(guān)研究和知識(shí)的基礎(chǔ)上，專注于法律的理解、適用以及法律制度的改革問(wèn)題。有學(xué)者曾經(jīng)指出：“在我國(guó)土地法制的演進(jìn)中，法學(xué)并沒(méi)有提供多少智識(shí)貢獻(xiàn)，往往都是先有實(shí)踐中自發(fā)的探索，政府主管部門(mén)再試點(diǎn)鋪開(kāi)，形成黨的文件后，再在經(jīng)濟(jì)學(xué)界和管理學(xué)界的主導(dǎo)下啟動(dòng)法律的制定和修改?！?03高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。這種觀察總體上是成立的。不過(guò)，這種情況的出現(xiàn)不能完全歸結(jié)為法治環(huán)境不彰，執(zhí)政者和社會(huì)各界的法治意識(shí)淡薄等外在原因，法學(xué)界對(duì)于土地法研究的內(nèi)在不足也是重要原因。比如，我國(guó)的土地法研究至今依然沒(méi)有形成基本的概念范疇和理論范式，因而不但常常不能及時(shí)提供有關(guān)土地制度改革與完善的有效法學(xué)理論或法律制度解決方案，而且連概念和話語(yǔ)也出現(xiàn)了許多歧義和混亂。

最后，土地法涉及社會(huì)的方方面面，不是任何單一學(xué)科背景的部門(mén)法學(xué)者可以獨(dú)自擔(dān)當(dāng)?shù)摹难芯空叩膶W(xué)科角度來(lái)看，在1978—1997年前二十年間，法學(xué)界從事土地法律制度研究的學(xué)者主要是民法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)者，而在1998—2017年后二十年，行政法學(xué)、憲法學(xué)、環(huán)境法學(xué)以及社會(huì)法學(xué)等學(xué)科的研究者陸續(xù)加入土地法的研究當(dāng)中。這種研究主體上的變化和發(fā)展是我國(guó)土地法研究日趨繁榮和成熟的標(biāo)志。就研究方法來(lái)說(shuō)，現(xiàn)有的研究呈現(xiàn)出兩種明顯的趨勢(shì)：其一，無(wú)論是哪個(gè)學(xué)科的研究者，都開(kāi)始自覺(jué)打破部門(mén)法學(xué)科的壁壘，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)要將有關(guān)土地制度的規(guī)范看作一個(gè)整體，且要綜合公法、私法和社會(huì)法等法學(xué)內(nèi)部多學(xué)科視角來(lái)進(jìn)行體系化研究。其二，土地法的研究，越來(lái)越重視憲法對(duì)于具體土地法規(guī)范的合憲性控制功能，并希望通過(guò)憲法解釋或憲法修改來(lái)為土地法律制度的變革提供規(guī)范指引和變革依據(jù)。這些研究方法上的綜合和融貫，無(wú)疑是我國(guó)土地法研究進(jìn)步和日趨成熟的標(biāo)志。