侵權(quán)責(zé)任編起草的主要問題探討

張新寶

內(nèi)容提要：?民法典侵權(quán)責(zé)任編的起草應(yīng)當(dāng)樹立正確的侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)理念，突出損害賠償功能與過錯(cuò)責(zé)任原則，排除不應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的內(nèi)容。在過錯(cuò)責(zé)任一般條款中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定“損害”與“因果關(guān)系”兩個(gè)構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)完善精神損害賠償制度，增加精神損害賠償數(shù)額的考量因素，允許在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償訴訟。可以適當(dāng)擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，增加在侵害個(gè)人信息、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與失信聯(lián)合懲戒領(lǐng)域適用懲罰性賠償。應(yīng)當(dāng)將生態(tài)環(huán)境侵權(quán)的保護(hù)范圍主要限定在侵害民事權(quán)益。草案應(yīng)當(dāng)為信息技術(shù)人工智能可能帶來的新型侵權(quán)及早做好制度準(zhǔn)備。

引言

黨的十八屆四中全會提出了編纂民法典的歷史任務(wù)。作為民法典總則編的《民法總則》已經(jīng)于2017年3月獲得通過。立法部門隨即啟動了民法典各分編草案的起草審議工作。《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱草案一審稿）于2018年9月5日至11月3日面向社會征求意見，社會各界對此高度關(guān)注并廣泛參與，共有11萬余人提出44萬余條意見。目前，草案一審稿已經(jīng)經(jīng)過了較充分的審議，不久將開始草案的第二次審議工作。本文以草案一審稿的條文文本為基礎(chǔ)，嘗試探討民法典侵權(quán)責(zé)任編起草的若干主要問題，以期為民法典侵權(quán)責(zé)任編草案的完善盡一份力量。

一、以現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》為民法典侵權(quán)責(zé)任編起草的基礎(chǔ)

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月通過，2010年7月1日起施行，是民事單行法中最新的一部法律。應(yīng)當(dāng)說，這部《侵權(quán)責(zé)任法》總體上是不錯(cuò)的。它不僅對于《民法通則》中“民事責(zé)任”一章的規(guī)定進(jìn)行了優(yōu)化、修正與擴(kuò)充，而且對于多類特殊侵權(quán)行為進(jìn)行了專章規(guī)定。這使得司法實(shí)踐中侵權(quán)責(zé)任案件審判“有法可依”的程度大大提高。

在制定民法典分則侵權(quán)責(zé)任編的情況下，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》也存在需要修改完善和整合的事項(xiàng)。一是自其頒布以來，一些涉及侵權(quán)責(zé)任的新的法律和司法解釋陸續(xù)出臺或修改，為了使法律體系內(nèi)部更為協(xié)調(diào)，侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)對此予以回應(yīng)。二是隨著理論研究與司法實(shí)踐的進(jìn)一步展開，《侵權(quán)責(zé)任法》中的一些缺陷也不斷顯現(xiàn)，對于這些缺陷應(yīng)當(dāng)予以修正。三是隨著社會生活的迅猛發(fā)展，一些新的行為類型不斷出現(xiàn)，如何規(guī)范由此引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任需要由侵權(quán)責(zé)任編作出規(guī)定。四是黨的十八屆四中全會以來，依法治國方略不斷全面推進(jìn)而且明確提出了編纂民法典的任務(wù)。這就對民法典侵權(quán)責(zé)任編的起草提出了新要求和新標(biāo)準(zhǔn)。

侵權(quán)責(zé)任編作為民法典的一編，在立法體例上會不同于作為單行法的《侵權(quán)責(zé)任法》。一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》中一些已經(jīng)由民法總則編規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)該在侵權(quán)責(zé)任編中予以刪去；另一方面，侵權(quán)責(zé)任編是民法典的重要組成部分，民法典作為一部民事基本法，對于一些基本概念應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定，而不應(yīng)該依賴于特別法的引致。例如，對于產(chǎn)品責(zé)任而言，“產(chǎn)品”“缺陷”都是最核心的概念，但是不論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是目前的草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編都沒有對這些基本概念予以明確規(guī)定。再如，在機(jī)動車交通事故責(zé)任中，《侵權(quán)責(zé)任法》與草案一審稿都仍然以引致性條文規(guī)定“機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”。因此，筆者認(rèn)為，未來的民法典對于這些基本概念和基本請求權(quán)規(guī)范都應(yīng)該增加規(guī)定。

二、對于近年來有關(guān)司法解釋的吸收

（一）概述

自《侵權(quán)責(zé)任法》通過以來，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的較為重要的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的司法解釋主要有：《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕19號）；《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕11號）；《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號）；《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20號）；《最高人民法院關(guān)于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕23號）。

還有一些司法解釋雖然不是以解釋侵權(quán)責(zé)任或損害賠償為主要內(nèi)容，但是其中也有一些零星條文涉及了侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)內(nèi)容，在司法實(shí)踐中起著十分重大的作用。

（二）有些司法解釋的規(guī)定補(bǔ)充了法律的漏洞，應(yīng)當(dāng)吸收到立法中來

在這些司法解釋中，有部分條文規(guī)定的內(nèi)容是十分重要的，在一定程度上補(bǔ)充了法律的漏洞。對于這些司法解釋的相關(guān)條文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)考慮吸收到立法中來。例如，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕11號）第9條規(guī)定了認(rèn)定《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”的考慮因素，鑒于“知道”這一概念是第36條中最為核心的概念，但是第36條并沒有規(guī)定“知道”與否的考慮因素或判斷標(biāo)準(zhǔn)，而“知道”又是一個(gè)十分模糊且抽象的概念術(shù)語，因此可以考慮將該條司法解釋的規(guī)定吸收到法律規(guī)定中來。

（三）有些司法解釋的內(nèi)容不錯(cuò)，但是從性質(zhì)上看仍然屬于法律適用問題，不宜上升為法律規(guī)定，仍然應(yīng)以司法解釋的形式存在

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過）第2條的規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。”因此，司法解釋的內(nèi)容主要是審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題，大部分司法解釋的條文內(nèi)容屬于司法適用層面的問題，這些規(guī)定不宜上升為法律規(guī)定，而應(yīng)該仍然以司法解釋的形式存在。絕大部分司法解釋的條文規(guī)定都屬于這一類型。

（四）有些司法解釋的規(guī)定不宜為法律所吸收

司法解釋是對于法律具體適用層面的規(guī)定，因此司法解釋的規(guī)定不能與法律的規(guī)定相沖突，也不能違背法律立法的基本精神。目前，絕大多數(shù)司法解釋的規(guī)定都是與法律規(guī)定相協(xié)調(diào)的，起到了更好地適用法律的作用；但還是存在一些與法律規(guī)定及其立法精神背離、沖突的司法解釋規(guī)定。對于這些司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以廢止或修正。刑事訴訟法相關(guān)司法解釋中對于刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)呐懦庖?guī)定，就是典型的例子。對于這一問題的詳細(xì)分析在下文精神損害賠償制度部分展開。

三、樹立正確的侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)理念

（一）突出損害賠償功能，弱化絕對權(quán)請求權(quán)功能

侵權(quán)責(zé)任法的核心功能在于填補(bǔ)損害。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》在第15條規(guī)定了8種主要的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，其中既包括賠償損失、恢復(fù)原狀，也包括返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙等；但是筆者認(rèn)為，未來的民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步突出損害賠償功能，適當(dāng)弱化絕對權(quán)請求權(quán)功能，草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編第二章“責(zé)任承擔(dān)”章名應(yīng)修改為“損害賠償”。

第一，損害賠償（包括賠償損失與恢復(fù)原狀）始終是侵權(quán)責(zé)任的主要責(zé)任承擔(dān)方式，侵權(quán)責(zé)任法的主要制度也是圍繞著損害賠償與恢復(fù)原狀而設(shè)計(jì)的。停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)（原物）、消除危險(xiǎn)、排除妨礙等絕對權(quán)請求權(quán)的責(zé)任方式至少不是侵權(quán)責(zé)任的主要責(zé)任承擔(dān)方式。

第二，目前《民法總則》第179條已經(jīng)系統(tǒng)規(guī)定了民事責(zé)任的承擔(dān)方式，而且在草案一審稿中的人格權(quán)編、物權(quán)編部分，也對于絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容作出了一定的規(guī)定。在一些特殊情況下，物權(quán)編或人格權(quán)編的規(guī)定較之侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定能為民事主體的民事權(quán)益提供更為完備的保護(hù)。例如，作為侵權(quán)責(zé)任的原物返還請求權(quán)并不能完全救濟(jì)所有權(quán)與占有分離的情況。1參見王洪亮：《原物返還請求權(quán)：物上請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)家》2014年第1期。因此，由人格權(quán)編和物權(quán)編來加強(qiáng)絕對權(quán)請求權(quán)的保護(hù)，是較為合適的做法。

（二）強(qiáng)化過錯(cuò)責(zé)任原則，取消和稀泥的若干規(guī)定

過錯(cuò)責(zé)任是近現(xiàn)代侵權(quán)法的基石。除法律有明確規(guī)定的情形外，行為人沒有過錯(cuò)即不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只有在有過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！边@一規(guī)定被一些學(xué)者解釋為是侵權(quán)責(zé)任法中一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，即所謂“公平責(zé)任原則”。但是，從歸責(zé)原則的邏輯角度來看，過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則已經(jīng)構(gòu)成周延的歸責(zé)體系，不應(yīng)當(dāng)再存在獨(dú)立的所謂“公平責(zé)任原則”這一歸責(zé)原則。這一條文的爭議性很大，而且在實(shí)踐中極易被濫用與誤用，成為司法實(shí)踐“和稀泥”的重災(zāi)區(qū)。

草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編對于該條規(guī)定作了一些改變，但仍然整體保留下來。草案一審稿第962條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失?！惫P者認(rèn)為，雖然草案一審稿第962條將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中“根據(jù)實(shí)際情況”的表述變更為“依照法律的規(guī)定”，限定了適用此等和稀泥條款的條件（即需要依照法律明確規(guī)定），但是該條文仍然是不太妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第一，民法典侵權(quán)責(zé)任編所規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)與承擔(dān)，而該條文所針對的“分擔(dān)損失”并非是對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。這一條文即使需要規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則》部分，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編之中。

第二，該條規(guī)定與《民法總則》相關(guān)規(guī)定的精神在體系上并不自洽?！睹穹倓t》第6條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”草案一審稿第962條所指的“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的”這一情況顯然并不是指依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的情形，而是指在過錯(cuò)責(zé)任原則下因雙方都不存在過錯(cuò)而難以成立侵權(quán)責(zé)任的情形。在這一情形下，很難講受害人或行為人負(fù)有某種法律上的“義務(wù)”，其實(shí)質(zhì)僅僅是對于損失的一種公平分擔(dān)。因此，很難講草案一審稿第962條是民法公平原則在侵權(quán)責(zé)任編的具體化。

此外，《民法總則》第182條第2款規(guī)定：“危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償?！痹诰o急避險(xiǎn)中，如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，應(yīng)當(dāng)符合草案一審稿第962條所稱的“對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的”這一情形，但是第182條規(guī)定此種情形下緊急避險(xiǎn)人僅僅是“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”。這與草案一審稿第962條中“由雙方分擔(dān)損失”顯然有本質(zhì)的不同。鑒于第182條已經(jīng)是生效的法律條文，而且規(guī)定在統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編的總則部分，因此侵權(quán)責(zé)任編的具體條文規(guī)定不應(yīng)當(dāng)與其相違背。

（三）正確認(rèn)識侵權(quán)責(zé)任法的主要立法目的與規(guī)范意義，排除不屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的內(nèi)容

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款明確規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢?，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的主要是民事主體的民事權(quán)益，而不是社會公共利益等其他法益。因此，一些以保護(hù)社會公共利益等其他法益為目的的制度條文不宜規(guī)定在民法典侵權(quán)責(zé)任編之中。例如，目前草案一審稿在侵權(quán)責(zé)任編中對于環(huán)境民事公益訴訟的內(nèi)容作出了大量的規(guī)定，這在體系上是不合適的。

此外，適用過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型原則上應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)責(zé)任一般條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)，而沒有必要在侵權(quán)責(zé)任編的具體章節(jié)中再重復(fù)予以規(guī)定。例如，草案一審稿第1003條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨礙醫(yī)務(wù)人員工作、生活，侵害醫(yī)務(wù)人員權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”這一條文的規(guī)定一方面僅僅是對于一般侵權(quán)行為的具體化（其仍然適用過錯(cuò)責(zé)任原則），另一方面是對于所有法律責(zé)任的總括規(guī)定（既包括侵權(quán)責(zé)任，也可能包括行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任）。因此，這一條文沒有必要規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編“醫(yī)療損害責(zé)任”一章中。

四、建立完整的過錯(cuò)責(zé)任一般條款

《侵權(quán)責(zé)任法》中的過錯(cuò)責(zé)任一般條款是指該法的第6條，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄案鶕?jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”草案一審稿第944條完全繼承了這一規(guī)定。

理論上講，所有的過錯(cuò)侵權(quán)行為所引起的侵權(quán)責(zé)任都應(yīng)該以該條規(guī)定作為請求權(quán)基礎(chǔ)。但是，這一條文卻存在嚴(yán)重的缺陷，而使其無法成為一個(gè)完整、科學(xué)的過錯(cuò)責(zé)任一般條款。這一條文主要存在以下兩方面的缺陷。

第一，第6條的規(guī)定難以適用于所有的侵權(quán)責(zé)任方式。對于典型的侵權(quán)責(zé)任方式而言（如賠償損失、恢復(fù)原狀），除法律另有規(guī)定之外，“過錯(cuò)”是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。但是，對于一些特殊的侵權(quán)責(zé)任方式而言，諸如“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)”等，承擔(dān)該侵權(quán)責(zé)任并不以行為人具有過錯(cuò)為要件。2參見魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第2期；崔建遠(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2010年第2期。停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)這三種侵權(quán)責(zé)任方式一般被認(rèn)為是具有預(yù)防性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任方式。在世界范圍內(nèi)，損害的預(yù)防已經(jīng)引起越來越多的關(guān)注。《歐洲示范民法典草案》與《歐洲侵權(quán)法原則》這兩個(gè)較具影響力的比較法文件都以明確的條文規(guī)定了損害預(yù)防的問題。3《歐洲示范民法典草案》第6卷第1：102條；《歐洲侵權(quán)法原則》第2：104條。參見歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第312頁；歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第4頁。這三種侵權(quán)責(zé)任方式，關(guān)注的是一種“不法的狀態(tài)”，而非“侵權(quán)行為”。只要存在“危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全”的情形，即可要求責(zé)任方改變、消除這一不法狀態(tài)的存在。4參見張新寶：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。而返還財(cái)產(chǎn)這一責(zé)任方式，在本質(zhì)上更多的是一種物上請求權(quán)的行使，也不以過錯(cuò)作為責(zé)任構(gòu)成要件。因此，第6條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，僅適用于部分侵權(quán)責(zé)任方式，而不是完全適用于所有侵權(quán)責(zé)任方式?；谶@一認(rèn)識，筆者認(rèn)為第6條籠統(tǒng)地規(guī)定因“過錯(cuò)”而應(yīng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)任”，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，第6條的規(guī)定無法作為完整的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。如上所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條是過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。所有過錯(cuò)侵權(quán)的受害人都可以依據(jù)該條規(guī)定請求行為人承擔(dān)賠償損失、恢復(fù)原狀的侵權(quán)責(zé)任。但是，第6條在嚴(yán)格意義上卻并不能成為完整的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范條文。第6條第1款規(guī)定，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。其中規(guī)定了“過錯(cuò)”“侵害行為”兩個(gè)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，但是卻沒有規(guī)定“損害”以及與此相關(guān)的“因果關(guān)系”兩個(gè)構(gòu)成要件。而對于賠償損失、恢復(fù)原狀等侵權(quán)責(zé)任而言，無損害則無侵權(quán)（賠償損失、恢復(fù)原狀）責(zé)任。因此，僅僅滿足第6條第1款的規(guī)定尚難以確定地構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。在這一意義上，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定將與《民法總則》第120條的規(guī)定相同，都成為一條宣示性的條款。后者規(guī)定：“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?；谶@一認(rèn)識，筆者主張應(yīng)當(dāng)將“損害”和“因果關(guān)系”要件納入第6條的規(guī)定之中。綜觀各國的侵權(quán)責(zé)任一般條款，也都明確規(guī)定“損害”與“因果關(guān)系”這兩個(gè)要件。5例如《法國民法典》第1382條、《德國民法典》第823條都明確規(guī)定了“造成損害”。

但是，目前的草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編第944條并沒有對于這一缺陷予以修正，而是完全沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，該條文應(yīng)該作如下修改：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，其不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

五、對“相應(yīng)責(zé)任”和“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”做體系化整理

《民法總則》在第八章“民事責(zé)任”中規(guī)定了兩種共同民事責(zé)任類型：一是第177條規(guī)定的按份責(zé)任，二是第178條規(guī)定的連帶責(zé)任。這兩種責(zé)任類型是民事責(zé)任的典型形態(tài)，在民法的各個(gè)部分中都可能存在。但是，在民法典的具體條文中，還有以下兩種責(zé)任類型的表述：一是“相應(yīng)的責(zé)任”，二是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。筆者認(rèn)為，對于這兩種民事責(zé)任類型，應(yīng)當(dāng)作體系化的整理和規(guī)定，分述如下。

（一）關(guān)于“相應(yīng)的責(zé)任”

在草案一審稿的合同編中，也存在一些條文規(guī)定了“相應(yīng)的責(zé)任”，主要是草案一審稿合同編第179條第2款、第382條第2款、第472條第2款、第576條第3款。草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編中涉及“相應(yīng)的責(zé)任”的，主要有草案一審稿第948條第2款、第951條、第965條、第968條第1款、第987條、第999條。鑒于“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”與純粹的“相應(yīng)的責(zé)任”之間存在較大的不同，因此“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”留待下文詳述，此處先討論“相應(yīng)的責(zé)任”。

從這些條文的規(guī)定來看，“相應(yīng)的責(zé)任”在本質(zhì)上是一種按份責(zé)任，這與《民法總則》第177條的規(guī)定是一致的。該條規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)按份責(zé)任，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任?！边@與草案一審稿第951條的規(guī)定幾乎是完全一致的。6草案第951條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈莅敢粚徃搴贤幣c侵權(quán)責(zé)任編中其他規(guī)定“相應(yīng)的責(zé)任”的條文幾乎都是對于“相應(yīng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化。

從《民法總則》第177條來看，很難直接準(zhǔn)確推知“相應(yīng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤按_定（民事）責(zé)任大小”的因素并不是一成不變的，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件存在相當(dāng)?shù)牟煌５菑牟莅敢粚徃迩謾?quán)責(zé)任編第951條的規(guī)定來看，要明確“侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任大小”，則顯然容易得多。一般認(rèn)為，決定侵權(quán)責(zé)任份額大小的，主要就是過錯(cuò)程度和原因力大小。

而從前述草案一審稿合同編和侵權(quán)責(zé)任編的各具體條文規(guī)定來看，也可以發(fā)現(xiàn)判斷“相應(yīng)”的標(biāo)準(zhǔn)主要就是過錯(cuò)程度和原因力大小。但是在大多數(shù)情況下，過錯(cuò)程度的判斷和原因力大小的判斷都不是能夠完全客觀量化的（部分情況下原因力大小可以較為客觀地量化），而是有賴于司法實(shí)踐中裁判者的主觀裁量。唯須注意，在衡量“相應(yīng)的責(zé)任”時(shí)，不應(yīng)該將過錯(cuò)程度與原因力大小完全割裂開來，而是應(yīng)該將二者結(jié)合起來綜合考慮。7張新寶：《我國侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。

（二）關(guān)于“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”

不同于“相應(yīng)的責(zé)任”散見于草案一審稿的多編規(guī)定之中，“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”僅規(guī)定在草案一審稿第973條第2款8草案第973條第2款：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償?！焙偷?76條9草案第976條：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的第三人人身損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后可以向第三人追償?！敝?，分別是第三人侵權(quán)中經(jīng)營者、管理者或組織者未盡安全保障義務(wù)的情形和教育機(jī)構(gòu)中第三人侵害非完全民事行為能力人而教育機(jī)構(gòu)未盡管理職責(zé)的情形?！跋鄳?yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”中“相應(yīng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)與前述并無二致。需要討論的是其中“補(bǔ)充”的含義。對此作如下說明。

第一，“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的歸責(zé)基礎(chǔ)是補(bǔ)充責(zé)任人存在“過錯(cuò)”?！跋鄳?yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”僅適用于存在三方民事主體的情形中。其中第一方是直接加害人，第二方是受害人，第三方是負(fù)有安全保障義務(wù)或管理職責(zé)的民事主體。第三方所負(fù)的責(zé)任是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”；如果第三方不存在過錯(cuò)，則無須承擔(dān)任何補(bǔ)充責(zé)任。

第二，補(bǔ)充責(zé)任的賠償范圍是補(bǔ)充性的，其在求償順序上是第二位的。換言之，在直接責(zé)任主體能夠承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，并不需要由第三方承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，只有在直接責(zé)任主體無法確定或者無力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，才需要由第三方承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。但是，在承擔(dān)的范圍上究竟是全部補(bǔ)充承擔(dān)，還是部分補(bǔ)充承擔(dān)，法律沒有作明確的規(guī)定，而需要在司法實(shí)踐中綜合確定。10參見張新寶：《我國侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。筆者認(rèn)為，這種承擔(dān)范圍的“補(bǔ)充性”至少體現(xiàn)在補(bǔ)充責(zé)任人不承擔(dān)“主要責(zé)任”，即補(bǔ)充責(zé)任人在責(zé)任承擔(dān)的比例上不應(yīng)當(dāng)超過50%；否則，如果由補(bǔ)充責(zé)任人來承擔(dān)主要責(zé)任，就難謂之“補(bǔ)充”責(zé)任。這種補(bǔ)充性和求償順序的第二性可以基于以下法理進(jìn)行理解。在適用相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的情形下，直接加害人的侵權(quán)行為已經(jīng)能夠構(gòu)成全部的因果關(guān)系，因此由其承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任并無不妥。但是第三方未盡法定義務(wù)（安全保障義務(wù)、管理職責(zé)）對于損害的發(fā)生也存在一定的因果關(guān)系與過錯(cuò)。其與直接侵權(quán)人不同的是：第三方的過錯(cuò)是消極不作為的過錯(cuò)，而直接侵權(quán)人的過錯(cuò)是積極的（加害）作為的過錯(cuò)；第三方的不作為所起的原因力是間接的，而直接侵權(quán)人的積極加害行為所起的原因力是直接的。

第三，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后的追償權(quán)問題。補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后，是否能夠向直接侵權(quán)人追償，這是一個(gè)值得討論的問題。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第6、9、11條規(guī)定了安全保障義務(wù)人與雇主的追償權(quán)，但第7條并沒有規(guī)定教育機(jī)構(gòu)的追償權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第34、37、40條則都沒有規(guī)定這些補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)。草案一審稿一方面在第967條第2款將《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定的勞務(wù)派遣單位的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”修改為“相應(yīng)的責(zé)任”；另一方面則在第973、976條又賦予了安全保障義務(wù)人與教育機(jī)構(gòu)對于直接侵權(quán)人的追償權(quán)。筆者認(rèn)為，關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任人是否享有追償權(quán)的問題，有必要由立法機(jī)關(guān)作完整、全面的利益衡量后再作出立法決定?；究紤]是，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之后不宜享有追償權(quán)，因?yàn)槠涑袚?dān)補(bǔ)充責(zé)任的基礎(chǔ)是過錯(cuò)；對于自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任（包括補(bǔ)充責(zé)任和相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任）而不追償，于法理有據(jù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為民法典草案侵權(quán)責(zé)任編有必要對于“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的賠償責(zé)任范圍作出原則性的規(guī)定，以利于這一責(zé)任類型在司法實(shí)踐中能夠有序、合理地適用。

六、重新認(rèn)識和構(gòu)建精神損害賠償制度

（一）刑事案件中精神損害賠償?shù)谋匾?/h3>

《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！痹谛淌虑趾χ?，同樣有可能存在“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害”的情形。而且，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條已經(jīng)明確規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄耙蛲恍袨閼?yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”《民法總則》第187條再次對這一責(zé)任承擔(dān)規(guī)則予以規(guī)定和強(qiáng)調(diào)。因此，刑事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)不影響民事責(zé)任的承擔(dān)。在刑事侵害中侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，仍然應(yīng)當(dāng)賠償受害人的精神損害。

但是，司法實(shí)踐在刑事附帶民事案件中長期拒絕對于受害人予以精神損害賠償。在2002年施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕17號）中即明確規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！彪m然最高人民法院在2015年廢止了這一司法解釋，但是目前仍然有效的最高人民法院于2012年通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《刑訴法解釋》）第138條仍然規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟?！薄耙蚴艿椒缸锴址?，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理?！?/p>

筆者認(rèn)為，這一司法解釋的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》的基本精神與規(guī)定不相符合，應(yīng)當(dāng)予以廢除。具體理由如下。

第一，刑事附帶民事訴訟中的民事部分在本質(zhì)上仍然是民事訴訟。如果將刑事附帶民事訴訟作為一個(gè)整體，對于其究屬刑事訴訟還是民事訴訟在理論上多有爭議。11具體可參見劉德法：《對精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌?，載《中州學(xué)刊》2013年第3期。但是，至少就其中的附帶民事訴訟部分而言，其在性質(zhì)上仍然是民事訴訟，對于該民事訴訟部分的司法裁判應(yīng)當(dāng)適用民事法律而非刑事法律。

第二，刑事責(zé)任與民事責(zé)任是不同的法律責(zé)任，二者之間并不必然影響。雖然關(guān)于刑法所保護(hù)的究竟是何種法益在理論上存在爭辯，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到刑事責(zé)任和民事責(zé)任并不是相互排斥的關(guān)系，刑事責(zé)任的承擔(dān)與否并不必然影響到民事責(zé)任的承擔(dān)。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》第4條與《民法總則》第187條已經(jīng)對此明確予以規(guī)定的情況下，《刑訴法解釋》完全排斥刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償，顯有不妥。

第三，在承認(rèn)人身損害、物質(zhì)損失民事賠償?shù)耐瑫r(shí)否認(rèn)精神損失的民事賠償，在邏輯上難以自洽?！缎淘V法解釋》一方面肯定了人身損害、物質(zhì)損害的可賠償性，另一方面卻完全排斥精神損害的賠償。這一規(guī)定顯然將人身損害、物質(zhì)損害同精神損害對立起來，其暗含的意思是精神損害是“低一級”的損害。這一觀點(diǎn)實(shí)在不能為現(xiàn)代法制所認(rèn)同。精神損害同樣是損害，同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，而不應(yīng)該受到區(qū)別對待。

第四，刑事附帶民事訴訟的制度目的是為了提高司法效率，其不能成為限制民事主體主張民事權(quán)益的制度禁錮。提高司法效率是構(gòu)建刑事附帶民事訴訟這一制度的初衷，但是有證據(jù)表明，司法實(shí)踐中這一制度存在很大的缺陷。其不僅不能起到有效減輕訴累的效果，反而使得被告人的民事權(quán)益在很大程度上被剝奪、受害人的合法權(quán)益得不到全面保障。12參見北京市第一中級人民法院刑一庭：《關(guān)于刑事附帶民事訴訟面臨的司法困境及其解決對策的調(diào)研報(bào)告》，載《法律適用》2007年第7期。筆者認(rèn)為，這一制度缺陷應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚?；就保障被害人的精神損害能夠依法得以救濟(jì)而言，《刑訴法解釋》第138條第2款應(yīng)當(dāng)予以廢除。

（二）確定精神損害賠償數(shù)額的考量因素

草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編第960條規(guī)定了精神損害賠償制度：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。”“故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！辈莅傅牡?款與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定基本相同。第2款的規(guī)定是吸收了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）第4條的內(nèi)容，而予以新增規(guī)定的。筆者認(rèn)為，草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編對于精神損害賠償制度作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這一立法方向是正確的，有利于精神損害賠償制度在司法實(shí)踐中的適用；但目前草案一審稿對此的細(xì)化程度較為有限。筆者認(rèn)為可以考慮在民法典侵權(quán)責(zé)任編中增加規(guī)定確定精神損害賠償數(shù)額的考量因素。

上述司法解釋第10條已經(jīng)對于確定精神損害賠償數(shù)額的考慮因素進(jìn)行了規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！薄胺?、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

需要指出的是，在全國人大常委會法工委發(fā)送給中國法學(xué)會征求意見的《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案征求意見稿）》中，曾經(jīng)在第20條總體吸收了這一司法解釋條文的規(guī)定（個(gè)別參考因素進(jìn)行了刪除）；但是，在最終面向社會大眾公布的民法典各分編草案中，卻刪去了這一規(guī)定。筆者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編可以參考該司法解釋第10條的規(guī)定，規(guī)定精神損害賠償數(shù)額的參考因素。

精神損害本身無法用金錢數(shù)額進(jìn)行衡量，但是精神損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)該與精神損害的嚴(yán)重程度相一致。侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵害手段、場合、行為方式、侵權(quán)行為所造成的后果是衡量被侵權(quán)人精神損害程度的重要因素。越是表現(xiàn)為故意甚至惡意的主觀狀態(tài)，在越為公開的場合，以越為惡劣的加害手段侵害被侵權(quán)人，對被侵權(quán)人造成越為嚴(yán)重的后果，則被侵權(quán)人所受精神損害的程度就越深，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額也就越高。

將侵權(quán)人的獲利情況納入考量范圍，這是任何人不得從侵害行為中獲利這一侵權(quán)法法理的要求。

但是，上述司法解釋第10條還將侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力納入確定精神損害賠償數(shù)額的考量因素。筆者認(rèn)為，被侵權(quán)人所受精神損害的程度與侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況沒有關(guān)系；侵權(quán)人經(jīng)濟(jì)狀況的好壞不應(yīng)成為其所應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償數(shù)額多寡的考慮因素。因此，建議立法時(shí)刪除這一考量因素。

七、擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅規(guī)定了個(gè)別的適用懲罰性賠償?shù)臈l文，即該法第47條：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！贝送?，還有兩部特別法也規(guī)定了懲罰性賠償，分別是《食品安全法》第148條第2款和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條。

與這些法律零散規(guī)定懲罰性賠償不同，《民法總則》第179條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定?！庇纱艘?guī)定可知，《民法總則》已經(jīng)將懲罰性賠償提升為一般性規(guī)則。但是從目前的草案一審稿來看，其對于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定還是較為保守，僅有兩個(gè)條文規(guī)定了懲罰性賠償：一是草案一審稿第982條對于產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償制度予以了保留；二是草案一審稿第1008條增加規(guī)定了損害生態(tài)環(huán)境的懲罰性賠償，“侵權(quán)人故意違反國家規(guī)定損害生態(tài)環(huán)境的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”。不過，其對于產(chǎn)品責(zé)任、生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任懲罰性賠償?shù)木唧w倍數(shù)都沒有做出明確的規(guī)定。未來在司法實(shí)踐中是否可能出現(xiàn)類似于美國法上的巨額懲罰性賠償?shù)那闆r，值得觀察。

筆者認(rèn)為，有必要考慮在民法典侵權(quán)責(zé)任編中擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。例如，可以考慮在侵害個(gè)人信息領(lǐng)域適用懲罰性賠償。還需要注意到，國務(wù)院有些行政法規(guī)等規(guī)范性文件要求在特定領(lǐng)域施行懲罰性賠償制度。如何將這些規(guī)范性文件的規(guī)定通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ɑ顒由仙秊榉?，對于相?yīng)的懲罰性賠償制度進(jìn)行正式的規(guī)定，是接下來應(yīng)該推動的工作。從這些規(guī)范性文件的具體規(guī)定來看，主要集中在以下領(lǐng)域。

第一，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域。《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》（國發(fā)〔2015〕71號）等大量行政法規(guī)都強(qiáng)調(diào)要在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域?qū)嵤土P性賠償制度。

第二，經(jīng)營者失信聯(lián)合懲戒領(lǐng)域?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會議重點(diǎn)任務(wù)分工方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕57號）就明確提出，“加快實(shí)行巨額懲罰性賠償制度，建立完善跨地域、跨部門、跨行業(yè)的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制，讓違法經(jīng)營者付出高昂代價(jià)（國家發(fā)展改革委、工商總局、質(zhì)檢總局、國務(wù)院法制辦牽頭，國務(wù)院相關(guān)部門按職責(zé)分工負(fù)責(zé)）”。

八、強(qiáng)化破壞生態(tài)污染環(huán)境的侵權(quán)責(zé)任

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第八章構(gòu)建了環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的基本框架。這一框架總體上是適當(dāng)?shù)?，但自《侵?quán)責(zé)任法》施行以來，在生態(tài)環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域中出現(xiàn)了一些新情況。對于這些新情況，在起草民法典草案侵權(quán)責(zé)任編時(shí)需要予以應(yīng)對。

首先，黨的十八大報(bào)告提出了建設(shè)生態(tài)文明的目標(biāo)。這對于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)制度提出了更高的要求。其次，2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》增加了破壞生態(tài)侵權(quán)，并規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但目前《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有破壞生態(tài)侵權(quán)的特別規(guī)定。再次，環(huán)境民事公益訴訟制度目前已經(jīng)基本建立。但對于環(huán)境民事公益訴訟制度與生態(tài)環(huán)境侵權(quán)制度的關(guān)系，仍然需要進(jìn)一步厘清。

面對上述三個(gè)方面的新情況，對于現(xiàn)行的環(huán)境侵權(quán)制度，有必要在繼承的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。草案一審稿侵權(quán)責(zé)任編第七章“生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任”相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第八章“環(huán)境污染責(zé)任”，存在以下幾方面的變化。

第一是增加規(guī)定了生態(tài)損害責(zé)任，并且適用與環(huán)境損害責(zé)任相同的規(guī)則體系，例如同樣適用無過錯(cuò)責(zé)任原則以及因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則等。生態(tài)損害責(zé)任是否也一并適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，需要進(jìn)一步推敲。

第二是規(guī)定了故意損害生態(tài)環(huán)境的懲罰性賠償制度。這是懲罰性賠償制度在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的新應(yīng)用，對于遏制損害生態(tài)環(huán)境的行為應(yīng)當(dāng)能夠起到較強(qiáng)的作用，值得肯定。

第三是將環(huán)境污染（生態(tài)破壞）責(zé)任整體擴(kuò)張為“生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任”。這是該章的根本性變化?！肚謾?quán)責(zé)任法》第65條與草案一審稿第1004條存在本質(zhì)的不同。前者規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；后者規(guī)定：“損害生態(tài)環(huán)境的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第65條中的“造成損害”應(yīng)當(dāng)特指造成民事主體民事權(quán)益的損害。但是草案第1004條直接規(guī)定“損害生態(tài)環(huán)境的”，就將該章的保護(hù)范圍整個(gè)地?cái)U(kuò)展到“生態(tài)環(huán)境”本身。筆者認(rèn)為，草案目前的這一做法值得商榷。生態(tài)環(huán)境本身并不是一項(xiàng)民事權(quán)益，生態(tài)環(huán)境并不為某個(gè)特定的民事主體所單獨(dú)享有。直接保護(hù)生態(tài)環(huán)境本身，這與侵權(quán)責(zé)任法的部門法性質(zhì)難以兼容。草案一審稿第943條明確規(guī)定：“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系?！薄皳p害生態(tài)環(huán)境”難以整體納入“侵害民事權(quán)益”的范疇之內(nèi)。因此，筆者認(rèn)為目前草案在該章的立法方向應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正，不能僅僅基于保護(hù)生態(tài)環(huán)境的迫切需要就將原本不應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)責(zé)任編調(diào)整的內(nèi)容納入其中。

此外，筆者認(rèn)為，民法典草案在該章有必要增加規(guī)定企業(yè)法人等生態(tài)環(huán)境侵權(quán)中相關(guān)個(gè)人的責(zé)任。生態(tài)環(huán)境侵權(quán)在很多情況下都是以法人侵權(quán)的形式出現(xiàn)的。一般情況下，法人由于具有獨(dú)立的人格，其侵權(quán)責(zé)任也由法人獨(dú)立承擔(dān)，而與法人組織中的個(gè)人無關(guān)。但是，在特定情形下，仍有必要追究特定個(gè)人的責(zé)任。一方面，“揭開公司面紗”制度為追究特定個(gè)人的直索責(zé)任提供了理論依據(jù)；另一方面，追究特定個(gè)人的責(zé)任也是為了遏制個(gè)人將法人作為“行為工具”以規(guī)避生態(tài)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任這一情形的發(fā)生。需要注意的是，此處的個(gè)人責(zé)任，適用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在該個(gè)人具有過錯(cuò)時(shí)，才承擔(dān)連帶責(zé)任。對過錯(cuò)的判斷有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是“是否違反法律、行政法規(guī)、強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)”，這是主要標(biāo)準(zhǔn)；二是“是否明顯超出正常經(jīng)營需求”，這是輔助標(biāo)準(zhǔn)。13參見張新寶、汪榆淼：《污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的再法典化思考》，載《比較法研究》2016年第5期。

九、為信息技術(shù)人工智能帶來的新型侵權(quán)做好制度準(zhǔn)備

（一）強(qiáng)化侵害個(gè)人信息的侵權(quán)責(zé)任以及構(gòu)建必要的集團(tuán)訴訟制度

個(gè)人信息保護(hù)是當(dāng)前重要的立法課題之一。草案一審稿在人格權(quán)編已經(jīng)就個(gè)人信息保護(hù)問題進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任編作為為受到侵害的民事權(quán)益提供救濟(jì)的法律部門，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化侵害個(gè)人信息侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任編可以從以下幾個(gè)方面對此予以規(guī)定。

第一，研究是否能夠在侵害個(gè)人信息領(lǐng)域適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。侵害個(gè)人信息的案件中，加害人與受害人之間的舉證能力相差懸殊。加害人往往是大型的企業(yè)，掌握專業(yè)的知識和技術(shù)；而受害人卻是單個(gè)的自然人，幾乎不具備任何專業(yè)的知識和技術(shù)。這種舉證能力嚴(yán)重失衡的狀況同生態(tài)環(huán)境侵權(quán)中的情形十分相似。因此，如果能夠在個(gè)人信息領(lǐng)域適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，將在相當(dāng)程度上加大個(gè)人信息的保護(hù)力度。

第二，研究是否能夠在侵害個(gè)人信息領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度。侵害個(gè)人信息造成的損害很難加以量化，而且單個(gè)的受害人能夠證明的損害范圍（數(shù)額）與加害人因侵害行為所可能獲得的利益相比完全不成比例。傳統(tǒng)的損害賠償制度很難起到有效遏制侵害個(gè)人信息行為的作用。如果能夠在這一領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度，相信嚇阻預(yù)防的效果將大大增強(qiáng)。

第三，研究侵害個(gè)人信息案件的集團(tuán)訴訟制度。我國《民事訴訟法》第54條已經(jīng)規(guī)定了集團(tuán)訴訟，相關(guān)司法解釋也進(jìn)行了一定程度的細(xì)化。但是，對于哪些案件可以適用集團(tuán)訴訟制度始終沒有進(jìn)行十分明確的規(guī)定，這導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中并沒有得到廣泛的展開。從理論上看，集團(tuán)訴訟的制度目的主要是解決侵犯不特定民眾小額利益的大眾侵權(quán)中“集體行動困境”的難題。14參見湯維建、陳?。骸犊p隙策略：我國集團(tuán)訴訟制度的移植路徑探析》，載《政治與法律》2008年第1期。侵害個(gè)人信息案件正是這種典型的大眾侵權(quán)類型。在一個(gè)具體的個(gè)人信息侵權(quán)案件中，實(shí)際上存在著數(shù)量龐大的對于單個(gè)自然人個(gè)人信息侵權(quán)行為的“復(fù)制”，對于其中各個(gè)自然人之個(gè)人信息的侵害行為，幾乎是完全相同的侵害方式。因此，筆者認(rèn)為有必要在民法典侵權(quán)責(zé)任編中明確規(guī)定個(gè)人信息侵權(quán)的集團(tuán)訴訟制度，這樣才能夠使得司法實(shí)踐中適用這一制度有清晰的法律指引和依據(jù)。

（二）強(qiáng)化侵害數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任

《民法總則》第127條明確規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但是，縱觀目前的草案一審稿，完全沒有對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然“民法總則是民法典的開篇之作，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用”，那么民法典各分編就應(yīng)當(dāng)對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題作出規(guī)定，或者說至少是作出原則性規(guī)定。鑒于侵權(quán)責(zé)任法的部門法性質(zhì)，可以考慮在該編中規(guī)定侵害數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任，這也有利于這部法典保持一定的前瞻性，為新型侵權(quán)做好制度準(zhǔn)備。當(dāng)然，對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題在理論上還存在較大的爭議，15參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016年第9期；許可：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)物權(quán)定位的證立——一個(gè)后果論的進(jìn)路》，載《政法論壇》2016年第5期。具體的制度構(gòu)建有賴于進(jìn)一步地凝聚共識，但是這一立法方向應(yīng)當(dāng)予以重視。

（三）設(shè)計(jì)自動駕駛等AI技術(shù)應(yīng)用所致侵權(quán)的責(zé)任規(guī)則

目前，自動駕駛等AI技術(shù)的研究和應(yīng)用突飛猛進(jìn)，AI技術(shù)的應(yīng)用導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任問題已經(jīng)引起學(xué)界一定程度的重視。鑒于這一議題的復(fù)雜性與爭議性，本文在此不作詳細(xì)的展開，但是筆者呼吁，民法典侵權(quán)責(zé)任編的起草應(yīng)當(dāng)借由這一次立法活動的機(jī)會，對于這一議題及早進(jìn)行利益衡量、制度構(gòu)建與規(guī)范形成。避免未來AI技術(shù)大規(guī)模應(yīng)用后導(dǎo)致的侵權(quán)行為陷于“無法可依”的境況。

十、若干技術(shù)性建議

（一）關(guān)于過錯(cuò)推定中“行為人”的重復(fù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”草案一審稿第944條第2款完全繼承了這一規(guī)定。但是這一條文中出現(xiàn)了兩次“行為人”，這在法律條文的文字表述上是一種沒有必要的重復(fù)。因?yàn)檫@兩個(gè)“行為人”所指稱的是同一對象，沒有必要進(jìn)行二次表述。為法條簡明起見，建議修改為：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，其不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

（二）關(guān)于醫(yī)療損害中的“推定”

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病例資料?！边@一條文中的“推定”在用語上不夠精確，容易引發(fā)混淆。此處應(yīng)當(dāng)修改為“認(rèn)定”。原因在于，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款中規(guī)定的過錯(cuò)推定，其“推定”是指法律先予以擬制具有過錯(cuò)，但是如果行為人能夠證明其沒有過錯(cuò)的，則可以推翻這一擬制的推定。簡言之，“推定”具有可推翻性。但是《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的這三種情形，都完全足以認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有過錯(cuò)，只要存在這些情形，就不能再對于這一過錯(cuò)認(rèn)定進(jìn)行推翻。因此，該條文中的“推定”應(yīng)當(dāng)修改為“認(rèn)定”。但是，目前草案一審稿第997條完全照搬了原第58條的規(guī)定，這一技術(shù)性問題應(yīng)當(dāng)予以修正。