制度性權(quán)利：論憲法總綱與基本權(quán)利的交互模式*

□ 王理萬(wàn)

內(nèi)容提要 中國(guó)制憲者對(duì)總綱的性質(zhì)和功能采取了積極定位，重視總綱的指引和導(dǎo)向功能，并在憲法中設(shè)定了總綱和基本權(quán)利的“交互模式”：總綱作為“制度性權(quán)利”，為基本權(quán)利提供制度性保障和制度性供給，而基本權(quán)利則成為總綱在主觀請(qǐng)求權(quán)維度的延伸和發(fā)展。在中國(guó)憲法中，無(wú)論是和基本權(quán)利相對(duì)應(yīng)的總綱條款，抑或是缺乏直接對(duì)應(yīng)性、但提供背景性保障的條款，均作為基本權(quán)利的制度保障。對(duì)于可以與具體權(quán)利相對(duì)應(yīng)的總綱條款，在特定語(yǔ)境下可直接轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利；而對(duì)于無(wú)法直接對(duì)應(yīng)、僅作為一般性制度保障的總綱條款，其“間接主觀化”的過(guò)程主要依賴立法完成。在直接或間接地主觀化的語(yǔ)境下，總綱條款事實(shí)上成為儲(chǔ)備性的基本權(quán)利供給源，由立法者根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和國(guó)家現(xiàn)實(shí)需要，不斷將總綱中確立的“將來(lái)時(shí)”的目標(biāo)和任務(wù)轉(zhuǎn)化為公民可請(qǐng)求的主觀權(quán)利，從而完成總綱和基本權(quán)利交互模式的運(yùn)作。

如何界定中國(guó)憲法的總綱章節(jié)和基本權(quán)利章節(jié)的關(guān)系，是憲法解釋理論和實(shí)務(wù)面臨的重要問(wèn)題。在當(dāng)下中國(guó)憲法學(xué)的知識(shí)譜系中，位居憲法首章、占據(jù)憲法文本五分之一的總綱條款，在教義學(xué)體系內(nèi)并沒(méi)有得到妥適的解釋和安頓?；诖嗽颍疚膰L試對(duì)總綱和基本權(quán)利章節(jié)的關(guān)系進(jìn)行研究。本文基本觀點(diǎn)如下：中國(guó)憲法總綱中的國(guó)策性條款作為“制度性權(quán)利”與基本權(quán)利章節(jié)形成交互模式，一方面為基本權(quán)利提供制度性保障，另一方面通過(guò)立法漸次轉(zhuǎn)化為主觀公法權(quán)利，形成對(duì)基本權(quán)利的制度性供給。

一、總綱性質(zhì)與功能的制憲史回顧

回顧中國(guó)的憲法制定與修改的歷史，有很多關(guān)于總綱性質(zhì)和功能的重要討論，這構(gòu)成當(dāng)下解釋?xiě)椃偩V和基本權(quán)利關(guān)系的基礎(chǔ)。早在1947年，中共中央就授權(quán)中央法制委員會(huì)“先起草新憲法，研究改革法律的方針與創(chuàng)立新民主主義的法律理論”。①在新中國(guó)憲法的最初雛形中，一改先前《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》（1941年）和《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》（1946年）的體例，提出在憲法中單設(shè)總綱一章。負(fù)責(zé)憲法起草工作的謝覺(jué)哉在日記中寫(xiě)到，“憲法是其他法律所自出，即其他法律的總綱，憲法的總綱章則為總綱之總綱”。更為重要的是，謝覺(jué)哉提出憲法作為根本法，其功能不能限于“法律與憲法抵觸者無(wú)效”的消極模式，而應(yīng)以積極立法來(lái)實(shí)施憲法的總綱章節(jié)，從而保證 “寫(xiě)憲法，寫(xiě)憲法總綱，應(yīng)有籠罩全憲法以至整個(gè)新民主主義法律思想系統(tǒng)的積極觀念”。②由此可見(jiàn)，在新中國(guó)制憲的最初階段，已經(jīng)把總綱部分的功能定位于積極引領(lǐng)立法，超出了以控制法律合憲性為特征的消極定位。據(jù)學(xué)者考證，在彼時(shí)的憲法起草過(guò)程中，存在兩種對(duì)立的思路，一種是王明主張的（繼受斯大林的觀點(diǎn)）“憲法只能承認(rèn)事實(shí)，不能搞綱領(lǐng)”，另一種就是謝覺(jué)哉?qǐng)?jiān)持的（事實(shí)上是毛澤東在《新民主主義的憲政》所提出的）“憲法要發(fā)揮綱領(lǐng)的作用”，王明的觀點(diǎn)后來(lái)遭到了黨內(nèi)批判。③從制憲技術(shù)的角度，如果要發(fā)揮憲法的引領(lǐng)性、綱領(lǐng)性的作用，就要求設(shè)立總綱章節(jié)，用來(lái)容納這些“面向未來(lái)”的條款。

在1949年《共同綱領(lǐng)》中，正式設(shè)立了總綱章節(jié)，但對(duì)于總綱條款的“時(shí)態(tài)問(wèn)題”卻出現(xiàn)了爭(zhēng)議和反復(fù)。周恩來(lái)在關(guān)于《共同綱領(lǐng)》的說(shuō)明中指出，在制定討論過(guò)程中有兩種對(duì)立意見(jiàn)：一種建議在總綱中把由新民主主義向社會(huì)主義和共產(chǎn)主義發(fā)展的前途規(guī)定出來(lái)；另一種則主張不寫(xiě)為好，“只有全國(guó)人民在自己的實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到這是唯一的最好的前途，才會(huì)真正承認(rèn)它，并愿意全心全意為它而奮斗”。最終，后一種主張占了上風(fēng)。盡管如此，周恩來(lái)也謹(jǐn)慎地強(qiáng)調(diào)，“暫時(shí)不寫(xiě)出來(lái)，不是否定它，而是更加鄭重地看待它，而且這個(gè)綱領(lǐng)中經(jīng)濟(jì)的部分里面，已經(jīng)規(guī)定要在實(shí)際上保證向這個(gè)前途走去”。④因此，《共同綱領(lǐng)》的總綱章節(jié)混合了政策性條款和權(quán)利性條款，主要呈現(xiàn)出“進(jìn)行時(shí)”（而非“將來(lái)時(shí)”）的時(shí)間觀?？紤]到建國(guó)初期的特殊政治背景，這種關(guān)注當(dāng)下、較少涉及未來(lái)的寫(xiě)法，可以最大程度凝聚各政治派別的共識(shí)，保證初期階段的順利過(guò)渡?！胺矊儆诋?dāng)前階段應(yīng)該做的和能夠做的，這個(gè)綱領(lǐng)都一一明示出來(lái)，而屬于將來(lái)應(yīng)該做、現(xiàn)階段事實(shí)上還不能夠做的，這個(gè)綱領(lǐng)就暫時(shí)保留不說(shuō)，并不具體描繪未來(lái)社會(huì)的遠(yuǎn)景?！雹葙|(zhì)言之，較之于1947年的憲法觀念，《共同綱領(lǐng)》刻意自我設(shè)限，總綱部分僅規(guī)定了可以“馬上兌現(xiàn)”的政策和權(quán)利。

《共同綱領(lǐng)》的體例對(duì)其后的歷部憲法均產(chǎn)生直接影響，關(guān)于總綱的性質(zhì)和功能問(wèn)題也在其后的制憲和修憲過(guò)程中反復(fù)涉及?！皯椃ǖ目偩V部分規(guī)定綱領(lǐng)性條文本無(wú)可厚非，但應(yīng)規(guī)定多少、以及應(yīng)規(guī)定哪些綱領(lǐng)性條文，則是我們一直沒(méi)有完全解決好的問(wèn)題?！雹蘧唧w而言，“五四憲法”保留了總綱章節(jié)，但總綱的“時(shí)態(tài)定位”比《共同綱領(lǐng)》更為積極。毛澤東提出憲法應(yīng)該兼具原則性和靈活性，比如在社會(huì)主義改造、工業(yè)化、國(guó)家資本主義、擴(kuò)大公民權(quán)利的物質(zhì)保證等方面，“一時(shí)辦不到的事，必須允許逐步去辦”。⑦這反映在“五四憲法”的最終文本中，總綱在設(shè)定目標(biāo)的同時(shí)，也為政策落實(shí)預(yù)留了空間?！氨ＷC逐步消滅剝削制度，建立社會(huì)主義社會(huì)”（第4條）、“國(guó)家對(duì)富農(nóng)經(jīng)濟(jì)采取限制和逐步消滅的政策”（第8條）、“逐步以全民所有制代替資本家所有制”（第10條）、“國(guó)家用經(jīng)濟(jì)計(jì)劃指導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改造，使生產(chǎn)力不斷提高，以改進(jìn)人民的物質(zhì)生活和文化生活，鞏固國(guó)家的獨(dú)立和安全”（第15條）等總綱條款，均在設(shè)定發(fā)展目標(biāo)的同時(shí)，使用了“逐步”、“不斷”等詞匯，貫徹了毛澤東關(guān)于憲法原則性和靈活性的辯證關(guān)系，修正了《共同綱領(lǐng)》關(guān)于總綱的定位，使總綱既有確認(rèn)功能，也具有了指引和預(yù)示的作用，強(qiáng)調(diào)落實(shí)總綱目標(biāo)的漸進(jìn)性，并把總綱視為實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的物質(zhì)保證。在劉少奇關(guān)于憲法草案的報(bào)告中，進(jìn)一步將總綱功能定位在“既表明了建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)這一個(gè)總目標(biāo)，也表明了建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)的具體步驟”⑧。

至于總綱章節(jié)和基本權(quán)利章節(jié)的關(guān)系，在“五四憲法”制定過(guò)程中并沒(méi)有太多討論。就內(nèi)容而言，總綱偏重于政策性、客觀性的制度，而基本權(quán)利是具體的、主觀的權(quán)利性規(guī)范。在“五四憲法”中，二者也有一定程度的交叉重疊。比如總綱中關(guān)于各民族使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由、保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由，國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料的所有權(quán)，國(guó)家依照法律保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)等規(guī)定，就有明顯的主觀權(quán)利色彩。在基本權(quán)利章節(jié)也不乏以國(guó)家作為主語(yǔ)的政策性條款，比如在第91-95條關(guān)于勞動(dòng)權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利規(guī)范中，附帶規(guī)定了國(guó)家在勞動(dòng)、社會(huì)保障、教育等方面的政策，并特別言明這些政策旨在“保證公民享受這種權(quán)利”。因此，憲法總綱和基本權(quán)利章節(jié)的政策性條款，最終目標(biāo)是為落實(shí)公民權(quán)利提供物質(zhì)和制度保障。此外，“五四憲法”在處理總綱和國(guó)家機(jī)構(gòu)的關(guān)系時(shí)，傾向把國(guó)家機(jī)關(guān)的一般性責(zé)任轉(zhuǎn)移到總綱部分，使總綱成為聯(lián)結(jié)國(guó)家責(zé)任和公民權(quán)利的中介。在“五四憲法”的草案中，曾在國(guó)家機(jī)構(gòu)章節(jié)中規(guī)定“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府在執(zhí)行其任務(wù)時(shí)，應(yīng)經(jīng)常保持同人民群眾的密切聯(lián)系，廣泛吸收人民群眾參加和監(jiān)督國(guó)家管理工作，不斷地注意對(duì)脫離群眾的官僚主義現(xiàn)象進(jìn)行斗爭(zhēng)”。毛澤東對(duì)這條草案內(nèi)容批示“此條似應(yīng)移至總綱”，因此在最終通過(guò)的憲法文本中將此條寫(xiě)入總綱，規(guī)定“一切國(guó)家機(jī)關(guān)必須依靠人民群眾，經(jīng)常保持同群眾的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)群眾的意見(jiàn)，接受群眾的監(jiān)督”。⑨由此可見(jiàn)，“五四憲法”的總綱兼具“現(xiàn)在時(shí)”和“將來(lái)時(shí)”的雙重時(shí)間指向，旨在為基本權(quán)利提供物質(zhì)和制度保障、為國(guó)家機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)憲法義務(wù)。誠(chéng)如學(xué)者所指出的，“總綱更多的不是已經(jīng)取得的成果的總結(jié)，而是對(duì)目標(biāo)的期待，有的總綱常用于號(hào)召和引導(dǎo)人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)目標(biāo)而努力”⑩。

“八二憲法”作為“五四憲法”的繼承和發(fā)展，形成了關(guān)于總綱和基本權(quán)利關(guān)系的成熟認(rèn)識(shí)。（1）關(guān)于總綱和基本權(quán)利的關(guān)系，彭真在修憲草案的報(bào)告中明確提出，“憲法修改草案關(guān)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，是《總綱》關(guān)于人民民主專政的國(guó)家制度和社會(huì)主義的社會(huì)制度的原則規(guī)定的延伸。我們的國(guó)家制度和社會(huì)制度從法律上和事實(shí)上保證我國(guó)公民享有廣泛的、真實(shí)的自由和權(quán)利?！?這意味著，制憲者把總綱界定為基本權(quán)利的基礎(chǔ)和保障，而基本權(quán)利則是總綱的延伸和結(jié)果。（2）正是由于總綱的統(tǒng)攝性，成為“八二憲法”起草中最難寫(xiě)的部分。王漢斌曾對(duì)起草工作概括了三句話：“總綱中的問(wèn)題難寫(xiě)，權(quán)利義務(wù)分歧最小，國(guó)家機(jī)構(gòu)爭(zhēng)論較大。”?在“八二憲法”起草過(guò)程中，多次出現(xiàn)基本權(quán)利和總綱的條文轉(zhuǎn)移。比如，現(xiàn)在位于總綱部分的教育制度（第19條）和計(jì)劃生育政策（第25條）在《憲法討論稿》中曾寫(xiě)在基本權(quán)利章節(jié)，后來(lái)移至總綱部分。?盡管如此，在基本權(quán)利章節(jié)還是保留了與之相對(duì)應(yīng)的受教育權(quán) （第46條）和計(jì)劃生育義務(wù)（第49條），使得主觀權(quán)利和客觀制度能夠?qū)?yīng)起來(lái)。（3）“八二憲法”的起草者明確提出，總綱中的政策條款也是為了保障公民權(quán)利。在1982年2月的“憲法修改草案（討論稿）”中，在總綱第1條就明確規(guī)定“國(guó)家保障全體公民的合法利益和權(quán)利，領(lǐng)導(dǎo)和組織經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防的社會(huì)主義建設(shè)”。?雖然這條在后來(lái)被刪去了，但理念卻被貫徹到總綱條文之中，比如公民合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、繼承權(quán)和民主管理權(quán)都是由總綱條文確定的。（4）“八二憲法”起草時(shí)，修憲者已經(jīng)意識(shí)到了總綱部分（特別是經(jīng)濟(jì)制度）由于改革開(kāi)放面臨的修改壓力，為了避免憲法頻繁修改，彭真在修憲時(shí)就強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)制度要符合改革發(fā)展的趨勢(shì)，不要束縛自己”?。毋須諱言的是，修憲者彼時(shí)并沒(méi)有充分評(píng)估這種修憲壓力。比如“八二憲法”只寫(xiě)了全民所有制和集體所有制兩種經(jīng)濟(jì)類型，之所以沒(méi)有把個(gè)體經(jīng)濟(jì)和中外合資經(jīng)濟(jì)寫(xiě)入憲法，“主要是覺(jué)得這后兩種經(jīng)濟(jì)雖然存在，但是在這個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系中所占的比例不大，個(gè)體經(jīng)濟(jì)的最終發(fā)展方向仍然是公有制，而且合資經(jīng)濟(jì)不能說(shuō)是一種獨(dú)立的所有制”?。

在“八二憲法”起草過(guò)程中，出現(xiàn)過(guò)多次總綱條款和基本權(quán)利條款的位置調(diào)換，這可進(jìn)一步證成二者之間的關(guān)系。（1）社會(huì)秩序條款從基本權(quán)利移至總綱部分：在憲法草案中曾在基本權(quán)利章節(jié)中規(guī)定“安定生活權(quán)”，即“中華人民共和國(guó)公民有在安定的社會(huì)秩序中享受安全生活的權(quán)利，任何破壞社會(huì)安定和社會(huì)安全的行為必須受到法律的追究”，這一條成為目前憲法總綱第28條（國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序）的雛形。?雖然現(xiàn)有史料中并未言明，為何該條從基本權(quán)利章節(jié)被移至總綱，但是根據(jù)行文表述的變化，可以推斷其中的邏輯：如果把保持社會(huì)秩序和安定生活作為一項(xiàng)公民的主觀權(quán)利，則會(huì)對(duì)政府形成過(guò)度壓力，并且政府也無(wú)法完全保障該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因而轉(zhuǎn)化為總綱的政策性、目標(biāo)性和任務(wù)性條款顯然更合適。（2）不宜把工農(nóng)教育寫(xiě)到基本權(quán)利章節(jié)：彭真在關(guān)于憲法草案的批示中指出，草案把原屬總綱部分的工農(nóng)教育條款移到“權(quán)利與義務(wù)”中來(lái)是不對(duì)的，概因“要加強(qiáng)工農(nóng)教育，干部要培訓(xùn)。只靠正規(guī)學(xué)校不成。要把工廠、農(nóng)村、軍隊(duì)，把全國(guó)變成一個(gè)大學(xué)校，用各種形式，因地制宜、因時(shí)制宜，提高全體人民的文化、科學(xué)、技術(shù)水平”?。這意味著，憲法修改者意識(shí)到，如果只是把教育作為一項(xiàng)基本權(quán)利的話，可能限制教育的惠及范圍和實(shí)現(xiàn)方式；將其寫(xiě)入總綱的話，可以強(qiáng)化國(guó)家的責(zé)任和目標(biāo)，也可以具備更強(qiáng)的政策靈活性。在最終通過(guò)的“八二憲法”總綱中，該條被正式表述為 “國(guó)家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對(duì)工人、農(nóng)民、國(guó)家工作人員和其他勞動(dòng)者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵(lì)自學(xué)成才”。（3）把外國(guó)人受庇護(hù)由基本權(quán)利轉(zhuǎn)移到總綱：在“五四憲法”的基本權(quán)利章節(jié)規(guī)定了“中華人民共和國(guó)對(duì)于任何由于擁護(hù)正義事業(yè)、參加和平運(yùn)動(dòng)、進(jìn)行科學(xué)工作而受到迫害的外國(guó)人，給以居留的權(quán)利”。但在實(shí)踐中對(duì)于是否滿足庇護(hù)條件，國(guó)家有很大的自由裁量權(quán)，因而這種權(quán)利性的規(guī)定不甚妥當(dāng)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。?因而在“八二憲法”中把受庇護(hù)由權(quán)利章節(jié)移至總綱最后一條，并且規(guī)定保護(hù)在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的合法權(quán)利和利益，“本條就更加完善，也符合我國(guó)實(shí)行對(duì)外開(kāi)放的政策”?。就上述三個(gè)例證而言，之所以把這些條款從基本權(quán)利章節(jié)移到總綱，概因其性質(zhì)或者國(guó)家發(fā)展階段所限，無(wú)法將其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)可期待的請(qǐng)求權(quán)，因而在總綱部分以政策條款規(guī)定之。

經(jīng)由上文對(duì)制憲史的回顧，可以看到自“五四憲法”以來(lái)，制憲者對(duì)總綱的性質(zhì)和功能采取了積極定位，不僅發(fā)揮總綱的鞏固和確認(rèn)功能，而且充分重視總綱的指引和導(dǎo)向功能。制憲者在憲法中設(shè)定了總綱和基本權(quán)利的 “交互模式”（interactive model）：總綱作為“制度性權(quán)利”，為基本權(quán)利提供制度性保障和制度性供給，而基本權(quán)利則成為總綱在主觀（請(qǐng)求權(quán)）維度的延伸和發(fā)展。在此模式下，總綱和基本權(quán)利的關(guān)系可界定為以下兩種類型：（1）總綱意在解決基本權(quán)利的“進(jìn)行時(shí)”問(wèn)題，為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供制度性保障，建立起與基本權(quán)利相配套的制度體系；（2）總綱意在解決基本權(quán)利的“將來(lái)時(shí)”問(wèn)題，將無(wú)法在現(xiàn)階段充分實(shí)現(xiàn)的主觀權(quán)利，以總綱中的政策條款予以呈現(xiàn)，在明確國(guó)家目標(biāo)的同時(shí)，留給立法者判斷和裁量空間，此時(shí)總綱成為基本權(quán)利的“制度供給”，可以源源不斷為基本權(quán)利提供增量。以下兩節(jié)將分別圍繞這兩種類型展開(kāi)，最后論證這種“交互模式”可以成為理解權(quán)利發(fā)生的新視角。

二、總綱作為基本權(quán)利的制度性保障

卡爾·施米特（Carl Schmitt）在1928年提出了制度性保障和基本權(quán)利的區(qū)分，他指出“人們也經(jīng)常以很不準(zhǔn)確的語(yǔ)言談?wù)摶緳?quán)利，雖然這類保障的結(jié)構(gòu)無(wú)論在邏輯上還是在法律上都完全不同于基本權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，憲法規(guī)定這類特殊的保障結(jié)構(gòu)的目的在于 “防止用普通法律手續(xù)來(lái)實(shí)施一項(xiàng)廢止行為”。?由此可見(jiàn)，施米特基于“魏瑪憲法”中關(guān)于地方自治制度、財(cái)產(chǎn)權(quán)制度、公務(wù)員制度等特殊規(guī)定，論證了憲法中的“特殊結(jié)構(gòu)”的存在——這類條款既不同于經(jīng)典基本權(quán)利的表述，也不同于國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織規(guī)范，其目的是限制普通立法不得廢棄某項(xiàng)重要制度。在制度性保障理論的后續(xù)發(fā)展中，弗里德里?！た巳R因（Friedrich Klein）擴(kuò)大了制度性保障的范圍，認(rèn)為制度性保障除了保障已存在的法制度外，還應(yīng)包含一定的“社會(huì)事實(shí)狀況”；彼特·黑貝爾勒（Peter Haberle）提出基本權(quán)的二重憲法性格，從基本權(quán)主體角度觀之，基本權(quán)作為“主觀權(quán)利”而存在，而對(duì)于生活關(guān)系而言，基本權(quán)是一種“制度”。?

在二戰(zhàn)之后，制度性保障理論在德國(guó)得到繼受和發(fā)展。在制度性保障（公法意義上的）和制度保障（私法意義上的）的基礎(chǔ)上，基本權(quán)的客觀法理論得以形成。?在1958年的“呂特案”中，聯(lián)邦憲法法院明確了基本權(quán)利的客觀面向，指出“基本法并無(wú)意成為價(jià)值中立的體系（秩序），也已在它的基本權(quán)利章中建立起一套客觀的價(jià)值秩序，且對(duì)基本權(quán)利的效力做了原則性的強(qiáng)化。這個(gè)以人格及人性尊嚴(yán)能在社會(huì)共同體中自由發(fā)展作中心點(diǎn)的價(jià)值體系必須視為憲法上的基本決定，有效適用各法律領(lǐng)域；立法、行政、司法均由此獲得了方針與動(dòng)力”?。在基本權(quán)利的雙重性質(zhì)的理論背景下，制度性保障的定位存在爭(zhēng)議：有學(xué)者將制度性保障作為基本權(quán)利客觀面向的內(nèi)容，也有學(xué)者認(rèn)為制度性保障與受益權(quán)功能、保護(hù)義務(wù)功能以及程序保障功能產(chǎn)生相當(dāng)程度的功能重疊。?在德國(guó)憲法學(xué)中，由基本法規(guī)定或者經(jīng)由憲法解釋所導(dǎo)出的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度、婚姻制度及家庭制度、自由的出版制度、私立學(xué)校制度、自由的學(xué)術(shù)制度成為比較常見(jiàn)的制度性保障的范例。?由此可見(jiàn)，在基本權(quán)利釋義學(xué)體系中，制度性保障的地位有所下降?！白鳛榛緳?quán)利客觀法面向的制度性保障類似于一種‘國(guó)家通過(guò)一些制度來(lái)保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)’的含義，此種意義上的制度，將包含國(guó)家所有可能采取的保障基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，勢(shì)必變成一個(gè)無(wú)所不包的概念，甚至成為基本權(quán)利客觀法性質(zhì)的代名詞。 ”?

但是對(duì)于憲法中有專門國(guó)策章節(jié)的國(guó)家而言，制度性保障理論仍有很恰切的解釋力，可以很好地闡釋?xiě)椃ㄖ械膰?guó)家機(jī)關(guān)與人權(quán)規(guī)定以外的“第三種結(jié)構(gòu)”?。憲法總綱作為基本權(quán)利的制度保障，在憲法解釋過(guò)程中具有很強(qiáng)的適用性，不過(guò)其一般仍需要配合基本權(quán)利和國(guó)家機(jī)構(gòu)條款展開(kāi)，具有補(bǔ)充性和配合性的特點(diǎn)?！翱偩V通常以條文的形式出現(xiàn)，它應(yīng)與其他條文一樣具有法律規(guī)范性和適用性，但由于總綱又是由原則或政策構(gòu)成，所以它應(yīng)是在其他憲法條文不能適用，或適用不能解決問(wèn)題時(shí)才能適用。”?>

中國(guó)憲法總綱條款形成了對(duì)基本權(quán)利的制度性保障，建立了與基本權(quán)利相配套的制度體系。雖然無(wú)法形成嚴(yán)格的“權(quán)利-制度”一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，但是在現(xiàn)行憲法中不乏類似的例子，比如教育事業(yè)條款（第19條）一般可視為公民受教育權(quán)的制度性保障，發(fā)展科學(xué)事業(yè)條款（第20條）也與科研自由有密切關(guān)系。但是如果僅把總綱的制度性保障功能限于這些對(duì)應(yīng)性條款，就矮化了總綱的權(quán)利保障功能。“把公民的基本權(quán)利和義務(wù)改為第二章，置于總綱之后，國(guó)家機(jī)構(gòu)之前，這是因?yàn)楣竦幕緳?quán)利和義務(wù)一章與總綱有密切關(guān)系，是總綱的延長(zhǎng)，不宜分割”?>。除了少數(shù)直接對(duì)應(yīng)的條款，總綱的大多數(shù)條款可視為實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的制度背景。比如總綱關(guān)于國(guó)體和政體的規(guī)定（第1-3條）是公民行使政治權(quán)利和監(jiān)督權(quán)的政治基礎(chǔ)，公有制經(jīng)濟(jì)條款（第6-10條、第12條）可視為實(shí)現(xiàn)公民平等權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，非公有制經(jīng)濟(jì)條款（第11條和第13條）是保障公民人格尊嚴(yán)的必要條件，社會(huì)秩序條款（第28條）是公民人身自由的重要前提。因而關(guān)于總綱對(duì)于基本權(quán)利的制度性保障，不能做狹義的理解，而是應(yīng)進(jìn)行體系解釋。

由此，總綱作為基本權(quán)利的制度性保障可以歸納為兩種基本類型：一類是總綱條款和基本權(quán)利條款可以明確對(duì)應(yīng)和匹配的，另一類是總綱條款為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供制度背景。對(duì)于前一類型而言，總綱中關(guān)于選舉制度、社會(huì)保障制度、教育事業(yè)、發(fā)展科學(xué)事業(yè)、計(jì)劃生育制度、責(zé)任制的規(guī)定，可分別視為選舉權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)（義務(wù)）、科研自由、計(jì)劃生育義務(wù)、監(jiān)督權(quán)的制度性保障。制度性保障和基本權(quán)利條款在具體行文表述上存在差異，制度性保障側(cè)重于國(guó)家的目標(biāo)和責(zé)任，而基本權(quán)利則旨在實(shí)現(xiàn)公民具體的主觀權(quán)利；但是二者目標(biāo)卻具有高度一致性，即為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供主觀和客觀保障。從憲法解釋的角度，上述權(quán)利/義務(wù)由于不僅被憲法所明確列舉，而且在總綱部分有明確對(duì)應(yīng)的制度性保障，因而需要國(guó)家優(yōu)先供給或?qū)崿F(xiàn)。特別是在對(duì)相關(guān)立法或政策進(jìn)行合憲性審查時(shí)，總綱中的政策性條款，往往能夠?yàn)閷彶樘峁┮?guī)范依據(jù)。比如在對(duì)商業(yè)性強(qiáng)制保險(xiǎn)進(jìn)行審查時(shí)，由于憲法總綱中的社會(huì)保障制度、宏觀調(diào)控制度、醫(yī)療衛(wèi)生制度和環(huán)境保護(hù)制度，一定程度上緩解了商業(yè)性強(qiáng)制保險(xiǎn)制度對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由限制而帶來(lái)的合憲性緊張。?再比如對(duì)限制言論自由的立法進(jìn)行審查時(shí)，也必須結(jié)合憲法總綱第24條關(guān)于精神文明和社會(huì)主義核心價(jià)值觀的條款進(jìn)行體系解釋，判定中國(guó)憲法之下的言論自由的保障范圍。

后一種類型則是更為寬泛的制度性保障，即雖然總綱中的政策沒(méi)有直接對(duì)應(yīng)的基本權(quán)利，但總綱確立的政策性條款為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了整體性的制度性保障。事實(shí)上，在蘇聯(lián)和前東歐社會(huì)主義國(guó)家的憲法中，總綱部分一般稱之為“社會(huì)制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”，比如1977年蘇聯(lián)憲法稱之為“蘇聯(lián)的社會(huì)制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”、1968年民主德國(guó)憲法稱之為 “社會(huì)主義社會(huì)制度和國(guó)家制度的基礎(chǔ)”。?中國(guó)憲法總綱實(shí)質(zhì)上也主要涉及“社會(huì)制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”——這不僅是國(guó)家和政府機(jī)構(gòu)的制度基礎(chǔ)，也當(dāng)然是公民基本權(quán)利的制度基礎(chǔ)。具體而言，總綱第1-5條規(guī)定了基本權(quán)利的政治基礎(chǔ)，第6-18條主要涉及了基本權(quán)利的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，第19-26條指向了基本權(quán)利的社會(huì)基礎(chǔ)，第27條闡明了基本權(quán)利的文官制度基礎(chǔ)，第28條則是實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的社會(huì)秩序基礎(chǔ)。這也意味著，在對(duì)總綱條款展開(kāi)憲法解釋和適用時(shí)，需要從保障基本權(quán)利的角度出發(fā)，闡釋政策性條款的權(quán)利面向。比如學(xué)者在對(duì)總綱中的自然資源國(guó)家所有條款進(jìn)行解釋時(shí)指出，“憲法上的自然資源國(guó)家所有條款只能合理地解釋為，國(guó)家作為主權(quán)者要保障每個(gè)國(guó)民能公平地享有自然資源物，而不是國(guó)家本身排他性地對(duì)之實(shí)施占有壟斷”?。與之同理，在對(duì)具體基本權(quán)利進(jìn)行憲法解釋時(shí)，也需要結(jié)合相關(guān)總綱條款做出體系性解釋，比如學(xué)者在論證“財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)”時(shí)，提出總綱第1條規(guī)定的社會(huì)主義制度就 “天然包含著扶助經(jīng)濟(jì)生活中的弱者，維護(hù)社會(huì)正義和社會(huì)平衡的精神”?。

三、總綱作為基本權(quán)利的制度性供給

制度性保障側(cè)重于“進(jìn)行時(shí)”的基本權(quán)利，對(duì)現(xiàn)有的基本權(quán)利起到強(qiáng)化、補(bǔ)充或限制的作用；而制度性供給側(cè)重于“將來(lái)時(shí)”的基本權(quán)利，強(qiáng)調(diào)總綱條款在一定條件下可轉(zhuǎn)化為主觀請(qǐng)求權(quán)，從而成為供給基本權(quán)利發(fā)生和成長(zhǎng)的制度基礎(chǔ)。事實(shí)上，在以往關(guān)于新型權(quán)利的研究中不乏有類似的操作，比如學(xué)者關(guān)于語(yǔ)言權(quán)利的論證就是以憲法總綱第19條“國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”為基礎(chǔ)展開(kāi)的。?但是，由憲法總綱推導(dǎo)基本權(quán)利并非線性的邏輯關(guān)系 （徑直從制度推導(dǎo)出主觀權(quán)利），而是至少需要回答以下三個(gè)問(wèn)題：（1）由制度到權(quán)利的可能性問(wèn)題，即總綱部分政策或制度是否賦予了主觀公法權(quán)利 （也就是制度性保障的主觀化問(wèn)題）；（2）存在可能性的前提下，由總綱條款推導(dǎo)基本權(quán)利過(guò)程中，哪些條款可以被主觀化，哪些條款難以被主觀化；（3）中國(guó)憲法總綱條款的主觀化問(wèn)題。

由總綱中的制度推導(dǎo)出主觀權(quán)利 （可稱為總綱條款的“主觀化”）有其特殊的語(yǔ)境：一方面，總綱條款多數(shù)是以國(guó)家為主語(yǔ)出現(xiàn)的，賦予國(guó)家在特定方面的義務(wù)和目標(biāo)；另一方面，總綱條款的“主觀化”除了通過(guò)憲法解釋，更多是經(jīng)由立法實(shí)現(xiàn)的。有學(xué)者據(jù)此提出，“基本國(guó)策中除了可視為‘公法權(quán)利’者之外，其余條款均不得作為訴訟上請(qǐng)求救濟(jì)的依據(jù)”?。問(wèn)題在于，哪些條款可以視為公法權(quán)利，哪些則存在主觀化障礙？有學(xué)者則把制度性保障區(qū)分為 “非結(jié)合基本權(quán)論述之制度性保障”和“與基本權(quán)密切關(guān)聯(lián)之制度性保障”兩種類型：前者更接近制度性保障的古典概念，側(cè)重規(guī)定國(guó)家的任務(wù)和目的，立法者不得廢棄該等制度；而后者則與基本權(quán)利緊密相關(guān)，比如財(cái)產(chǎn)制度、婚姻家庭制度等。?質(zhì)言之，這種分類是基于憲法規(guī)范本身——那些能夠與基本權(quán)利直接對(duì)應(yīng)，或者在總綱行文表述中足夠明確的條款，能夠直接導(dǎo)出主觀權(quán)利；反之，那些僅是作為整體性保障制度、或者純粹政策性的條款則難以推導(dǎo)出主觀權(quán)利（但是仍可視為對(duì)基本權(quán)利的制度保障）。

基于上述分析，總綱作為基本權(quán)利的制度性供給，具有不同的實(shí)現(xiàn)條件和程度。由于總綱作為基本權(quán)利的制度性保障，總綱中的多數(shù)條款均與基本權(quán)利有或近或遠(yuǎn)的關(guān)系，因而原則上可以導(dǎo)出主觀權(quán)利。但是在具體個(gè)案中，需要根據(jù)總綱條文的內(nèi)容，進(jìn)行個(gè)別分析。中國(guó)憲法總綱對(duì)于基本權(quán)利的供給作用可以分為以下三類基本類型：（1）純粹的制度性和政策性條款，比如政治基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條款大致屬于此類——但是并非絕對(duì)，比如總綱第四條關(guān)于民族政策的規(guī)定中 “各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”就應(yīng)視為一項(xiàng)主觀權(quán)利，其明確保障了各民族（集體和個(gè)體）的語(yǔ)言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由，可以直接轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利。（2）國(guó)家目標(biāo)或國(guó)家義務(wù)性條款，若某些條款可與基本權(quán)利章節(jié)的具體權(quán)利相對(duì)應(yīng)，則可直接轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利。比如上文論及的選舉制度、社會(huì)保障制度、教育事業(yè)、發(fā)展科學(xué)事業(yè)、計(jì)劃生育制度、責(zé)任制，由于可與公民基本權(quán)利章節(jié)的具體權(quán)利直接對(duì)應(yīng)，便不存在主觀化的障礙。若這些條款并無(wú)直接對(duì)應(yīng)的具體權(quán)利類型，則一般不可直接推導(dǎo)出主觀權(quán)利，比如憲法第23條關(guān)于知識(shí)分子政策的規(guī)定，就難以推導(dǎo)出知識(shí)分子對(duì)于特定待遇的請(qǐng)求權(quán)，只能視為國(guó)家發(fā)展目標(biāo)而已。（3）主觀公法權(quán)利類條款，在中國(guó)憲法總綱中至少有以下幾類權(quán)利是可以直接作為基本權(quán)利，包括各民族的語(yǔ)言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由 （第4條）、土地征收征用補(bǔ)償權(quán)（第10條）、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)（第13條）、私有財(cái)產(chǎn)征收征用補(bǔ)償權(quán)（第13條）、外國(guó)人的受庇護(hù)權(quán)（第32條）。仍需強(qiáng)調(diào)的是，在對(duì)總綱中的制度性保障展開(kāi)憲法解釋時(shí)，需從保障基本權(quán)利的角度進(jìn)行闡釋。譬如總綱第9條確定了自然資源的國(guó)家所有制 （全民所有制），從保障基本權(quán)利的角度就必然得出全民對(duì)自然資源具有抽象的均等分享機(jī)會(huì)，若國(guó)家在自然資源的配給、定價(jià)、流轉(zhuǎn)方面存在嚴(yán)重的不均等，則就會(huì)背離該條款的規(guī)定。這種通過(guò)憲法解釋使總綱的制度保障功能轉(zhuǎn)化為對(duì)于具體權(quán)利或利益的強(qiáng)化功能，可以視為對(duì)總綱條款的“間接主觀化”，可在合憲性審查過(guò)程中發(fā)揮重要作用。

對(duì)于前兩類的制度性供給而言，其實(shí)現(xiàn)高度依賴立法。在部分總綱條款中已經(jīng)明確了“憲法委托”的含義，比如“國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)”、“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)”等，都明確要求國(guó)家立法予以落實(shí)和細(xì)化?！皯椃ㄖ幸?guī)定的國(guó)家政策是立法機(jī)關(guān)制定法律的依據(jù)，是憲法委托給立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，立法機(jī)關(guān)可酌情考慮何時(shí)，采取何種手段制定法律保障其具體實(shí)現(xiàn)?！?目前我國(guó)憲法總綱的絕大多數(shù)條款，都可以找到相對(duì)應(yīng)的立法。學(xué)者指出這種“通過(guò)立法發(fā)展憲法”的方式有三種：一是將憲法確立的制度進(jìn)一步具體化、體系化，二是進(jìn)一步明確憲法所確立的原則，三是創(chuàng)設(shè)了憲法并未規(guī)定的制度。?在總綱條款的立法中，這三種方式均被廣泛運(yùn)用，比如《全民所有制企業(yè)法》等經(jīng)濟(jì)立法是對(duì)總綱經(jīng)濟(jì)制度的具體化，《立法法》確立的法律保留制度進(jìn)一步明確了總綱第3條第4款“兩個(gè)積極性原則”，《通用語(yǔ)言文字法》在憲法總綱明確規(guī)定的“國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”之外創(chuàng)設(shè)了規(guī)范漢字制度。因而，立法機(jī)關(guān)在落實(shí)總綱的立法過(guò)程中，扮演了十分重要的角色，比如我國(guó)目前生效實(shí)施的八部促進(jìn)法（《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》、《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》），大致均可在總綱中找到立法依據(jù)。

既然總綱中的大部分條款，有待立法轉(zhuǎn)化為具體的主觀權(quán)利，并且基于憲法的委托或者授權(quán)，立法機(jī)關(guān)具有非常廣泛的裁量權(quán)。那么問(wèn)題在于如果立法機(jī)關(guān)不作為，則會(huì)導(dǎo)致“制度性供給”的落空。在德國(guó)憲法學(xué)中有關(guān)于“禁止保護(hù)不足”的理論，其與“禁止過(guò)度侵害”原則相對(duì)應(yīng)?！敖贡Ｗo(hù)不足”并不是給立法者劃定界限，而是課予其行為義務(wù)，審查步驟包括目的正當(dāng)性（有明確的憲法委托）、適當(dāng)性原則（立法者是否全然不作為）、實(shí)效性原則（是否存在更有效的保護(hù)措施）等。?因而，在總綱條款通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)“間接主觀化”的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)受到最大程度的尊重，除非在有明確的憲法委托，并且立法者全然不作為的情況下才可能構(gòu)成“立法不作為”。“然而假如牽涉到的是要求立法者的積極行為時(shí)，也就是要規(guī)定制定行為的話，建議要很小心，因?yàn)榇岁P(guān)系到立法者的工作。在此種情形必須注意，立法者并不是憲法的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而是基于民主原則被認(rèn)許有自己的政治性行為空間?！?因而“間接主觀化”主要依賴政治過(guò)程推動(dòng)，合憲性審查機(jī)關(guān)很難有作為。比如我國(guó)最近通過(guò)的《英雄烈士保護(hù)法》，其作為對(duì)憲法總綱第24條精神文明和核心價(jià)值觀條款的立法，主要是由“251人次全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員和一些群眾來(lái)信提出”，特別是“習(xí)近平總書(shū)記對(duì)英雄烈士保護(hù)立法做出重要批示”?，才使得這部并未納入全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃的法律得以迅速出臺(tái)。

綜上簡(jiǎn)言之，與總綱作為基本權(quán)利的制度性保障相較而言，總綱條款的“主觀化”（權(quán)利供給）的條件更為嚴(yán)苛。對(duì)于可以與基本權(quán)利章節(jié)的具體權(quán)利相對(duì)應(yīng)的總綱條款，制度性保障的主觀化可以直接實(shí)現(xiàn)；而對(duì)于無(wú)法直接對(duì)應(yīng)、僅作為一般性制度保障的總綱條款而言，其“間接主觀化”的過(guò)程主要依賴立法完成。在此過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)有著廣泛的自由裁量權(quán)，除非立法機(jī)關(guān)明顯違背憲法委托達(dá)到“禁止保護(hù)不足”的標(biāo)準(zhǔn)，否則難以界定為立法不作為。在總綱條款直接或間接地主觀化的語(yǔ)境下，總綱條款事實(shí)上成為儲(chǔ)備性的基本權(quán)利供給源，由立法者根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和國(guó)家現(xiàn)實(shí)需要，不斷將總綱中確立的“將來(lái)時(shí)”的目標(biāo)和任務(wù)轉(zhuǎn)化為公民可請(qǐng)求的主觀權(quán)利，從而完成了總綱和基本權(quán)利的交互模式運(yùn)作。

四、結(jié)論：理解中國(guó)權(quán)利發(fā)展的新視角

在權(quán)利話語(yǔ)和權(quán)利實(shí)踐勃興的當(dāng)下，“走向權(quán)利的時(shí)代”和“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”既是對(duì)社會(huì)和法律現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)描述，也成為新型權(quán)利發(fā)生的動(dòng)力機(jī)制。權(quán)利類型和保障的擴(kuò)張，促使憲法解釋者找尋新型權(quán)利的理論基礎(chǔ)，即如何從憲法中相對(duì)封閉的基本權(quán)利中探求新型權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。目前對(duì)于該問(wèn)題的回答，主要訴諸以下理論資源。（1）對(duì)于中國(guó)憲法中的人權(quán)概念的解釋和充實(shí)，在2004年“人權(quán)入憲”之后學(xué)者就反復(fù)指出該條款對(duì)于擴(kuò)張基本權(quán)利保護(hù)范圍的重要意義，“不僅被寫(xiě)入憲法和法律的人權(quán)要得到尊重和保護(hù)，而且未寫(xiě)入憲法的人權(quán)也要得到尊重和保護(hù)，為人權(quán)保障提供寬闊的發(fā)揮領(lǐng)域”?。也正是由此原因，有學(xué)者批評(píng)人權(quán)條款本應(yīng)置于總綱部分，“因無(wú)法恰當(dāng)安放而置于公民基本權(quán)利和義務(wù)章節(jié)之中，這實(shí)則是降低了作為憲法價(jià)值核心的人權(quán)保障的憲法地位”?。事實(shí)上，在2004年憲法修改時(shí)，把人權(quán)條款置于總綱部分（而不是放在基本權(quán)利章節(jié)）的呼聲較高，以在邏輯上處理人權(quán)概念和具體權(quán)利的關(guān)系。?（2）基于“法無(wú)禁止即自由”的理念，援引“一般行為自由”和“一般人格權(quán)”的理論，將未定型的權(quán)利和自由歸入上述范疇，“在釋?xiě)梻€(gè)案中陸續(xù)建構(gòu)出此類之新興人權(quán)，對(duì)于身處快速變化、價(jià)值觀多元之現(xiàn)代國(guó)民而言，意義非凡，具有補(bǔ)足憲法有限規(guī)定造成保障疏漏之功能”?。（3）通過(guò)比附或者參照現(xiàn)有權(quán)利清單明確列舉的權(quán)利類型，并對(duì)相似權(quán)利做擴(kuò)張解釋，從而為新型權(quán)利找尋規(guī)范依據(jù)，比如學(xué)者在論證健康權(quán)時(shí)就往往以“物質(zhì)幫助權(quán)”來(lái)證成其受益權(quán)面向?。（4）采用“以法釋?xiě)棥钡姆绞?，通過(guò)已經(jīng)被立法明確規(guī)定的法律權(quán)利，倒推憲法權(quán)利的存在，比如在《政府信息公開(kāi)條例》頒行實(shí)施之后，以人民主權(quán)原則作為論證政府信息公開(kāi)制度的基礎(chǔ)。?

在上述解釋方案的基礎(chǔ)上，中國(guó)憲法總綱作為基本權(quán)利的制度性保障和制度性供給，可以成為理解和論證新型權(quán)利的新視角。鑒于總綱和基本權(quán)利的密切交互模式，可將總綱條款視為“制度性權(quán)利”，在總綱和基本權(quán)利的交互模式下，不斷生發(fā)出新的保障模式和權(quán)利類型。誠(chéng)如學(xué)者所指出的，“現(xiàn)代基本權(quán)基于其作為自由民主憲法價(jià)值秩序的存在前提，所以基本權(quán)之整體必含有個(gè)人主觀權(quán)利以及在此價(jià)值體中制度普遍性之保障雙重特征，雖不能否認(rèn)此種現(xiàn)代基本權(quán)雙重作用分別出現(xiàn)于不同的起源與訴求，但在現(xiàn)今則為現(xiàn)代基本權(quán)最為典型與最重要相互補(bǔ)充不可或缺的實(shí)質(zhì)要素”?。特別是對(duì)于正在成長(zhǎng)的中國(guó)憲法學(xué)和權(quán)利理論而言，研究“制度性權(quán)利”至少可以達(dá)成以下理論和實(shí)踐效果。（1）從完善憲法學(xué)體系的角度，從基本權(quán)利視角解釋總綱條款，可以稀釋總綱章節(jié)被廣泛批評(píng)的“政策性”表述，從而為建構(gòu)本土憲法學(xué)提供契機(jī)。（2）從基本權(quán)利的視角來(lái)理解總綱條文，可重申總綱章節(jié)的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)和保障公民基本權(quán)利，這也符合“八二憲法”的原意——在“八二憲法”草案中就曾把總綱第一條擬為“國(guó)家保障全體公民的合法利益和權(quán)利”。（3）總綱章節(jié)作為“制度性權(quán)利”意味著需要強(qiáng)化國(guó)家義務(wù)，“中國(guó)憲法總綱中關(guān)于教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等基本制度的規(guī)定，都將國(guó)家作為了義務(wù)主體，即國(guó)家在這些社會(huì)事業(yè)上具有給付性的義務(wù)，需要為公民保障上述社會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”?。（4）即便是一些傳統(tǒng)的防御權(quán)，也可以通過(guò)“制度性權(quán)利”視角得到更為周延的保障，比如憲法總綱第28條“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子”就可視為對(duì)公民人身自由的保障和供給，即強(qiáng)調(diào)對(duì)于公民人身自由的限制必須以造成實(shí)際的危害為限。因而，總綱作為制度性權(quán)利可以成為理解和發(fā)展中國(guó)憲法的新思路，并預(yù)示著中國(guó)憲法學(xué)和權(quán)利理論的新增量。

注釋：

① 張希坡：《解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期“中央法律委員會(huì)”的變遷及其工作成就——兼評(píng)對(duì)中共中央廢除國(guó)民黨〈六法全書(shū)〉指示的某些不實(shí)之詞》，載《法學(xué)家》2004年第6期，第109頁(yè)。

② 《謝覺(jué)哉日記（下卷）》，人民出版社1984年版，第1085～1086頁(yè)。

③ 翟國(guó)強(qiáng)：《中國(guó)共產(chǎn)黨的憲法觀念史：超越事實(shí)論的變遷》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期，第155頁(yè)。

④ 《周恩來(lái)選集》（上卷），人民出版社1980年版，第368頁(yè)。

⑤ 中共中央黨史研究室：《中國(guó)共產(chǎn)黨歷史（第二卷）》（1949～1978），中共黨史出版社 2011年版，第 9 頁(yè)。

⑥ 馬嶺：《〈共同綱領(lǐng)〉的綱領(lǐng)性和憲法性》，載《政法論叢》2010年第1期，第20頁(yè)。

⑦ 《毛澤東文集（第六卷）》，人民出版社1996年版，第326頁(yè)。

⑧ 劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》，載《人民日?qǐng)?bào)》1954年9月16日，第2版。

⑨ 蕭心力主編：《毛澤東與共和國(guó)重大歷史事件》，人民出版社2001年版，第129頁(yè)。

⑩ ? 蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第158～159頁(yè)。

? 彭真：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告——1982年11月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，載《人民日?qǐng)?bào)》1982年12月6日，第1版。

? ? ? 《彭真?zhèn)鳌肪帉?xiě)組：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻(xiàn)出版社 2012年版，第 1443、107～108、132 頁(yè)。

? ? 許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第610、621頁(yè)。

? ? 《胡喬木文集》（第二卷），人民出版社 2012年版，第 524、526～527 頁(yè)。

? 肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第110頁(yè)。

? 根據(jù)學(xué)者考證，“五四憲法”中的“居留權(quán)”概念系誤譯，根據(jù)潘漢典先生的建議，1982年憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處把“居留權(quán)”更名為“受庇護(hù)權(quán)”。相關(guān)研究參見(jiàn)，白晟：《純正學(xué)人潘漢典》，載《東吳法學(xué)》2012年秋季卷，中國(guó)法制出版社2013年版，第320頁(yè)。

? 朱峰主編：《〈中華人民共和國(guó)憲法〉釋義》，人民出版社1993年版，第60～61頁(yè)。

? [德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，世界出版集團(tuán)、上海人民出版社2005年版，第182～184頁(yè)。

? 譚倩、袁立：《基本權(quán)利的 “制度性保障”及其問(wèn)題——以公民勞動(dòng)權(quán)為例的論證》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期，第47～49頁(yè)。

? [德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第226頁(yè)。

? 黃啟禎：《關(guān)于“呂特事件”之判決》，載《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》（一），司法周刊雜志社1995年版，第100～127頁(yè)；張翔主編：《德國(guó)憲法案例選釋》，法律出版社2012年版，第25頁(yè)。

? 那艷華：《“制度性保障”憲法理論的流變及現(xiàn)代價(jià)值》，載《北方法學(xué)》2016年第2期，第141頁(yè)。

? 李建良：《基本權(quán)利理論體系之構(gòu)成及其思考層次》，載《人文及社會(huì)科學(xué)集刊》第9卷第1期，第51頁(yè)。

? 王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以我國(guó)憲法第49條為中心》，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期，第5頁(yè)。

? 陳新民：《憲法導(dǎo)論》，新學(xué)林出版公司2008年版，第411頁(yè)。

? 王理萬(wàn)：《商業(yè)性強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的合憲性分析》，載《法學(xué)家》2017年第2期，第39頁(yè)。

? ? 鄭賢君：《論國(guó)家政策入憲與總綱的法律屬性》，載《憲政與行政法治評(píng)論》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第 206～224頁(yè)。

? 劉練軍：《自然資源國(guó)家所有的制度性保障功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第6期，第91頁(yè)。

? 張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第110頁(yè)。

? 張慰：《憲法中語(yǔ)言問(wèn)題的規(guī)范內(nèi)涵——兼論中國(guó)憲法第19條第5款的解釋方案》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期，第84頁(yè)。

? 李銘義：《憲法體制與人權(quán)教學(xué)：本土案例分析》，麗文出版社2008年版，第252頁(yè)。

? 程明修：《憲法保障之制度與基本權(quán)利之制度性保障——兼論基本權(quán)客觀內(nèi)涵之主觀化》，載《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)（第六輯上冊(cè)）》，新學(xué)林出版公司2009年版，第332～345頁(yè)。

? 林彥：《通過(guò)立法發(fā)展憲法——兼論憲法發(fā)展程序間的制度競(jìng)爭(zhēng)》，載《清華法學(xué)》2013年第2期，第52頁(yè)。

? 程明修：《禁止過(guò)度侵害與禁止保護(hù)不足》，載《月旦法學(xué)教室》2004年第3期，第11頁(yè)。

? Klaus Stern：《基本權(quán)保護(hù)義務(wù)之功能——法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)》，蔡宗珍譯，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第12期，第59頁(yè)。

? 許安標(biāo)：《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法（草案）〉的說(shuō)明——2017年12月22日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2018年第3期，第 392～394 頁(yè)。

? 焦洪昌：《“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期，第45頁(yè)。

? 苗連營(yíng)、陳建：《憲法變遷的路徑選擇》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017年第6期，第61頁(yè)。

? 劉松山：《人權(quán)入憲的背景、方案與文本解讀》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期，第61～62頁(yè)。

? 張永明：《一般行為自由與一般人格權(quán)作為憲法保障之基本權(quán)》，載《月旦法學(xué)雜志》2018年第2期，第42頁(yè)。

? 高秦偉：《論作為社會(huì)權(quán)的健康照護(hù)權(quán)》，載《江漢論壇》2015年第8期，第123頁(yè)。

? 徐瑤：《知情權(quán)與政府信息公開(kāi)制度的憲法依據(jù)》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第11期，第60頁(yè)。

? 陳慈陽(yáng)：《基本權(quán)核心理論之實(shí)證化及其難題》，翰蘆出版社2007年版，第73～92頁(yè)。

? 秦前紅主編：《中國(guó)憲法讀本》，人民出版社2015年版，第40頁(yè)。