論WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》中“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定
——以DSB案件對“國有企業(yè)”的認(rèn)定為視角

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(1.武漢大學(xué) 國際法研究所， 湖北 武漢 430072； 2.武漢大學(xué) 國際教育學(xué)院， 湖北 武漢 430070)

在世界貿(mào)易組織(WTO)框架下，“公共”與“私人”之間本應(yīng)存在一條涇渭分明的界限，因為WTO調(diào)整的是成員的公行為。但由于WTO的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》(以下簡稱《SCM協(xié)定》)沒有作出明確的規(guī)定，長期以來，對國有企業(yè)是否構(gòu)成補(bǔ)貼主體之一的“公共機(jī)構(gòu)”一直存在爭議。一些WTO成員國對中國普遍存在的“國有企業(yè)”存在質(zhì)疑，甚至將“國有企業(yè)”與其他企業(yè)的經(jīng)濟(jì)交易視為“公共機(jī)構(gòu)”的財政資助。本文結(jié)合《SCM協(xié)定》規(guī)則和DSB成案，包括2018年3月21日通過的美國對中國部分產(chǎn)品實施反補(bǔ)貼措施案(以下簡稱DS437案)的美國執(zhí)行情況專家組報告和美國對源自中國的若干產(chǎn)品征收反傾銷及反補(bǔ)貼稅案(以下簡稱DS379案)中對“國有企業(yè)”與“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定，對國有企業(yè)是否構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行分析，并對中國和中國國有企業(yè)如何應(yīng)對提出建議。

一、DSB成案中對“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定

根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條對補(bǔ)貼的定義，補(bǔ)貼的行為主體是“政府”(government)或“公共機(jī)構(gòu)”(public body)，行為主要有兩種形式，分別是財政資助(financial contribution)和授予利益(benefit)，同時補(bǔ)貼主體提供的補(bǔ)貼要有專向性(specific)，滿足補(bǔ)貼主體、補(bǔ)貼形式和專向性條件才構(gòu)成補(bǔ)貼。關(guān)于“國有企業(yè)”是否屬于“公共機(jī)構(gòu)”，一方面可以明確，《SCM協(xié)定》將政府和公共機(jī)構(gòu)并列，因此兩者不能畫等號，但存在某種聯(lián)系，都是補(bǔ)貼主體，[注]① 美國對中國部分產(chǎn)品雙反措施案(DS379案)專家組報告肯定了這一判斷。另一方面，由于《SCM協(xié)定》沒有對“政府”和“公共機(jī)構(gòu)”下定義和作具體區(qū)分，判斷補(bǔ)貼不能僅執(zhí)著于“公共機(jī)構(gòu)”，可以先判斷是否存在《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條所列的行為，即是否存在財政資助和利益授予，進(jìn)而幫助判斷行為主體是否是“公共機(jī)構(gòu)”。在WTO具體案件中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)的判斷往往取決于當(dāng)事方提供的證據(jù)材料。DS379案中，中國在國有企業(yè)是否屬于公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定上取得勝利，這一重大成果不僅影響了后續(xù)類似案件，如DS437案的執(zhí)行專家組對中國“國有企業(yè)”的認(rèn)定，也為以后中國將面臨的案件提供了參考。

(一)從DS379案探究“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定

DS379案是中國在DSB中就“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定勝訴的經(jīng)典案件。2008年6月，美國商務(wù)部對來自中國的產(chǎn)品[注]環(huán)形焊管(CWP)、復(fù)合編織袋(CLWS)、輕型薄壁矩形管及管件(LWR)和非公路用輪胎(OTR)。提起雙反調(diào)查，認(rèn)定涉案的中國國有企業(yè)屬于《SCM協(xié)定》中的補(bǔ)貼提供主體“公共機(jī)構(gòu)”，并最終對四種商品加征高額的雙反稅。同年9月19日，中國就美國上述“雙反措施”向WTO的DSB提起爭端解決。2010年7月專家組作出裁決，2010年12月中國就案件中涉及“公共機(jī)構(gòu)”等四方面問題提起上訴。2011年上訴機(jī)構(gòu)發(fā)布報告，推翻專家組報告，支持中國主張。

1.各方對“公共機(jī)構(gòu)”的主張和認(rèn)定

(1)中方對“公共機(jī)構(gòu)”的主張。中國認(rèn)為判斷某國有企業(yè)是否為“公共機(jī)構(gòu)”不應(yīng)先入為主僅依據(jù)控制權(quán)得出結(jié)論，相反根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(iv)條[注]《SCM協(xié)定》1.1條(a)(iv)：“政府向一籌資機(jī)構(gòu)付款，或委托或指示一私營機(jī)構(gòu)履行以上(i)至(iii)列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質(zhì)差別?！钡囊?guī)定，只有證明國有企業(yè)被政府“委托和指示”履行政府1—3項列舉職能的情況下才能認(rèn)定作為私主體的“國有企業(yè)”為補(bǔ)貼主體，即僅當(dāng)國有企業(yè)行使政府職能或公共性質(zhì)的職能，并且行為是在政府授權(quán)下行使時，才受《SCM協(xié)定》約束。[1]8

(2)美國對“公共機(jī)構(gòu)”的主張。美國至今沿用的1998年聯(lián)邦《反補(bǔ)貼法》，將大多數(shù)政府控制企業(yè)視為政府本身。此外，美國還廣泛適用始于1987年荷蘭鮮花反補(bǔ)貼案[注]United States Department of Commerce (USDOC), Final Affirmative CVD Determination:Certain Fresh Cut Flowers from the Netherlands,52 FR 3301 (February 3,1987).中的“五要素分析法”[注]五要素即：企業(yè)是否為政府所有；政府是否派代表在董事會任職；企業(yè)活動是否受政府控制；是否遵循政府政策謀求利益；是否通過法律創(chuàng)設(shè)。，一般滿足五項中的第一個要素，也就肯定了后面幾項要素，美國還是依政府控制因素認(rèn)定該國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)。本案美國依然沿用這兩種方法，并引用中國的一系列法律，如《憲法》第六條、《物權(quán)法》第一條、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第一條和第三條、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第一條，來證明中國政府有權(quán)通過直接或間接介入國有企業(yè)進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)運行。

(3)專家組對“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定和推斷。專家組需要判斷涉案的中國國有企業(yè)是否是《SCM協(xié)定》第1.1(1)(a)條的公共機(jī)構(gòu)。

由于《SCM協(xié)定》并未定義“公共機(jī)構(gòu)”一詞，專家組根據(jù)WTO爭端解決的常用方法，查找權(quán)威詞典解釋詞義。專家組查找《簡明牛津英語字典》和Online免費字典[注]Free Dictionary Online.http://www.the free dictionary.com.訪問時間為2018年8月7日。中“公共”和“機(jī)構(gòu)”[注]公共：“屬于或關(guān)于整體人民的；屬于、影響或關(guān)于社會或國家的”。機(jī)構(gòu)：“被認(rèn)定為一個實體或一個公司的一組個人；一個整體或總體；一個公司；一個立法機(jī)構(gòu)；一個辦事機(jī)構(gòu)?！盨horter Oxford English Dictionary vol.I,1123(L.Browned.Claredon Press 1993).兩者的解釋，將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為“屬于社群(community)和國家的公司”[1],又比較了“公共行業(yè)”(public sector)和“私人企業(yè)”(private enterprise)，得出“公共機(jī)構(gòu)應(yīng)作擴(kuò)大解釋，政府控制是判斷公共機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵”的結(jié)論。專家組援引了韓國商用船舶貿(mào)易措施案(DS273案)的專家組報告，財政資助與授予利益是兩個不同的問題”，[2]證明《SCM協(xié)定》第2條中衡量“財政資助”和“授予利益”的關(guān)鍵在于判斷“專向性”(specificity)，“專向性”的判斷反映《SCM協(xié)定》規(guī)范貿(mào)易扭曲的宗旨和目的。專向性條款證明的是構(gòu)成協(xié)定所指補(bǔ)貼因產(chǎn)生的利益而確定出來，換句話說，專向性條款不是判斷是否存在補(bǔ)貼的條件，而是判斷補(bǔ)貼的準(zhǔn)入條款，并且《SCM協(xié)定》第2條對專向性規(guī)定了多種形式，表面的非專向性不能成為排除補(bǔ)貼不屬于《SCM協(xié)定》的條件。因此《SCM協(xié)定》第2條只是判斷補(bǔ)貼的限制性條件，如果遵從中方將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為“受政府委托的機(jī)構(gòu)”，在不能證明政府委托的情況下，就會將政府控制企業(yè)等同于私人企業(yè)，從而使政府借以規(guī)避《SCM協(xié)定》，嚴(yán)重?fù)p害《SCM協(xié)定》的宗旨和目標(biāo)。而將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為“受政府控制的實體”，無論“公共機(jī)構(gòu)”是什么形式，政府因控制權(quán)而對控制實體的行為負(fù)責(zé)，如果行為產(chǎn)生“利益”授予則構(gòu)成補(bǔ)貼。據(jù)此專家組引用了“政府控制說”來界定國有企業(yè)和“公共機(jī)構(gòu)”的關(guān)系。

本文認(rèn)為，專家組通過將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為“受政府控制的實體”擴(kuò)大了補(bǔ)貼的主體范圍。

2.上訴機(jī)構(gòu)駁回專家組對“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定

首先，上訴機(jī)構(gòu)否定專家組的文義解釋，認(rèn)為不能僅根據(jù)量詞“一個”“任何”武斷地將“公共機(jī)構(gòu)”和“政府”強(qiáng)行劃分開，[3]289用“或者”連接表明“公共機(jī)構(gòu)”和“政府”必然有某種聯(lián)系?！肮矙C(jī)構(gòu)”潛在意思豐富，包括被授予或行使政府職能的實體、國家(Nation)和社群(Community)所有的實體。[3]285

其次，上訴機(jī)構(gòu)表示明確私人機(jī)構(gòu)的含義有助于理解公共機(jī)構(gòu)的重要特征，因為涉及私人機(jī)構(gòu)的條款描述了一些主體是非政府或公共機(jī)構(gòu)的情況。審查“private”定義“關(guān)于商業(yè)：個體非國家或公共機(jī)構(gòu)所有的；相關(guān)人員：未任職于公共機(jī)構(gòu)或官方機(jī)構(gòu)”，[3]291上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為無論“公共”還是“私人”都可以產(chǎn)生權(quán)力和控制的概念，這種概念與實際實施權(quán)力和控制是有區(qū)別的。[3]292上訴機(jī)構(gòu)援引美國和加拿大出口限制案(DS149)專家組觀點，《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(iv)條引入“私人機(jī)構(gòu)”概念，認(rèn)為“私人機(jī)構(gòu)”是“國有企業(yè)”或“公共機(jī)構(gòu)”的對立面，為了解釋不屬于這兩種主體的實體，該條i—iii項列出“政府”或“公共機(jī)構(gòu)”指示“私人機(jī)構(gòu)”行使政府職能的行為。上訴機(jī)構(gòu)特別解釋“指示”(direct)指獲得權(quán)力而產(chǎn)生控制、命令、管理的行為；在該條中的指示行為(direction)指政府對私人機(jī)構(gòu)行使權(quán)力；授權(quán)(entrustment)行為是政府給予私人機(jī)構(gòu)權(quán)力。同理，在該條款語境下可知公共機(jī)構(gòu)同樣有命令(command)、管理(govern)、授權(quán)私人機(jī)構(gòu)的權(quán)力，如果公共機(jī)構(gòu)能如此，它本身必須有命令和授權(quán)權(quán)力的能力，因此本條中狹義政府和公共機(jī)構(gòu)的共同特點就是都有指示和授權(quán)的能力。

再次，對于專家組提出的“利益”問題，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，購買貨物、貸款等以市場規(guī)則為本的行為，無論是政府還是企業(yè)都可以行使，而有些職能的行使則具有政府屬性，如放棄稅收，是由政府還是企業(yè)采取某種給予財政資助的方式，與定義“公共機(jī)構(gòu)”沒有關(guān)系。[3]302

最后，上訴機(jī)構(gòu)指出，當(dāng)私營機(jī)構(gòu)被政府或公共機(jī)構(gòu)委托或指示，其措施仍可歸因于政府，其措施可以歸到《SCM協(xié)定》下。[4]303各國政府不同，公共機(jī)構(gòu)界定因?qū)嶓w而不同。具體個案中，專家組只有準(zhǔn)確評估涉案實體的特點、實體與政府之間的關(guān)系才能判斷該實體是否是公共機(jī)構(gòu)。無論如何都應(yīng)避免只考慮單一因素或特點。而美國在上訴階段提供的證據(jù)，上訴機(jī)構(gòu)未將關(guān)注點放在如何舉證證明非市場經(jīng)濟(jì)國家的“公共機(jī)構(gòu)”等具體問題上，而是放在國有企業(yè)是否屬于“公共機(jī)構(gòu)”的判斷上，認(rèn)為美國有義務(wù)尋找證據(jù)進(jìn)行客觀評估，但美國提供的證據(jù)未能充分論證“五要素分析法”中所需的信息，調(diào)查的數(shù)據(jù)是片面的。[3]163-169

(二)DS437案執(zhí)行專家組報告對“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定

1.案情簡介

中國2012年5月就美國在2007年到2012年間對華22項產(chǎn)品[注]包括太陽能電池板、風(fēng)塔、熱敏紙、銅版紙、廚房架子、鋼水槽、檸檬酸、氧化鎂碳磚、壓力管道、管線管、無縫管、鋼瓶、鉆桿、油田管材、鋼絞線等。的反補(bǔ)貼措施在WTO項下提起磋商，其中核心爭議之一是美國國際貿(mào)易委員會指控中國國有企業(yè)向下游生產(chǎn)商銷售原材料的行為構(gòu)成補(bǔ)貼，這些國有企業(yè)屬于《SCM協(xié)定》中所指的“公共機(jī)構(gòu)”。2014年7月14日出具的專家組報告中判定部分中國國有企業(yè)屬于《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條意義下的公共機(jī)構(gòu)，且提供了財政資助。[注]https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm.訪問時間為2018年4月8日。2014年8月，中方就中國12起涉案國有企業(yè)被認(rèn)定屬于《SCM協(xié)定》第1.1條“公共機(jī)構(gòu)”等判定提起上訴。2014年12月18日通過的上訴機(jī)構(gòu)報告沒有直面“公共機(jī)構(gòu)”問題，但不支持美國對利益的算法。上訴機(jī)構(gòu)作出的相關(guān)判定如下：(1)利益分析時，應(yīng)集中審查與政府有關(guān)實體在市場中扮演的角色；(2)授權(quán)利益的問題推翻專家組判決，認(rèn)為判斷某一實體為政府或公共機(jī)構(gòu)，應(yīng)獨立分析所授權(quán)利益的性質(zhì)；(3)授權(quán)當(dāng)局所具有的“管轄權(quán)”(jurisdiction)和“授予利益”兩者不同，不能僅對授權(quán)當(dāng)局的“身份”進(jìn)行判斷，應(yīng)將“管轄權(quán)”和“授予利益”聯(lián)系起來分析。上訴機(jī)構(gòu)駁回專家組支持美國《SCM協(xié)定》第1.1(b)條的相關(guān)問題和有關(guān)利益的判決結(jié)果。美國在2015年2月作出履行判決建議的承諾，美國商務(wù)部(USDOC)依據(jù)《烏拉圭回合合規(guī)協(xié)定法》第129節(jié)[注]Section 129 of the Uruguay Round Agreements Act.啟動合規(guī)程序，經(jīng)過再次調(diào)查，依然認(rèn)定中國國有企業(yè)為公共機(jī)構(gòu)，中國國有企業(yè)向下級供應(yīng)商提供原料的行為屬于《SCM協(xié)定》中的補(bǔ)貼行為。中國認(rèn)為美國沒有執(zhí)行專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告并提起執(zhí)行專家組程序，2018年3月21日，專家組出具美國執(zhí)行情況的合規(guī)報告。

2.中美雙方對“公共機(jī)構(gòu)”的主張

美國單挑出上訴機(jī)構(gòu)對公共機(jī)構(gòu)解釋中“由政府所有、行使或授權(quán)的機(jī)構(gòu)”[3]317中的“所有”(possesses)一詞來判斷向下級分銷商提供原料的中國國有企業(yè)屬于“公共機(jī)構(gòu)”。[4]26其實早在DS379案中，上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)推翻美國以單一“政府控制論”判斷公共機(jī)構(gòu)的做法。中方認(rèn)為美方根據(jù)《烏拉圭回合合規(guī)協(xié)定法》129節(jié)第11部分采取的做法不符合《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條，采用了不合適的法律標(biāo)準(zhǔn)判斷進(jìn)口商是否為公共機(jī)構(gòu)，錯誤認(rèn)定所有權(quán)由政府控制或由政府授權(quán)提供進(jìn)口的實體為公共機(jī)構(gòu)。其次，當(dāng)某實體實施《SCM協(xié)定》第(a)(1)條中列舉的行為，也即財政資助時，是否就是執(zhí)行了政府職能，中方主張問題的本質(zhì)是美方?jīng)]有闡明所謂的“政府職能”和基于調(diào)查得出相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品銷售之間的關(guān)系，美方認(rèn)為中方國有企業(yè)行使的“政府職能”是維持社會主義經(jīng)濟(jì)。上訴機(jī)構(gòu)判斷某一實體是否為“公共機(jī)構(gòu)”的因素為“有意義的控制”(meaningful control)，中方主張“政府職能”與一定的財政資助相關(guān)，而不是任何“政府控制”實體都與“政府職能”有關(guān)。美方認(rèn)為本案上訴機(jī)構(gòu)報告已強(qiáng)調(diào)對公共機(jī)構(gòu)的分析重點應(yīng)放在相關(guān)實體核心特征的評估上，也即實體與政府的關(guān)系，而不是關(guān)注實體的行為。[1]57-59

3.專家組結(jié)論

專家組對中美國有企業(yè)爭議問題從以下幾方面給出結(jié)論：

專家組認(rèn)為財政資助和政府行為的關(guān)系應(yīng)從兩方面分析，一是相關(guān)政府職能的識別，二是政府職能和引起財政資助的實體行為。雖然政府職能的識別是判斷公共機(jī)構(gòu)的一部分，但中方主張美方應(yīng)證明補(bǔ)貼、財政資助與所對應(yīng)政府職能之間的關(guān)系，專家組以及上訴機(jī)構(gòu)對公共機(jī)構(gòu)的界定，美方無需對此作出證明。美方試圖通過羅列中國的相關(guān)法律證明中國政府的職能是維持社會主義市場經(jīng)濟(jì)和國有部門的主導(dǎo)地位，[5]6-11對此專家組表示沒有義務(wù)判斷何為政府職能，美方證明的中國政府的職能之一是“維持社會主義市場經(jīng)濟(jì)”與分析公共機(jī)構(gòu)的目標(biāo)無關(guān)，這一職能的概念是如此寬泛，以至于對政府補(bǔ)助問題的分析毫無意義。

其次，對美方提供的涉案國有企業(yè)是“政府所有”和政府“正式控制”(formal control)的證據(jù)，專家組雖認(rèn)可《SCM協(xié)議》項下第1.1(a)(1)條所指公共機(jī)構(gòu)一定是一個政府所有、實施或被政府授權(quán)的實體，但專家組認(rèn)為“正式控制”與上訴機(jī)構(gòu)提出的“有意義的控制”(meaningful control)存在區(qū)別，不能僅依據(jù)不充分的“正式控制”證明某一實體屬于公共機(jī)構(gòu)，而以往案件的上訴報告中已明確反對將“政府對實體存在控制”和“有意義的控制”相混淆。[6]判斷構(gòu)成“有意義的控制”需要考慮許多因素，如政府投資的國有企業(yè)具有政府職能且需要提供支持調(diào)查結(jié)論的相關(guān)證據(jù)。國家控制條件下結(jié)合其他一些因素可以表明政府權(quán)力的委托，也不排除特殊的實體就是公共機(jī)構(gòu)，正如可以通過政府授權(quán)某實體實現(xiàn)“政府職能”。但僅根據(jù)政府擁有所有權(quán)或控制某實體，在沒有其他證據(jù)的情況下，確定該實體為“公共機(jī)構(gòu)”是不充分的。

再次，政府職能和財政資助、授予利益之間的關(guān)系問題，美方在公共機(jī)構(gòu)備忘錄[5]3例證了三方面：一是中國政府向國有企業(yè)提供直接或間接的利益從而最終達(dá)到控制的效果；二是中國政府產(chǎn)業(yè)政策影響了公司行為；三是政府擁有國有企業(yè)的所有權(quán)，說明國有企業(yè)是中國政府實現(xiàn)控制與管理市場的工具。[5]14-16對此，專家組認(rèn)為關(guān)鍵應(yīng)考慮實體是否實施了專屬政府的職能。DS437案上訴機(jī)構(gòu)報告曾解釋，實體的行為是不是《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條所指的財政資助和授予利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件中不同實體的特征、功能、與政府的關(guān)系，以及被調(diào)查實體所在國家現(xiàn)行法律、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等因素確定。[3]當(dāng)某實體的功能和行為在相關(guān)成員國法律下分類為政府性時，該特殊實體為公共機(jī)構(gòu)。當(dāng)然沒有兩個完全相同的政府形式，那么準(zhǔn)確的公共機(jī)構(gòu)特征也一定在各個實體、各個國家、各個案例之間都各不相同。專家組建議調(diào)查當(dāng)局應(yīng)避免專斷或過于強(qiáng)調(diào)某個單一特征而忽略其他相關(guān)因素。對此，專家組援引日本對來自韓國的動態(tài)隨機(jī)存取器征收反補(bǔ)貼稅案[7]131中上訴機(jī)構(gòu)的觀點，調(diào)查當(dāng)局應(yīng)依據(jù)整體環(huán)境下的證據(jù)，將部分零散的證據(jù)相互連接起來，彌補(bǔ)個別證據(jù)單獨考慮所帶來的不公正性。中方雖然提出USDOC在確定政府職能和向被調(diào)查實體提供投入的關(guān)聯(lián)方面運用了錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)的觀點，但沒有根據(jù)《SCM協(xié)議》第12.7條就USDOC的可用事實提出任何請求，也未能證明USDOC錯誤地理解了“公共機(jī)構(gòu)”概念和“公共機(jī)構(gòu)”實質(zhì)性法律標(biāo)準(zhǔn)。綜上，專家組表示，沒有理由在中方缺乏相關(guān)行政職能證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條政府職能與財政資助之間相互聯(lián)系的法律立場，認(rèn)定USDOC的公共機(jī)構(gòu)裁決與《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條不一致。雖然中國政府提交了有關(guān)國資委和中國國有企業(yè)法律的信息，且中國提及的證據(jù)可能與USDOC得出相反的結(jié)論，但需要全面的證據(jù)作為支撐，專家組認(rèn)為中方提供的證據(jù)是不充分的，不足以證明美國商務(wù)部的裁決與《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條不一致。最終專家組適用了美方的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來分析“公共機(jī)構(gòu)”，也即美方是否充分考慮和解釋了可以判斷為“公共機(jī)構(gòu)”的事實證據(jù)。

最后，關(guān)于中方指控美方援引《SCM協(xié)議》第21.5條[8]193-197與《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條相違背問題，專家組援引大型民用航空器案[9]7上訴機(jī)構(gòu)的觀點，即原則上WTO成員的任何作為或不作為都可以成為爭端解決程序中考察的成員方措施，可受到質(zhì)疑的措施的范圍是廣泛的，并不要求申訴方證明存在一般性的規(guī)則或規(guī)范，從而推翻了中方主張公共機(jī)構(gòu)備忘錄不受爭端解決機(jī)制調(diào)整的主張。

此外，對中方提出美方目前仍然在持續(xù)、系統(tǒng)地適用錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)，并且擔(dān)心美國未來會持續(xù)引用錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)，專家組認(rèn)為中方必須證明以下兩點：其一，一系列相互聯(lián)系的結(jié)論反映了美國在《SCM協(xié)議》框架下系統(tǒng)性適用了錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)；其二，這些與《SCM協(xié)議》不一致的做法會持續(xù)進(jìn)行。[10]180

專家組的最終意見是，雖然中方已證明美國一系列相互聯(lián)系的決定與DSU規(guī)則和建議的相關(guān)性，但中方在案件最初沒有提出行政和日落復(fù)審決定，沒能證明美方適用錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)與《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條、第1.1(b)條、第2.1(c)條、第2.2條等條款不符，尤其是在一些關(guān)鍵的行政復(fù)議里面沒有說明存在不合理的法律適用。關(guān)于本案第129節(jié)的內(nèi)容，中方在案件最初也沒有指出UCDOC適用了錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)。專家組不認(rèn)為這份合規(guī)程序報告中中方證明美方存在違反《SCM協(xié)定》的情況，也不認(rèn)為這種不一致會在以后的程序中被復(fù)制。雖然在每項反補(bǔ)貼法令下都有“一系列相互連貫的裁決”，但我們未能在這些連續(xù)的訴訟程序中看到“不變的組成部分”。[10]180-181相反，美國商務(wù)部每次適用的法律標(biāo)準(zhǔn)都有所不同，且美方每個階段和程序相關(guān)調(diào)查得出的結(jié)論都與WTO協(xié)定保持一致，因此中方未能證明美方存在與SCM協(xié)定第1.1(a)(1)條、第1.1(b)條、第2.1(c)條、第2.2條等條款相違背的行為。

二、“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定的問題分析和總結(jié)

美方在DS437案中幾乎沿用了DS379的“公共機(jī)構(gòu)”判定方法，只是將DS379案中的舉證方法“政府控制說”作了簡單的變形，而專家組在DS437案的執(zhí)行審查中完全支持了美方觀點，對中國不利，我們有必要結(jié)合各方觀點梳理公共機(jī)構(gòu)判定的相關(guān)問題。圖1表示了“公共機(jī)構(gòu)”、政府、私人機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)四者的關(guān)系，本文嘗試通過圖1已知條件發(fā)現(xiàn)未知條件，便于理解專家組處理案件時的漏洞，并從不同的衡量角度討論。

情況一：在不討論具體案情和不判斷是否構(gòu)成補(bǔ)貼的前提下，僅討論國有企業(yè)是否屬于《SCM協(xié)定》下的“公共機(jī)構(gòu)”。

在沒有具體案情的前提下，只能通過WTO文義解釋。根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條的規(guī)定“在一成員領(lǐng)土內(nèi)，存在由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財政資助”可知，構(gòu)成補(bǔ)貼的主體有政府和“公共機(jī)構(gòu)”，兩者有一定共性或聯(lián)系，協(xié)定中兩者關(guān)系用“or”表示。圖1中兩圓分別代表政府和“公共機(jī)構(gòu)”，兩圓的交集代表兩者存在的聯(lián)系，矩形框內(nèi)兩圓外的其他部分代表私人機(jī)構(gòu)。如圖1，“公共機(jī)構(gòu)”所在圓不是閉合區(qū)域，箭頭表示“私人機(jī)構(gòu)”在滿足條件下可等同“公共機(jī)構(gòu)”。什么條件下“私人機(jī)構(gòu)”從圓圈外進(jìn)入到“公共機(jī)構(gòu)”的圓圈中？這是所有關(guān)系中的未知數(shù)。

DS379案中，查詢英文、法文等詞典依然難以釋明何為“公共機(jī)構(gòu)”的情況下，專家組接著衡量“財政資助”和“授予利益”兩條件，最終采用“政府控制論”。針對國有企業(yè)，政府控制權(quán)包含所有的財政資助行為，不需要單獨考慮財政資助有時不具有專向性的特性，且政府控制恰好是證明“直接來自政府的委托或指示”的證據(jù)之一，加之政府控制這種擴(kuò)大解釋方法，囊括該實體所有從政府獲得的“利益”，這種擴(kuò)大的解釋方法讓整個程序排除了判斷“利益”是否屬于政府授予利益的步驟。

情況一是DS379案專家組的判定，特點是沒有結(jié)合各案件具體條件，僅根據(jù)詞語解釋、《SCM協(xié)定》規(guī)定的條件以及本身未知的政府控制因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是用未知數(shù)推導(dǎo)未知數(shù)，不能解決問題。

情況二：《SCM協(xié)定》規(guī)定了補(bǔ)貼三要件，即補(bǔ)貼主體為政府或“公共機(jī)構(gòu)”、補(bǔ)貼內(nèi)容為財政資助或任何形式的收入和價格支持、補(bǔ)貼效果是令補(bǔ)貼者獲得比正常市場更多的優(yōu)惠利益。判斷國有企業(yè)是否為“公共機(jī)構(gòu)”本身是求解的未知數(shù)，而情況一就“公共機(jī)構(gòu)”本身進(jìn)行文義解釋是不夠的。求解未知數(shù)，對未知數(shù)本身不能作過多討論，而應(yīng)通過案件其他已知項求解。

求解未知數(shù)轉(zhuǎn)化為圖1就是圓圈外的私人機(jī)構(gòu)如何進(jìn)入圓圈等同于政府、公共機(jī)構(gòu)。按照DS437案上訴機(jī)構(gòu)的觀點，即使不屬于政府的私人機(jī)構(gòu)在受到政府的委托和指示行使政府職能時也應(yīng)視為政府行為，而國有企業(yè)由政府控制這一因素，僅能作為有“財政補(bǔ)貼”的證據(jù)之一。結(jié)合圖1理解：《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(iv)條[注]政府向一籌資機(jī)構(gòu)付款，或委托或指示一私人機(jī)構(gòu)履行以上(i)至(iii)列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質(zhì)差別。明示圖中的私人機(jī)構(gòu)(private body)在進(jìn)行財政資助和授予利益時進(jìn)入圓內(nèi)，等同于政府和公共機(jī)構(gòu)。財政資助的專向性決定了存在財政資助一定存在政府職能，但存在政府職能不一定存在財政資助。同理，某實體被定性為《SCM協(xié)定》的公共機(jī)構(gòu)，該實體的性質(zhì)一定是政府所有、操作或授權(quán)，但具備該性質(zhì)實體的行為不一定被認(rèn)定為補(bǔ)貼行為。正如DS379案上訴機(jī)構(gòu)援引加拿大奶制品案上訴機(jī)構(gòu)的觀點，政府行使了某項職能和政府有權(quán)力行使某項職能是不同的含義。歸根到底，判斷補(bǔ)貼是否存在還是要看政府職能、政府財政補(bǔ)貼或授予利益是否同時存在。雖然《SCM協(xié)定》沒有明文列出國有企業(yè)應(yīng)如何界定，但根據(jù)情況二的推論，國有企業(yè)和處在圓圈外的私人機(jī)構(gòu)進(jìn)入圓圈內(nèi)的條件是一樣的，都是在確定存在政府職能、政府財政資助或授予利益時才能進(jìn)入圓圈內(nèi)。

而DS437案美國試圖將政府正式控制與該案上訴機(jī)構(gòu)要求證明的“有意義的控制”相等同，這種證明方法與DS379案美方證明的“政府控制論”實為換湯不換藥。用政府控制論或類似方法的政府“正式控制”證明國有企業(yè)是否為公共機(jī)構(gòu)并不能作為判斷是否存在補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)，這相當(dāng)于取代政府資助和授予利益這些《SCM協(xié)定》中規(guī)定的連接因素，轉(zhuǎn)而適用美方的單一控制論。對此專家組在2018年合規(guī)報告中表明，應(yīng)將部分零散的證據(jù)連接起來成為整體性、相互聯(lián)系的證據(jù)，[4]106事實上判斷國有企業(yè)是否屬于公共機(jī)構(gòu)和國有企業(yè)是否構(gòu)成補(bǔ)貼主體是兩個截然不同的問題。不在《SCM協(xié)議》語境下討論，當(dāng)某實體的功能和行為被該成員國法律分類為政府性時，該特殊實體為公共機(jī)構(gòu)，[11]297而在具體案件中討論國有企業(yè)是否為補(bǔ)貼主體公共機(jī)構(gòu)這一問題時，類似于判斷私人企業(yè)是否為公共機(jī)構(gòu)，正如圖1圓圈外的私人企業(yè)進(jìn)入圓圈的連接橋梁是政府職能的行使、政府資助和授予利益的存在，國有企業(yè)進(jìn)入條件也是如此。當(dāng)獲得利益的來源不確定時，僅存在政府職能還不足以證明補(bǔ)貼，因為在《SCM協(xié)議》下判斷補(bǔ)貼，最終能作出判斷的因素不僅是討論私人機(jī)構(gòu)或國有企業(yè)屬不屬于公共機(jī)構(gòu)。雖然2018年DS437案執(zhí)行報告專家組支持僅存在政府職能時不能證明補(bǔ)貼的觀點，但未明確如何通過政府職能、財政資助和利益授予的存在或各因素之間的關(guān)系舉證存在補(bǔ)貼。中方試圖將專家組的注意力引向美方對缺乏政府職能和政府財政資助或授予利益兩者關(guān)系的證明，但專家組認(rèn)為中方缺乏關(guān)于美方公共機(jī)構(gòu)裁決與《SCM協(xié)議》第1.1(a)(1)條不一致的充分證據(jù)，所以最終的判定結(jié)果對中方不利。

三、反補(bǔ)貼實踐中涉及國有企業(yè)的延伸問題

DS379的勝訴是劃分“國有企業(yè)”和“公共機(jī)構(gòu)”的重要里程碑，為以后此類案件提供了經(jīng)驗。但隨著我國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步推進(jìn)，我國貿(mào)易量逐年上升，發(fā)達(dá)國家對“國有企業(yè)”問題緊追不放，尤其是2018年3月DS437案件執(zhí)行的合規(guī)報告，對中方指控美方行為違反《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條和美方適用錯誤法律標(biāo)準(zhǔn)以及美方援引的公共機(jī)構(gòu)備忘錄內(nèi)容是否能作為法律標(biāo)準(zhǔn)引用等多個問題專家組都拒絕中方觀點，對我國來說實屬不利，預(yù)計未來在WTO的相關(guān)摩擦案件基數(shù)會不斷上升。在反補(bǔ)貼案件實踐中，涉及“國有企業(yè)”“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定的問題仍然存在很大隱患。

(一)國有企業(yè)認(rèn)定復(fù)雜

《SCM協(xié)定》不僅沒有對何為“公共機(jī)構(gòu)”作出定義，也沒有對國有企業(yè)作出解釋，但政府控制確實是提供補(bǔ)貼的一個前提。實踐中，如果不是政府而是國有企業(yè)向下級提供生產(chǎn)原料，在認(rèn)定是否構(gòu)成補(bǔ)貼主體時，首先需要認(rèn)定提供者是否為國有企業(yè)，其次是財政資助專向性問題，其三是利益的授予。在沒有相關(guān)具體規(guī)定可依的情況下，各國判定國有企業(yè)時都有自己的一套判定標(biāo)準(zhǔn)，而且需要逐案認(rèn)定。實踐中的企業(yè)股權(quán)控制錯綜復(fù)雜，尤其是非上市公司的數(shù)據(jù)十分難獲得，股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰，加之在實質(zhì)重于形式原則下，國家實際控制公司不可能處于完全控股地位。

在非公路用輪胎案中，應(yīng)訴企業(yè)貴州輪胎指出USDOC沒有對國有企業(yè)進(jìn)行界定，而美國的分析是:(1)貴陽國有資產(chǎn)公司持其33.38%的股份，第二大股東僅持有1%的股份，其他股東不能動搖貴陽國有資產(chǎn)公司控制地位；(2)貴陽國有資產(chǎn)公司行使國有資產(chǎn)管理者的職能；(3)貴州輪胎獲得國家重點技術(shù)改造項目專項資金支持，根據(jù)中國政府規(guī)定，僅國有企業(yè)才能獲得。[12]7

甚至外資企業(yè)也被列為國有企業(yè)。在廚房置物架案中，USDOC指出：政府占多數(shù)股權(quán)的國有企業(yè)也計入外資企業(yè)，因為中國將外資企業(yè)定義為外資占25%以上股權(quán)的企業(yè)。[12]8如果是外資持股25%、政府持股75%的情況，可能被認(rèn)定既是外資企業(yè)又是國有企業(yè)。

面對如此多樣、靈活的判斷方法，中國許多行業(yè)的國有企業(yè)在未來很可能成為適用反補(bǔ)貼措施時的“公共機(jī)構(gòu)”。

(二)政府行為經(jīng)國有企業(yè)是否具有傳遞性

以往案件中，對判斷國有企業(yè)的政府行為中行為的傳遞性有爭議。如涉案企業(yè)的材料是幾經(jīng)轉(zhuǎn)手從私人企業(yè)買來的源頭被認(rèn)定為是存在政府補(bǔ)貼的國有企業(yè)原料，是否依然認(rèn)為該企業(yè)接受了財政資助？USDOC早期案件認(rèn)為，盡管政府未直接給涉案企業(yè)提供存在補(bǔ)貼的原料，但涉案企業(yè)也間接通過受補(bǔ)貼的國有企業(yè)獲得了財政資助。如非公路用輪胎案中，USDOC認(rèn)定國有生產(chǎn)商將接受了政府補(bǔ)貼的產(chǎn)品賣給私人貿(mào)易商，這種銷售屬于可采取反補(bǔ)貼措施的補(bǔ)貼行為，[12]8即認(rèn)定國有企業(yè)受到的財政資助補(bǔ)貼具有傳遞性。

(三)應(yīng)訴方政府需要提供大量證據(jù)

判斷國有企業(yè)是否構(gòu)成“公共機(jī)構(gòu)”、國有企業(yè)獲得的財政資助是否具有傳遞性等，都需要應(yīng)訴方提供大量信息。中國政府在面臨反補(bǔ)貼調(diào)查時至少需要提供以下四方面內(nèi)容：首先，政府需證明供應(yīng)商是否為國有企業(yè)。其次，如果是國有企業(yè)需提供來自國有企業(yè)的原材料供應(yīng)比例，如果中間經(jīng)過轉(zhuǎn)手，情況更為復(fù)雜。再次，需證明國有企業(yè)供應(yīng)的原材料不具有專向性而是普遍可獲得不限于特定對象的。最后，必要時需證明國有企業(yè)提供的要素在市場中不占主導(dǎo)地位。反補(bǔ)貼調(diào)查中，美國商務(wù)部會向應(yīng)訴方發(fā)出問卷，中方不僅要提供指控行業(yè)的企業(yè)名單，還要判斷哪些是國有企業(yè)，哪些不是，再證明國有企業(yè)的生產(chǎn)在市場上的份額。如果行業(yè)中企業(yè)數(shù)量龐大，政府提供完整的名單困難，應(yīng)訴方會被認(rèn)定舉證不能，申訴方會適用“不利事實推定”[13]4。如果行業(yè)數(shù)量有限，則為政府行為專向性認(rèn)定提供了證據(jù)?？梢?，被訴方的舉證是一個難題，而無論是否提供完整名單，都可能帶來不利的后果。

四、“國有企業(yè)”和“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)啟示

筆者認(rèn)為，國有企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中將長期處于主導(dǎo)地位，社會主義市場經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)體制的一種形態(tài)，它不能被用來判斷國有企業(yè)是否屬于《SCM協(xié)定》項下的補(bǔ)貼主體公共機(jī)構(gòu)。正如中國在DS437合規(guī)報告中的主張，判斷政府職能與財政資助兩者間的對應(yīng)關(guān)系才是判斷國有企業(yè)是否屬于公共機(jī)構(gòu)的正解。雖然DS379案、DS437案中美國分別提出的“政府控制論”“正式控制”等判斷國有企業(yè)的方式被推翻，但DS437合規(guī)報告專家組幾乎拒絕了中國大多數(shù)主張，隱患依然存在。因此，我們有必要把處在風(fēng)口浪尖的“國有企業(yè)”認(rèn)定問題重視起來。筆者建議做好以下幾個方面的工作：

(一)國有企業(yè)定性路徑不同導(dǎo)致舉證不同

一方面，國有企業(yè)定性按照中美雙方的觀點可以分為兩種證明路徑。中方主張證明國有企業(yè)是否是“公共機(jī)構(gòu)”先要將國有企業(yè)看作私人機(jī)構(gòu)，然后結(jié)合資助行為和利益授予作出定論，而美方在DS379和DS437案件中都是直接證明國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)。對美方來說，如果按照中方的路徑，要先證明公共機(jī)構(gòu)有政府的指示或授權(quán)，再證明因指示或授權(quán)產(chǎn)生了專向的利益或財政資助，不僅證據(jù)十分復(fù)雜繁瑣，在WTO框架下清晰劃分“私人”和“公共”界限是困難的，而且美國認(rèn)為證明了某一國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)，以后的案件中對類似國有企業(yè)的性質(zhì)無需再次證明。相反，如果通過中方方式證明，美國需要對日后每個案件中的政府指示或授權(quán)等一一進(jìn)行證明。[注]美方觀點見案例WTO Panel Report, United States-Measures Treating Exports Restraints as Subsidies (US-Export Restraints), WT/DS194/R, adopted 29 Jun. 2001, para. 8.29 to para. 8.31.

另一方面，從《SCM協(xié)定》角度看，將政府和公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定為補(bǔ)貼的直接主體，接著對私人機(jī)構(gòu)何時構(gòu)成補(bǔ)貼主體也進(jìn)行了詳細(xì)闡述，三者間關(guān)系又沒有說明，簡單說就是把國有企業(yè)放在哪一邊？而公共機(jī)構(gòu)屬于完全未知，私人機(jī)構(gòu)有政府指示或授權(quán)、產(chǎn)生了專向性利益或財政資助、兩者間的關(guān)系這一漸進(jìn)的證明方法，當(dāng)然應(yīng)選擇將國有企業(yè)歸入有明確法條可依的私人機(jī)構(gòu)，否則就是前文所述的用未知數(shù)求解未知數(shù)的境況。

(二)充分利用程序權(quán)利提供有針對性的證據(jù)

從DS379案“政府控制論”到DS437案的“正式控制”，不但論證我國涉案“國有企業(yè)”屬于公共機(jī)構(gòu)的舉證方式不斷多樣化，且DSB對中國申訴的審查沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這加大了我國舉證難度。涉及國有企業(yè)不屬于公共機(jī)構(gòu)的舉證難度表現(xiàn)在DSB申訴和反補(bǔ)貼調(diào)查兩個階段：一方面，DS437合規(guī)審查中由于我國在證據(jù)方面的缺失，致使沒能證明美方一系列國有企業(yè)認(rèn)定、授予利益計算方法與《SCM協(xié)議》不符，專家組在多個問題上作出對中方不利的事實認(rèn)定；另一方面，隨著WTO成員方對我國國有企業(yè)問題的關(guān)注，我國應(yīng)訴案件將不斷增加，商務(wù)、工商、財政稅、海關(guān)等多部門，都無一例外承擔(dān)了越來越多新的工作。個別案件中，調(diào)查機(jī)構(gòu)一次性要求提供500家企業(yè)的股權(quán)情況，這些企業(yè)又分布在30個不同的省。然而，即便收集了大量證據(jù)，有時依然不能令反補(bǔ)貼調(diào)查當(dāng)局滿意，隨時可能面臨不利事實推定，且兩個階段的舉證相互聯(lián)系，反補(bǔ)貼調(diào)查階段的證據(jù)收集直接影響DSB申訴。因此，我國政府和企業(yè)在調(diào)查期間和復(fù)審期間學(xué)會收集有針對性和有說服力的證據(jù)(如企業(yè)股權(quán)變動情況；行業(yè)政策、法規(guī)的修訂動向；政府不參與企業(yè)經(jīng)營決策過程等的細(xì)節(jié)證據(jù))尤為關(guān)鍵。

(三)指導(dǎo)性文件要注意措詞

DS437案美方依據(jù)《中華人民共和國憲法》第六條、《物權(quán)法》第一條、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第一條和第三條等法律文件證明我國政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)、控制。美方還研究了我國《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，認(rèn)為“政府權(quán)力通過國資委影響國有企業(yè)，國資委監(jiān)管下的國有企業(yè)從未與政府部門的控制、影響隔絕”[5]6。美國試圖借此證明我國政府是以控制國有企業(yè)為手段最終達(dá)到行使政府職能和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的目的。不僅如此，WTO其他成員方也因我國這些法律法規(guī)、政策文件對我國國有企業(yè)問題持謹(jǐn)慎態(tài)度。DS437案中的第三方澳大利亞、加拿大和日本等國均對中國提出的有關(guān)國有企業(yè)認(rèn)定的觀點提出反對意見。[4]7這些成員國普遍認(rèn)為，政府政策、一國適用的法律、現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)環(huán)境、企業(yè)的核心特征以及企業(yè)與政府關(guān)系是影響公共機(jī)構(gòu)判斷的關(guān)鍵。這種過分敏感的反應(yīng)本質(zhì)上是對我國的經(jīng)濟(jì)體制和國有企業(yè)這種經(jīng)濟(jì)體形式的擔(dān)憂。對此，本文提出以下建議：

首先，我國要清晰地向其他成員國表明立場，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制決定了我國國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位，在《SCM協(xié)議》項下討論補(bǔ)貼問題僅論證國有企業(yè)性質(zhì)是不充分的，《SCM協(xié)定》第1條、第2條有明確確定補(bǔ)貼的規(guī)則，不是僅依據(jù)控制或與政府關(guān)系等含糊的因素確定補(bǔ)貼。政治和經(jīng)濟(jì)分不開，政府和企業(yè)并非處在兩個完全隔絕的空間，國家政策的變化會對社會各個層面或多或少產(chǎn)生影響，同樣，國家政策對不同類型的企業(yè)也會產(chǎn)生不同程度的影響，不能將控制這一單一因素作為判斷國家政策影響企業(yè)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。而國家所有的企業(yè)只是企業(yè)形態(tài)的一種，在沒有證據(jù)證明特定政府職能產(chǎn)生符合《SCM協(xié)定》特定利益的情況下指控國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)本身是不符合《SCM協(xié)定》的。

其次，DS379案、DS437案中美方援引的我國政策文件、發(fā)展綱要、法律法規(guī)中“提供優(yōu)惠貸款”“提供資金支持”這樣的措詞易引起其他成員國的誤解與擔(dān)憂，并被作為有力證據(jù)引用。我國應(yīng)清理、修改或刪除并在日后警惕使用一些容易造成誤解的用語表述，或作出說明。如果屬于整體行業(yè)規(guī)劃，應(yīng)對政策不具有專向性作出說明。對符合《SCM協(xié)定》第8.2(a)(b)(c)條規(guī)定的政策文件，按照《SCM協(xié)定》第8.3條的程序通知WTO反補(bǔ)貼委員會，等待委員會的評估結(jié)果，有政策變更則及時反饋。