環(huán)境污染第三方治理的侵權(quán)責任界定

唐紹均，魏 雨

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

自黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中首次正式提出“環(huán)境污染第三方治理”后，環(huán)境污染第三方治理迅速引起國家以及各地方政府的高度重視①截至2018年9月，國家以及各地方政府出臺有關(guān)第三方治理的規(guī)范性文件共33個。數(shù)據(jù)來源：威科先行.法律信息庫。網(wǎng)址：http://law.wkinfo.com.cn/legislation/list?q=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E6%B1%A1%E6%9F%93%E7%AC%AC%E4%B8%89%E6%96%B9%E6%B2%BB%E7%90%86。，在學界亦掀起了一股研究熱潮②截至2018年9月，在中國知網(wǎng)輸入關(guān)鍵詞“環(huán)境污染第三方治理”進行搜索，可以統(tǒng)計出自2014年以來，以此為主題的文章近300篇，與該主題相關(guān)的文章近100篇。。環(huán)境污染第三方治理與傳統(tǒng)的環(huán)境污染治理最明顯的區(qū)別在于第三方的加入，排污企業(yè)以民事合同為媒介引入第三方作為治污企業(yè)，讓專業(yè)化的治污企業(yè)作為第三方替代排污企業(yè)進行實際污染治理，是一種將環(huán)境污染治理任務轉(zhuǎn)移給專業(yè)污染治理者的市場化污染治理模式[1]?！暗谌健痹诃h(huán)境污染第三方治理中是指治污企業(yè),治污企業(yè)之所以被稱作第三方，主要是因為傳統(tǒng)環(huán)境污染治理包括兩方，即監(jiān)管方(政府)和排污方[2]，而環(huán)境污染第三方治理是將環(huán)境污染物的治理義務從排污方中分離出來交由專業(yè)的治污企業(yè)進行治理，該專業(yè)的治污企業(yè)相對于傳統(tǒng)環(huán)境污染治理中的兩方即是 “第三方”。目前，環(huán)境污染第三方治理雖然被國家以及各地方政府推崇、被學界熱議，但是作為從提出至今不過短短數(shù)年的“新事物”，“現(xiàn)實中依然面臨著‘知易行難’之困境”[3]，其中排污企業(yè)與治污企業(yè)間環(huán)境侵權(quán)責任如何界定即為困境之一，更有學者將這一“困境”的突破視為環(huán)境污染第三方治理得以順利推進的“前置條件”，“若要順利推進環(huán)境污染第三方治理，首先需要細化其責任分擔機制”[4]。在有關(guān)環(huán)境污染第三方治理的33個規(guī)范性文件中，2014年《國務院辦公廳關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》(以下簡稱《意見》)為排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任界定提供了大致方案，即在環(huán)境污染第三方治理中，排污企業(yè)承擔 “主體責任”，而治污企業(yè)承擔約定的“污染治理責任”，其余規(guī)范性文件也效仿此規(guī)定紛紛響應，但均未對“主體責任”與“污染治理責任”有進一步明確的解釋[注]除《意見》外，環(huán)保部2017年8月9日出臺《環(huán)境保護部關(guān)于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》(環(huán)規(guī)財函〔2017〕172號)中的“責任界定”部分亦有類似規(guī)定，即“排污單位承擔污染治理的主體責任……第三方治理單位……承擔相應的法律責任和合同約定的責任”。相較于《意見》中的規(guī)定，此處并未對“主體責任”與“污染治理責任”作進一步的解釋說明。。實際上，《意見》在性質(zhì)上不屬于正式法律淵源，一般不能作為司法裁判的依據(jù)，且該方案原則性有余可操作性不足?；诖?，如何突破排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任界定的“困境”，當下有關(guān)環(huán)境污染第三方治理“模式”的類型表達，譬如委托治理模式、托管運營模式、集中治理模式、分散治理模式等，對于“困境”的突破有無裨益，這些都成了環(huán)境污染第三方治理順利推進過程中亟待探究的問題。筆者認為，環(huán)境污染第三方治理中侵權(quán)責任的界定不能依賴于“模式”的類型表達，應從明確排污企業(yè)與治污企業(yè)間的基礎(chǔ)關(guān)系展開。

一、環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)間的基礎(chǔ)關(guān)系

(一)排污企業(yè)與治污企業(yè)間的法律關(guān)系

為了界定排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)責任，學者多依賴環(huán)境污染第三方治理“模式”的類型表達，筆者將這些具有代表性的觀點梳理如下：駱建華認為環(huán)境污染第三方治理包括委托治理服務型、托管運營服務型[5]；董戰(zhàn)峰、董瑋、田淑英等認為環(huán)境污染第三方治理包括“委托治理服務”模式、“托管運營服務”模式[2]；馬云認為環(huán)境污染第三方治理包括委托治理服務型、托管運營服務型[6]；劉寧、吳衛(wèi)星認為環(huán)境污染第三方治理包括獨立型、嵌入型[7]；鄧可祝認為環(huán)境污染第三方治理包括托管運營模式、委托治理模式、集中治理模式、分散治理模式[8]；常杪、楊亮、王世汶認為環(huán)境污染第三方治理包括“委托治理服務”模式、“托管運營服務”模式[9]；任卓冉認為環(huán)境污染第三方治理包括委托治污、托管運營[10]?？傮w而言，大部分學者在界定排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)責任時，主要采用“托管運營模式”與“委托治理模式”這兩種環(huán)境污染第三方治理“模式”的類型表達。

通過梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)“模式”的類型表達并非規(guī)范的法言法語，不能清晰明了地體現(xiàn)環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)間的法律關(guān)系，故很難實現(xiàn)其與法律的對接，不能對司法實踐中排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的界定有所助益。因此筆者認為，環(huán)境污染第三方治理中更為合理的侵權(quán)責任界定方式應首先明確排污企業(yè)與治污企業(yè)間的基礎(chǔ)關(guān)系而后再進行展開。以治污設(shè)施由排污企業(yè)或者治污企業(yè)提供根據(jù)[注]本文中的“提供”并不要求“提供主體”擁有治污設(shè)施的所有權(quán)，擁有使用權(quán)亦可。，環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)間的基礎(chǔ)關(guān)系可能為環(huán)境服務合同法律關(guān)系或者承攬合同法律關(guān)系，申言之，若治污設(shè)施由排污企業(yè)提供，則排污企業(yè)與治污企業(yè)間成立環(huán)境服務合同法律關(guān)系；若治污設(shè)施由治污企業(yè)提供，則排污企業(yè)與治污企業(yè)間成立承攬合同法律關(guān)系。

(1)環(huán)境服務合同法律關(guān)系。服務合同，在合同法理論上是一種無名合同，一般是指全部或者部分以勞務為債務內(nèi)容的合同，故亦可稱之為提供勞務的合同[11]。環(huán)境服務合同是“一種以環(huán)境服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展為背景的新型合同”[12]，“由于服務合同的標的是提供服務行為”[13]，環(huán)境服務合同屬于服務合同之一種，也應是以提供環(huán)境服務為標的的合同。在環(huán)境污染第三方治理中，若治污設(shè)施的提供者是排污企業(yè)，則治污企業(yè)為排污企業(yè)提供的只是與污染物治理相關(guān)的環(huán)境服務，即對污染治理設(shè)施的運營、管理、維護及升級改造等。因此，排污企業(yè)與治污企業(yè)間所簽訂的民事合同以提供環(huán)境服務為標的，故該民事合同的性質(zhì)為環(huán)境服務合同。之所以說若治污設(shè)施由排污企業(yè)提供，排污企業(yè)與治污企業(yè)間為環(huán)境服務合同法律關(guān)系，原因在于：作為環(huán)境服務合同法律關(guān)系的主體，排污企業(yè)為環(huán)境服務的接受方，治污企業(yè)為環(huán)境服務的提供方；排污企業(yè)支付服務對價、治污企業(yè)提供環(huán)境服務的行為為環(huán)境服務合同法律關(guān)系的客體；排污企業(yè)所享有的接受服務的權(quán)利與支付服務對價的義務，治污企業(yè)所享有的接受服務對價的權(quán)利與提供服務的義務為環(huán)境服務合同法律關(guān)系的內(nèi)容。

(2)承攬合同法律關(guān)系。承攬合同，在合同法理論上是一種有名合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,定作人給付報酬的合同(《合同法》251條)。一定的人身性是承攬合同的特點，即承攬人完成工作所運用的應當是自己的設(shè)備[注]“‘自己的設(shè)備’不僅應該包括承攬人自己所有的設(shè)備，也應當包括自己租用的設(shè)備”。參見王利明《合同法分則研究(上卷)》(中國人民大學出版社，2012版第367頁)。、技術(shù)和勞力；獨立地完成工作是承攬人具有的特征，換言之，只有承攬人獨立地完成工作才符合定作人的要求[14]；由于承攬合同的最終目的是完成一定工作并交付工作成果[15]，故承攬合同是以交付勞動成果為標的的合同[16]。在環(huán)境污染第三方治理中，治污企業(yè)作為專業(yè)治污主體，理應擁有一批專業(yè)的技術(shù)人員以體現(xiàn)其專業(yè)性，若治污設(shè)施的提供者是治污企業(yè)，則可以得出治污企業(yè)是運用自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，獨立完成對排污企業(yè)所排污染物的治理并最終交付“污染物治理后達到排放標準”這一工作成果的結(jié)論，即治污企業(yè)的性質(zhì)應為承攬人，故排污企業(yè)與治污企業(yè)間民事合同的性質(zhì)為承攬合同。之所以說若治污設(shè)施由治污企業(yè)提供，排污企業(yè)與治污企業(yè)間為承攬合同法律關(guān)系，原因在于：作為承攬合同法律關(guān)系的主體，排污企業(yè)為定作人，治污企業(yè)為承攬人；排污企業(yè)支付污染物的治理費用，治污企業(yè)交付“污染物治理后達到排放標準”工作成果的行為為承攬合同法律關(guān)系的客體；排污企業(yè)所享有的接受污染物治理達標成果的權(quán)利與支付污染物治理費用的義務，治污企業(yè)所享有的接受污染物治理費用的權(quán)利與交付污染物治理達標成果的義務為承攬合同法律關(guān)系的內(nèi)容。

(3)現(xiàn)有“模式”的類型表達大致可對應的法律關(guān)系。筆者認為，為了讓“模式”的類型表達對環(huán)境污染第三方治理中侵權(quán)責任的界定有所助益，亟需實現(xiàn)其和排污企業(yè)與治污企業(yè)間法律關(guān)系的對應，現(xiàn)有“模式”的類型表達大致可對應的法律關(guān)系見表1。

表1 現(xiàn)有“模式”的類型表達所對應的法律關(guān)系

(二)排污企業(yè)與治污企業(yè)間的無效合同關(guān)系

排污企業(yè)與治污企業(yè)間除建立環(huán)境服務合同法律關(guān)系或者承攬合同法律關(guān)系外，在實踐中還可能存在合同成立但不建立合同法律關(guān)系的情形，即二者間的無效合同關(guān)系。例如，在“泰州天價公益訴訟賠償案”[注]2012年1月至2013年2月間，江蘇常隆農(nóng)化有限公司等6家公司將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的危險廢物副產(chǎn)酸(主要是廢鹽酸、廢硫酸)總計25 000余噸，以每噸20～100元不等的價格，交給無危險廢物處理資質(zhì)的主體(江中貿(mào)易公司等4家單位)處理，實際是被偷排于泰興市如泰運河、泰州市高港區(qū)古馬干河中，致使河水遭受了嚴重的污染。泰州市環(huán)保聯(lián)合會以污染環(huán)境為由向江蘇省泰州市中級人民法院提起公益訴訟，對6家企業(yè)索賠污染修復費1.6億多元。經(jīng)過一審、二審，法院最終以蘇環(huán)公民終字〔2014〕00001號判決書判令常隆公司等6家化工企業(yè)從判決當天起30日內(nèi)將1.6億余元支付到泰州市環(huán)保公益金專用賬戶。中，排污企業(yè)江蘇常隆農(nóng)化有限公司等6家公司與治污企業(yè)江中貿(mào)易公司等4家單位成立了合同，但按照中國《固體廢物防治法》第57條第2、3款規(guī)定，既不允許治污企業(yè)沒有經(jīng)營許可證或不按照經(jīng)營許可證的規(guī)定從事危險廢物經(jīng)營活動，也不允許排污企業(yè)將危險廢物提供或者委托給無經(jīng)營許可證的治污企業(yè)從事經(jīng)營活動，以及中國《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形之一，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，由于治污企業(yè)江中貿(mào)易公司等4家單位只有危險化學品許可證而沒有危險廢物經(jīng)營許可證，因此，該案中的江中貿(mào)易公司等4家單位作為治污企業(yè)屬于無相應資質(zhì)而對危險廢物進行處置的主體，而江蘇常隆農(nóng)化有限公司等6家公司作為排污企業(yè)，將危險廢物交由該無資質(zhì)的主體進行處置，二者間訂立的環(huán)境污染第三方治理合同雖然成立但卻不能建立合同法律關(guān)系，因為該合同已經(jīng)違反了《固體廢物防治法》的強制性規(guī)定，屬無效合同。申言之，在實踐中，如果排污企業(yè)將污染物交由不符合法律規(guī)定的治污企業(yè)進行治理，二者間所簽訂的第三方治理合同也可能因違反法律的強制性規(guī)定[注]其他類似的強制性規(guī)定，例如，《水污染防治法》第21條：“城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施的運營單位，也應當取得排污許可證?！倍鵁o效，不能建立合同法律關(guān)系。此外，排污企業(yè)與治污企業(yè)間還可能基于中國《合同法》中規(guī)定的其他無效情形[注]除文中已提到的這種合同無效的情形外，中國《合同法》第52條的規(guī)定中還存在其他4種合同無效的情形，即：一方以欺詐、脅迫的手段訂立、損害國家利益的合同無效；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；以合法形式掩蓋非法目的的合同無效；損害社會公共利益的合同無效。而存在其他類型的無效合同關(guān)系。

二、排污企業(yè)與治污企業(yè)基于合同法律關(guān)系的侵權(quán)責任

(一)基于環(huán)境服務合同法律關(guān)系的侵權(quán)責任

由于環(huán)境服務合同屬于無名合同，因此對于在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下合同主體應當如何承擔侵權(quán)責任，中國的法律并無明確規(guī)定，只能比照最相類似的法律規(guī)定進行處理。筆者最先考慮的是適用《環(huán)境保護法》第65條的規(guī)定，即提供有關(guān)環(huán)境服務的機構(gòu)，如從事防治污染設(shè)施維護、運營的機構(gòu)，若在進行有關(guān)環(huán)境服務活動時存在弄虛作假這一情形，并且該機構(gòu)對于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的發(fā)生亦負有責任，則其除按照相關(guān)法律的規(guī)定應受到行政處罰外，還應當與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責任者承擔連帶責任[注]在《環(huán)境保護部關(guān)于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》中“明確第三方治理責任”部分亦有與《環(huán)境保護法》65條相類似規(guī)定，即第三方治理單位若在有關(guān)環(huán)境服務活動中存在弄虛作假的情形，并且對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任，則其除受到行政處罰外，還應當與其他責任者承擔連帶責任。。原因在于：在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下，治污企業(yè)完全符合該條規(guī)定的“防治污染設(shè)施維護、運營的機構(gòu)” 的身份，其為排污企業(yè)提供的是“環(huán)境服務活動”。但是，經(jīng)過仔細分析，筆者發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定并不適合用于在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的界定，理由有三：(1)《環(huán)境保護法》屬于行政法范疇，其中規(guī)定的責任亦多為行政責任，例如第59條到第63條中規(guī)定的“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”“處以罰款”“處5日以上10日以下拘留”等，在第65條中“依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰”亦屬于行政責任，該條結(jié)尾處規(guī)定民事責任略顯突兀。(2)該條規(guī)定的承擔“連帶責任”之情形過于單一，即只規(guī)定了“弄虛作假”此一種情形下的“連帶責任”，筆者認為“弄虛作假”僅為“故意”之一種，該條未將其他“故意”的情形考慮其中，有失偏頗。(3)《環(huán)境保護法》第64條與第65條的規(guī)定存在沖突，第64條屬于準用性規(guī)范，其明確規(guī)定“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》的有關(guān)規(guī)定承擔侵權(quán)責任”，意即在實踐中如有“污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害”之情形，應當適用《侵權(quán)責任法》，則第65條關(guān)于“連帶責任”之規(guī)定存在冗余的弊病。綜上所述，筆者認為《環(huán)境保護法》第65條之規(guī)定并不適合用于在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的界定。

在服務合同法律關(guān)系下，筆者認為排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的界定可比照《侵權(quán)責任法》第68條的規(guī)定加以明確，即若環(huán)境污染與損害的發(fā)生并非完全因為污染者的原因，亦有第三人的過錯，則污染者與第三人對外應當承擔連帶責任。理由有三：(1)排污企業(yè)為條文所稱“污染者”?！霸诃h(huán)境污染中，真正造成環(huán)境損害的，是污染者的污染……是污染者的污染行為造成了被侵權(quán)人的損害，污染者的污染行為與損害之間具有較為直接的因果關(guān)系”[17]。排污企業(yè)提供治污設(shè)施，通過環(huán)境服務合同向治污企業(yè)購買“治污設(shè)施的維護、運營等與環(huán)境污染治理相關(guān)的服務”，在環(huán)境污染第三方治理中，環(huán)境污染物產(chǎn)生于排污企業(yè)，環(huán)境污染治理的整個過程發(fā)生于排污企業(yè)，治理后的污染物不管達標與否最終均由排污企業(yè)排出，故排污企業(yè)的身份應為“污染者”。(2)治污企業(yè)之身份接近于條文所稱“第三人”。治污企業(yè)不提供治污設(shè)施，通過環(huán)境服務合同為排污企業(yè)提供“治污設(shè)施的維護、運營等與環(huán)境污染治理相關(guān)的服務”，此乃治污企業(yè)為排污企業(yè)進行“上門服務”的情形，故治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理侵權(quán)中的身份更接近于對環(huán)境污染的發(fā)生存在影響的“第三人”。(3)比之《環(huán)境保護法》第65條，《侵權(quán)責任法》第68條更適合用于界定在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》為侵權(quán)責任領(lǐng)域的專門法，對于各種侵權(quán)責任的規(guī)定最為詳細權(quán)威；第68條中規(guī)定的“污染者”與“第三人”承擔連帶責任之情形將故意與過失均考慮其中，范圍較為全面；根據(jù)《環(huán)境保護法》第64條這一準用性規(guī)范的規(guī)定，適用《侵權(quán)責任法》第68條并無不妥。

簡言之，在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第68條的規(guī)定，作為“污染者”的排污企業(yè)均須承擔環(huán)境侵權(quán)責任，不管作為“第三人”的治污企業(yè)是否有過錯[注]根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第5條第3款的規(guī)定，污染者不得以第三人過錯污染環(huán)境造成損害為由主張減責或免責。。所不同的是，治污企業(yè)有過錯，則排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔連帶責任；治污企業(yè)無過錯，則排污企業(yè)獨自承擔責任。

(二)基于承攬合同法律關(guān)系的侵權(quán)責任

在承攬合同法律關(guān)系下，筆者認為排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的界定可以比照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第10條的規(guī)定加以明確，即一般情況下應由承攬人一方承擔侵權(quán)責任，但若定作人在定作、指示或者選任時存在過失的情形，則定作人應當承擔相應的賠償責任。根據(jù)第一章“排污企業(yè)與治污企業(yè)間的法律關(guān)系”之“承攬合同法律關(guān)系”部分對治污企業(yè)“承攬人”身份的論述，不難看出治污企業(yè)是一個“獨立承攬人”[注]“獨立承攬人，是指依據(jù)承攬合同的規(guī)定，獨立從事一定的工作，而委托人之間沒有指示服從關(guān)系的人”，參見王利明《侵權(quán)責任法研究(下)》(中國人民大學出版社，2011版第110頁 )。?！耙环矫?，獨立承攬人是依據(jù)其獨立意志從事一定的工作，在很大程度上不會遭到他人的影響和控制，因此，其在工作中造成的損害，應該自己承擔責任。另一方面，獨立承攬人與委托人之間的合同以交付特定的工作成果為內(nèi)容，獨立承攬人只要交付了工作成果就屬于履行了合同，至于如何完成其工作成果，是其自主決定的”[18]110，所以，“承攬人因執(zhí)行承攬事項，對第三人造成損害的，原則上應該由承攬人自己負責，定作人不承擔責任”[18]110，此與《人身損害賠償解釋》第10條之規(guī)定相吻合。需要說明的是，治污企業(yè)作為承攬人，在環(huán)境污染第三方治理中，除可能造成“人”的損害外，還有可能造成“環(huán)境”的損害，雖然《人身損害賠償解釋》第10條規(guī)定的損害對象不包括“環(huán)境”，但筆者認為此處不管是對“人”的損害還是對“環(huán)境”的損害，均非對承攬人自身造成的損害，且“環(huán)境”損害的后果最終都會殃及于“人”，所以就某種程度而言，“環(huán)境”的損害與“人”的損害具有一定的相似性，因此，比照《人身損害賠償解釋》第10條的規(guī)定解決排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的承擔問題并無不當之處。

簡言之，在承攬合同法律關(guān)系下，環(huán)境侵權(quán)責任通常是由作為承攬人的治污企業(yè)一方承擔，但是若作為定作人的排污企業(yè)存在定做、指示、選任上的過失情形，則排污企業(yè)亦須承擔環(huán)境侵權(quán)責任，承擔的責任份額應當與之過失相適應。

三、排污企業(yè)與治污企業(yè)基于無效合同關(guān)系的侵權(quán)責任[注]合同無效的情況下，排污企業(yè)與治污企業(yè)并未建立法律關(guān)系，故排污企業(yè)與治污企業(yè)均可能成為單獨的污染者。“多個污染者引起的環(huán)境污染責任，應當參考中國侵權(quán)責任制度中共同侵權(quán)責任以及按份責任的相關(guān)原則進行處理”。參見劉淑波主編的《民法各論》(中國政法大學出版社，2014版第536頁)。

在無效合同關(guān)系[注]在實踐中，存在著許多沒有資質(zhì)的個體充當了環(huán)境污染治理中第三方角色的情況，例如在“上海市松江區(qū)葉榭鎮(zhèn)人民政府訴蔣榮祥等水污染責任糾紛案”(案例來源：《最高人民法院公報》2014年第4期；一審法院：上海市松江區(qū)人民法院)中，治污主體不僅有企業(yè)，還包括個人蔣榮祥、董勝振。為行文簡潔，筆者在文章中將這類個體與不具備資質(zhì)的企業(yè)統(tǒng)稱為治污企業(yè)。下，除排污企業(yè)或治污企業(yè)純粹的單獨侵權(quán)應當由具體實施侵權(quán)行為的一方獨自承擔侵權(quán)責任的情形外，在其他情形下對于排污企業(yè)與治污企業(yè)間侵權(quán)責任的承擔，應首先分析排污企業(yè)與治污企業(yè)間可能存在的侵權(quán)行為，而后再主要按照《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境侵權(quán)解釋》)的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，界定排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)責任。

(一)排污企業(yè)與治污企業(yè)間的連帶責任

(1)共同侵權(quán)行為導致的連帶責任。按照共同侵權(quán)的數(shù)人之間有無主觀上的共同過錯(共同故意或共同過失)，可將共同侵權(quán)分為兩大類共三種情形，即有意思聯(lián)絡的共同侵權(quán)：共同故意侵權(quán)；無意思聯(lián)絡的共同侵權(quán)：共同過失侵權(quán)、一方故意與一方過失侵權(quán)[19]41。第一，排污企業(yè)與治污企業(yè)間的共同故意侵權(quán)行為，是指排污企業(yè)與治污企業(yè)預見到自己對未達標污染物的排放等行為會發(fā)生環(huán)境的污染等危害結(jié)果，但卻希望或放任環(huán)境的污染等危害結(jié)果發(fā)生的行為。此處所稱“故意”是指行為人預見到損害后果的發(fā)生并希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)[19]32，在實踐中的表現(xiàn)多為放任即間接故意，但也不排除希望即直接故意的可能性。第二，排污企業(yè)與治污企業(yè)間的共同過失侵權(quán)行為，是指排污企業(yè)與治污企業(yè)本應當預見自己對未達標污染物的排放等行為可能發(fā)生環(huán)境的污染等危害結(jié)果，但因為自身疏忽大意的原因而未能預見該危害結(jié)果，或者明明已經(jīng)預見該危害結(jié)果但輕信能夠避免的行為。此處所稱“過失”表現(xiàn)為行為人因疏忽或輕信而未達到應有的注意程度的一種不正?；虿涣嫉男睦頎顟B(tài)[19]33。第三，排污企業(yè)與治污企業(yè)間一方為故意一方為過失的侵權(quán)行為。在這種侵權(quán)行為中，排污企業(yè)與治污企業(yè)不僅沒有意思聯(lián)絡，而且過錯形態(tài)也各不相同，即一方為故意侵權(quán)，另一方為過失侵權(quán)。根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第2條的規(guī)定，若有兩個以上的污染者因為共同實施的污染行為而導致了損害結(jié)果的發(fā)生，則污染者應當承擔連帶責任。因此，在環(huán)境污染第三方治理中，若排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在共同侵權(quán)行為，則不管是共同故意侵權(quán)、共同過失侵權(quán)還是一方故意侵權(quán)與一方過失侵權(quán)，排污企業(yè)與治污企業(yè)均應當承擔連帶責任。

(2)共同危險行為導致的連帶責任。共同危險行為因與共同侵權(quán)行為存在一定的相似性，故也稱為“準共同侵權(quán)行為”，是指兩人或兩人以上共同實施的行為對他人民事權(quán)益均有一定的侵害危險性，但對所造成的損害后果不能判明誰是具體侵權(quán)人的情況[19]43-44。排污企業(yè)與治污企業(yè)間的共同危險行為，是指排污企業(yè)與治污企業(yè)共同實施了危害環(huán)境的行為并造成同一損害結(jié)果，該損害結(jié)果是由一方的行為造成的，但實際侵害行為人是排污企業(yè)還是治污企業(yè)無法判明的行為。其特點在于排污企業(yè)與治污企業(yè)實施的行為均具有損害環(huán)境的危險性，最終損害結(jié)果的發(fā)生是由排污企業(yè)或者治污企業(yè)單獨造成，但無法確認真正的加害人。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第10條的規(guī)定，兩人以上所實施的行為均對他人的人身、安全存在危險性，但他人的損害并非由所有行為人共同造成，僅是由其中的一人造成的或者數(shù)人共同造成的，若具體加害人無法確定，則由行為人承擔連帶責任。因此，在環(huán)境第三方治理中，若排污企業(yè)與治污企業(yè)的行為均有環(huán)境危害性且最終也導致了環(huán)境損害的發(fā)生，但不能確定到底是排污企業(yè)還是治污企業(yè)導致了環(huán)境損害的發(fā)生，則二者應當承擔連帶責任。

(3)存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為[注]有的學者也將存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為稱作“原因疊加行為”，例如：張新寶認為“致害的多個‘原因’導致同一損害發(fā)生，每個致害原因都足以造成全部損害的發(fā)生……謂之‘原因疊加’”。參見張新寶《侵權(quán)責任法》(中國人民大學出版社，2013年版第45頁)。導致的連帶責任。排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，是指二者間無共同過錯聯(lián)系，分別實施但卻造成環(huán)境污染破壞的損害后果且各自均可單獨導致?lián)p害后果的行為。其特點在于排污企業(yè)與治污企業(yè)分別實施了環(huán)境侵權(quán)行為，同時造成了同一個不可分割的損害后果，但他們之間不存在過錯聯(lián)系，且二者單獨均可導致該損害后果的發(fā)生。根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第3條第1款的規(guī)定，兩個以上的污染者對于同一個損害結(jié)果的發(fā)生雖然是分別實施行為，但若每一個污染者的行為均足以造成全部損害的發(fā)生，則污染者應當承擔連帶責任。因此，如果在環(huán)境污染第三方治理中，排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為時，二者應當承擔連帶責任。

(二)排污企業(yè)與治污企業(yè)間的按份責任

排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，實際上跟排污企業(yè)與治污企業(yè)間存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為的外觀頗為相似，即是指排污企業(yè)與治污企業(yè)間無共同過錯聯(lián)系，分別實施但卻造成環(huán)境污染破壞的損害后果的行為。它們之間的區(qū)別在于，在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為中，就排污企業(yè)與治污企業(yè)的行為單獨而言均不能造成全部損害，只有相互結(jié)合才足以造成損害。根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第3條第2款的規(guī)定，兩個以上污染者雖然分別實施了污染行為卻造成了同一損害，若是因為兩個以上污染者的污染行為相結(jié)合才能造成全部損害，而污染者的單獨行為均不足以造成全部損害的，污染者應當承擔按份責任。因此，如果在環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)因為分別的污染行為相結(jié)合才造成了同一損害，且二者的行為單獨均無造成該損害的發(fā)生的可能性，則二者應當承擔按份責任。

(三)排污企業(yè)與治污企業(yè)間的部分連帶責任與部分按份責任

除前文已論述的共同侵權(quán)行為、共同危險行為、存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，以及存在共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為外，排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)行為還存在一種類型，即排污企業(yè)與治污企業(yè)二者中一方造成了全部損害，而另一方造成了部分損害的行為。其特點在于，對于共同造成的“部分損害”，排污企業(yè)與治污企業(yè)間的侵權(quán)行為屬于存在累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)行為，但是對于超出“部分損害”的那一部分損害，完全是因為排污企業(yè)或治污企業(yè)的單獨侵權(quán)行為造成的。根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第3條第3款的規(guī)定，兩個以上污染者分別的污染行為導致了同一損害的發(fā)生，但是部分污染者的行為只能導致部分損害的發(fā)生，而部分污染者的行為卻只足以導致全部損害的發(fā)生，則導致全部損害發(fā)生的污染者除應當與導致部分損害發(fā)生的污染者一起就共同導致的部分損害承擔連帶責任外，還應當承擔部分損害之外的責任。因此，如果在環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)中有一方造成了全部損害，而另一方造成了部分損害，則對于疊加部分的損害，排污企業(yè)與治污企業(yè)應當承擔連帶責任，對于疊加部分損害以外的其他損害，則應當由造成全部損害的排污企業(yè)或治污企業(yè)來承擔責任。

四、環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)的最終責任

關(guān)于環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)在對外承擔責任后，對內(nèi)責任即最終責任如何確定，筆者認為應根據(jù)如下方式進行判斷：若排污企業(yè)與治污企業(yè)成立環(huán)境服務合同法律關(guān)系或者承攬合同法律關(guān)系，由于合同遵循意思自治的原則，所以，如果排污企業(yè)與治污企業(yè)在合同中約定了發(fā)生環(huán)境侵權(quán)時雙方責任的承擔比例，且該約定的責任承擔比例既不違背公序良俗亦不違反法律的強制性規(guī)定，則依據(jù)本文第二部分所述方式對外承擔責任后，對內(nèi)可以按照雙方的約定確定責任的承擔比例。若排污企業(yè)與治污企業(yè)在合同中未曾約定，在環(huán)境服務合同法律關(guān)系下，根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第5條第1款與第2款之規(guī)定，以治污企業(yè)對于環(huán)境污染的發(fā)生有無過錯為標準，若治污企業(yè)無過錯，則由排污企業(yè)一方獨自承擔環(huán)境侵權(quán)責任，治污企業(yè)對于環(huán)境污染的發(fā)生有過錯，則與排污企業(yè)承擔連帶責任，排污企業(yè)獨自承擔責任后可向治污企業(yè)追償，追償?shù)姆蓊~應當根據(jù)治污企業(yè)的過錯程度來確定[注]根據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第5條第2款的規(guī)定，第三人承擔的賠償份額應當根據(jù)其過錯程度加以確定。；在承攬合同法律關(guān)系下，根據(jù)《人身損害賠償解釋》第10條之規(guī)定，若排污企業(yè)(定作人)對于定作、指示、選任均無過失，則最終責任由治污企業(yè)(承攬人)一方承擔；反之，則排污企業(yè)應當承擔與其過失相應的責任。

若排污企業(yè)與治污企業(yè)間的合同無效，且排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔的是按份責任，則雙方最終責任可依據(jù)《環(huán)境侵權(quán)解釋》第4條的規(guī)定加以明確，即兩個以上的污染者對環(huán)境造成了污染，其各自應當承擔的份額應當依據(jù)一些具體的因素來確定，這些因素是污染物種類、排放量、危害性，以及有無排污許可證、是否超過污染物排放標準、是否超過重點污染物排放總量控制指標等。申言之，欲確定排污企業(yè)與治污企業(yè)在對外承擔按份責任后最終責任的承擔比例，應當先考察二者所排放污染物的種類、數(shù)量等《環(huán)境侵權(quán)解釋》第4條規(guī)定的相關(guān)因素。若排污企業(yè)與治污企業(yè)間的合同無效，且排污企業(yè)與治污企業(yè)對外承擔的是連帶責任，則雙方最終責任可依據(jù)中國《侵權(quán)責任法》第14條第1款的規(guī)定加以確定，即連帶責任人承擔連帶責任后，判斷各責任人具體賠償數(shù)額的依據(jù)是連帶責任人各自責任的大小，如果各連帶責任人各自責任的大小無法確定，則連帶責任人應平均承但賠償責任。申言之，排污企業(yè)與治污企業(yè)在對外承擔了連帶責任后，內(nèi)部責任的分擔即最終責任的承擔以“比例分擔為原則，平均分擔為補充”[20]，首先應依據(jù)排污企業(yè)與治污企業(yè)各自的責任大小進行判定，如果二者的責任大小無法確定，則應平均承擔責任。

判斷“各自責任大小”即確定連帶責任人各自份額所依靠的基本因素有二，即過錯程度和行為原因力[20]214。早在2010年《中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿(草案)》討論稿中的第20條已提及“各自責任大小”的判斷方式，即結(jié)合各連帶責任人的過錯程度和行為的原因力大小進行判斷[注]根據(jù)立法機關(guān)的解釋，《侵權(quán)責任法》14條第1款無 “連帶責任人承擔連帶責任后”用語的原因是：侵權(quán)之訴和連帶責任人之間的責任分擔之訴就可以合并解決，一舉多得，在解決連帶責任的責任分擔、不妨保護被侵權(quán)人利益的同時還訴訟程序得以簡化、訴訟成本得以降低、訴訟效率得以提高。參見王勝明《中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀》(中國法制出版社,2010年版第64頁)。。換言之，要判斷排污企業(yè)與治污企業(yè)承擔連帶責任后的最終責任，則首先應當根據(jù)各排污企業(yè)與治污企業(yè)的過錯程度和行為的原因力大小綜合判斷。是故，在環(huán)境污染第三方治理中，“過錯程度與行為的原因力大小”的確定是判斷排污企業(yè)與治污企業(yè)間最終責任的關(guān)鍵。過錯程度大小的判斷標準：故意重大過失主客觀輕過失一般過失[21]214。例如，在一方故意侵權(quán)與一方過失侵權(quán)導致的連帶責任中，故意侵權(quán)的一方相對于過失侵權(quán)的一方應當承擔更大的責任。行為原因力的大小應當分析排污企業(yè)與治污企業(yè)的行為何者更有造成環(huán)境污染的危害性，何者造成環(huán)境污染的原因力更強。

需要特別注意的是，共同危險行為人的責任份額，原則上平均分配。究其原因在于共同危險行為人實施的共同危險行為在致人損害的概率以及過失上均具有相當性，故一般情況下共同危險行為人應以相等的份額對損害結(jié)果負責[21]214。此外，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第10條的規(guī)定，排污企業(yè)與治污企業(yè)在因共同危險行為承擔連帶責任后存在一種免責情形，即二人以上因為共同危險行為給他人造成損害的，若能確定具體侵權(quán)人，則由該被確定的具體侵權(quán)人承擔責任，其他人無須承擔責任。實際上要使其他人免責并非易事，因為共同危險行為中的免責事由非常嚴格,即共同危險行為的行為人必須證明誰是真正的加害人才能免責[22]。環(huán)境污染第三方治理中，若排污企業(yè)與治污企業(yè)中有一方能證明損害后果是由對方造成的，則最終責任由二者中的一方承擔，排污企業(yè)或治污企業(yè)已承擔責任的可向應當承擔責任的一方追償。