中美養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)爭議解決法律制度之比較

摘 要 中美養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)爭議解決在法律依據(jù)、糾紛解決途徑、法律適用、標(biāo)準(zhǔn)解釋方面存在明顯差別。美國作為養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家，其法律中的懲罰性賠償制度、幫助制度體系建設(shè)、仲裁解決路徑等值得借鑒。我國應(yīng)盡快統(tǒng)一有關(guān)安全保障義務(wù)主體、內(nèi)容的理解，細(xì)化養(yǎng)老服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并在個案中努力統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解釋依據(jù)及解釋內(nèi)容。

關(guān)鍵詞 養(yǎng)老機(jī)構(gòu) 照護(hù) 爭議解決 安全保障

基金項(xiàng)目：江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項(xiàng)目“老齡者權(quán)益法律保障的國際比較研究”（2014SJB289）；江蘇省社科聯(lián)課題“江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資法律問題研究”（18SYC-126） ；江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院現(xiàn)代服務(wù)業(yè)法律保障體系研究團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目；受江蘇省高校青藍(lán)工程資助。

作者簡介：陳瑤，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，博士，副教授，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.259

當(dāng)前，我國社會老齡化進(jìn)程迅速，養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的發(fā)展迫在眉睫，形勢頗為嚴(yán)峻。預(yù)計(jì)到2020年，全國60歲以上老年人口占總?cè)丝诒戎丶s17.8%；獨(dú)居和空巢老年人將增加約1.18億人，老年撫養(yǎng)比將升至近28%。①與此同時，傳統(tǒng)大家庭模式也在快速消解。因此，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老與居家養(yǎng)老并列，正在成為社會養(yǎng)老體系不可或缺的重要組成部分。對此，相關(guān)法律制度應(yīng)提供充分的支持與保障，才能促進(jìn)行業(yè)快速發(fā)展，緩解當(dāng)前養(yǎng)老服務(wù)需求與供給之間的緊張態(tài)勢。然而，就實(shí)踐來看，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的照護(hù)客觀上存在較大法律風(fēng)險，照護(hù)責(zé)任的法律適用以及責(zé)任的橫向、縱向范圍，種類與程度等方面仍有不少模糊之處，亟待澄清。本文擬以在最高人民法院中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的近五年養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)責(zé)任案件裁判文書的研究為基礎(chǔ)，就我國與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的美國相關(guān)情況進(jìn)行比較，探討當(dāng)前我國養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)爭議解決的制度建設(shè)問題，以期為推動行業(yè)發(fā)展、緩解快速老齡化之壓力，提供建設(shè)性意見。

一、中國案件總覽

實(shí)踐中，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)糾紛主要通過兩條路徑救濟(jì)，一是基于服務(wù)合同法律關(guān)系，依據(jù)合同法提起違約之訴，二是依據(jù)侵權(quán)法律規(guī)范，提起侵權(quán)損害賠償之訴。經(jīng)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫檢索，獲得近五年涉老人身權(quán)判決74份，養(yǎng)老服務(wù)合同判決45份。②

總體上看，從2013到2018年，法院判決的機(jī)構(gòu)養(yǎng)老案件數(shù)量和種類都有顯著增長。首先，就數(shù)量而言，無論是侵權(quán)案件還是服務(wù)合同案件，近三年案件判決數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過去：侵權(quán)案件中近三年案件占比74%，服務(wù)合同案件中近三年占比則接近87%。可見，當(dāng)下養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)案件，通過訴訟途徑解決確實(shí)有增多的趨勢。這一變化與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展不斷加快、相關(guān)案件當(dāng)事人法律意識增強(qiáng)都有較大聯(lián)系。其次，就地區(qū)分布而言，這些涉老人身權(quán)和服務(wù)合同案件，超過半數(shù)都發(fā)生在北京、上海、南京、大連等經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)。這一情況可能與養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的投資分布有關(guān)。目前來看，仍然是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，養(yǎng)老服務(wù)業(yè)相對發(fā)達(dá)，也更傾向于通過訴訟途徑解決糾紛。再次，無論是涉老人身權(quán)判決還是養(yǎng)老服務(wù)合同判決，原告獲得支持（包含部分支持和全部支持）的比例都較高，分別約為64.9%和73%。③然而，這一較高的判賠比例也引發(fā)關(guān)注和擔(dān)憂，其判定標(biāo)準(zhǔn)如何，是否具有充足的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)？如果說新興產(chǎn)業(yè)正是通過不斷遭遇糾紛與爭議，并不斷解決之而逐步發(fā)展，那么公平而有效率的爭議解決法律制度就是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵性問題之一。

二、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)爭議解決法律依據(jù)之比較

中美兩國雖然產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度、法律制度體系不同，但基于養(yǎng)老服務(wù)人身屬性強(qiáng)的共性，行業(yè)所產(chǎn)生的爭議類型以及法律依據(jù)仍然有較多可比較之處。經(jīng)WESTLAW和美國最高法院在線數(shù)據(jù)庫檢索，美國各類照護(hù)機(jī)構(gòu)、日間照料中心、護(hù)理機(jī)構(gòu)法律爭議也主要是侵權(quán)與服務(wù)合同問題，與中國法院判決書所反映的情況類似。總體上看，兩國爭議解決的法律依據(jù)存在明顯差別。

（一）中國

就所搜集的中國法院判決書內(nèi)容來看，其法律依據(jù)涉及《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《人身損害賠償解釋》相關(guān)條款，歸納起來，主要有以下幾項(xiàng)：

1.安全保障義務(wù)條款

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，公共場所的管理人或群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。若因第三人侵權(quán)致?lián)p，第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，未盡到安全保障義務(wù)的管理人或組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?；蛘?，根據(jù)最高人民法院《人身損害賠償解釋》第6條，從事經(jīng)營活動或其他社會活動的法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致?lián)p，承擔(dān)賠償責(zé)任。如“陶慶文與泰樂城護(hù)理院健康權(quán)糾紛”一案判決書（（2016）蘇01民終1648號）。

2.合同違約責(zé)任條款

根據(jù)合同法第107、113條，以訂立合同時一方能預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失范圍為限，承擔(dān)賠償責(zé)任。如“劉桂云與南京市南山園老年人服務(wù)中心健康權(quán)糾紛一案”判決書（（2014）寧民終字第1543號）。

3.普通侵權(quán)責(zé)任條款

適用《侵權(quán)責(zé)任法》與《人身損害賠償解釋》中的一般條款，如《侵權(quán)責(zé)任法》第3、26條關(guān)于過錯責(zé)任等的規(guī)定。如“張文新與鄭洪道生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案民事判決書（（2014）浦永民初字第489號）、“謝桂芳與南山長壽養(yǎng)老院生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案民事判決書（（2015）潤南民初字第00238號）。

（二）美國

美國養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的發(fā)展較為成熟，在法律制度安排方面相對較為系統(tǒng)而全面，總體上依據(jù)更為多樣。比如，除了適用侵權(quán)法和合同法的一般規(guī)則之外，還有關(guān)于老年人消費(fèi)者權(quán)益、就業(yè)權(quán)益的特別保護(hù)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)中心用工制度規(guī)范以及其它許多關(guān)于老齡照護(hù)的行政法規(guī)范?；痉诸惿婕耙韵聨讉€方面：

1.侵權(quán)法和合同法一般規(guī)則

依據(jù)美國的侵權(quán)法，涉及老年人的侵權(quán)案件可區(qū)分為虐待（elder abuse）、疏忽（neglect）、剝奪（exploitation）等類型。比如，在 Cochrum v. Costa Victoria Healthcare④一案中，法庭認(rèn)為被告雖然沒有按照預(yù)定的食譜提供食物，但是基于證據(jù)，對于原告的因噎而亡只承擔(dān)疏忽的責(zé)任，并不構(gòu)成虐待。對于涉及養(yǎng)老服務(wù)合同或條款的效力等問題，也是根據(jù)合同法及相關(guān)法律，加以考察。比如，在美國最高法院受理的Kindred Nursing Centers， L.P. v. Clark⑤案中，法庭在分析養(yǎng)老服務(wù)合同中的仲裁條款的效力時，就指出應(yīng)當(dāng)遵循一般合同法對于合同無效或撤銷條件的規(guī)定。

2.特殊的懲罰性賠償規(guī)則

除了上述侵權(quán)和合同一般法律規(guī)范的適用之外，美國法院處理養(yǎng)老機(jī)構(gòu)爭議適用特殊的懲罰性賠償制度是一明顯特色。當(dāng)然，懲罰性賠償有其適用的條件。比如，在北卡羅萊納州的侵權(quán)法中，懲罰性賠償?shù)膯有铦M足欺詐、惡意以及任性地行為三個基本條件之一。在 Van Devender v. Blue Ridge of Raleigh， LLC⑥一案中，第四巡回法庭即認(rèn)為原告所提供的證據(jù)并不能證明符合以上三個條件之一，因而不予支持三倍懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>

3.老年消費(fèi)者權(quán)益、居住權(quán)益等的特別保護(hù)制度

由于養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的較為成熟，有關(guān)老年人權(quán)益保護(hù)的法律制度安排相對更為細(xì)致而全面。除了1965年就頒布并實(shí)施，并不斷修訂的《老年人法》之外，還有專門針對老年消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、不動產(chǎn)居住權(quán)益、成年監(jiān)護(hù)等的特別規(guī)范。比如，為幾代同堂的家庭提供基本住所，對于針對老年人的犯罪做出特別規(guī)定，對于老年人遭受電信欺詐、金融欺詐提供特別保護(hù)，對機(jī)構(gòu)中的老年人尤為關(guān)注，加強(qiáng)相關(guān)案件的法律援助、損害或救濟(jì)的執(zhí)行等。⑦

（三）評析

在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)爭議解決的法律依據(jù)方面，美國的懲罰性賠償制度以及有關(guān)老年消費(fèi)者權(quán)益、居住權(quán)益等的特別保護(hù)值得借鑒。

首先，侵權(quán)法中的懲罰性賠償制度具有特別的調(diào)控功能。究其法理，是在一般的損害賠償責(zé)任之上，使制度進(jìn)一步發(fā)揮對施害方的懲戒、對潛在施害人的震懾功能。養(yǎng)老服務(wù)人身屬性較強(qiáng)，且法律關(guān)系中一方處于天然弱勢狀態(tài)，因而，對于一些情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣，方式和手段具典型意義的侵害行為，設(shè)定懲罰性賠償責(zé)任具有現(xiàn)實(shí)的必要性。從判決書來看，對于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)懲罰性賠償責(zé)任的認(rèn)定既有明確標(biāo)準(zhǔn)，又賦予法庭一定裁量權(quán)。以Van Devender v. Blue Ridge of Raleigh， LLC案為例。法庭在其意見中指出，根據(jù)北卡羅來納州侵權(quán)法，只有當(dāng)賠償責(zé)任成立，且存在欺詐、惡意、任性行為三者之一時，才能做出懲罰性賠償?shù)牟脹Q；“任性行為”指有意識地或故意對他人的權(quán)利和安全漠然置之，且知道或應(yīng)當(dāng)知道按常理有可能導(dǎo)致?lián)p害、損失或其它傷害。⑧在本案中，盡管存在與服務(wù)合同約定24小時監(jiān)護(hù)不符的情形，但并沒有證據(jù)證明存在有意識地或故意的任性行為。另外，完整的懲罰性賠償制度也包含著對懲罰性責(zé)任具體金額的限制，主要存在于兩方面：一是為防止過重的雇主責(zé)任，北卡州法律規(guī)定，懲罰性責(zé)任只有在公司的董事、經(jīng)理等參與或?qū)嵤⒎趴v了上述導(dǎo)致懲罰性賠償責(zé)任的行為時才適用于商業(yè)實(shí)體；二是根據(jù)2017年的法案，懲罰性賠償?shù)念~度限制在填補(bǔ)性賠償?shù)娜痘?5萬美元，以高者為準(zhǔn)。⑨這些責(zé)任限制對于養(yǎng)老服務(wù)業(yè)尤為重要。中美養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，尤其是承擔(dān)全護(hù)理或高齡照護(hù)職責(zé)的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)都存在風(fēng)險高的突出問題。如何在嚴(yán)格約束與適當(dāng)靈活之間保持恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整力度，此種懲罰性機(jī)制值得借鑒。

其次，有關(guān)老年人消費(fèi)者權(quán)益、居住權(quán)益的特別保護(hù)制度具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。盡管從美國相關(guān)制度的法律條文上看，有的僅僅是通過法律概念的擴(kuò)圍將老年人、老年機(jī)構(gòu)明確納入已有的保護(hù)體系，有的是通過行政規(guī)范建立許多幫助制度體系，銜接各種社會救助和司法救濟(jì)程序，并非真正意義上的特別法規(guī)范。但是，這些幫助體系的建立對于生理和社會參與都居于相對弱勢的老年人而言作用重大。比如，對于電信詐騙、金融詐騙，中美社會的老年人都是嚴(yán)重受害者。美國國會先后幾次針對這些詐騙案件的預(yù)防和老年受害人救助問題提出相關(guān)法律案。⑩針對老年人口進(jìn)一步增長以及有關(guān)老年人的不動產(chǎn)金融欺詐案件增多的態(tài)勢，國會2018年通過了法案，在國家住房體系中加入相應(yīng)內(nèi)容，進(jìn)一步聯(lián)合非營利機(jī)構(gòu)和消費(fèi)合作社擴(kuò)大老年人的住房供應(yīng)，提供更多的適老住房以及服務(wù)，如專門撥款、租賃資助、低收入人群的特別扶助等；并且列有一些詳細(xì)的進(jìn)入和退出規(guī)定；根據(jù)該法案，低收入群體通過該資助系統(tǒng)獲得的住房，其占有不超過40年。 通過這樣的一些制度設(shè)計(jì)，涵蓋較為全面，從基本的居住權(quán)到實(shí)現(xiàn)有尊嚴(yán)社會生存所必須的消費(fèi)者權(quán)益保障、初老、中老人群的就業(yè)保障等均有涉及，使得老年人權(quán)益保護(hù)的法律依據(jù)能夠直接對應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。相比較而言，我國目前的老年人權(quán)益保護(hù)法律體系在法律依據(jù)方面存在“雖有框架，支撐不足”的問題：《老年人權(quán)益保障法》是主要框架，尚缺乏其它制度規(guī)范提供更具操作性的措施落實(shí)各項(xiàng)具體權(quán)利，尤其是許多幫助制度體系的建立及運(yùn)作，目前還不夠充分，在與各種社會救助和司法救濟(jì)程序的銜接方面問題較為突出。

三、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)爭議解決的路徑與法律適用比較

（一）糾紛解決路徑問題

中美兩國養(yǎng)老機(jī)構(gòu)案件在糾紛解決路徑上也存在差別。中國案件檢索中目前尚未見有養(yǎng)老服務(wù)合同約定仲裁解決的情形；而美國的案件卻將仲裁解決養(yǎng)老機(jī)構(gòu)爭議作為一重要路徑，甚至美國最高法院在相關(guān)案件中也分析了養(yǎng)老服務(wù)合同仲裁條款的效力問題。以新近的Kindred Nursing Centers Limited Partnership v. Clark 案為例。在該案中，兩位老年人授權(quán)其親戚作為代理人，簽署了與護(hù)理中心的服務(wù)合同，其中包含任何服務(wù)期間與機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的護(hù)理糾紛以及產(chǎn)生于本合同的糾紛提交仲裁解決的條款。兩位老人在護(hù)理期間死亡后，護(hù)理中心要求仲裁解決，死者親屬表示異議?？纤萆显V法庭和州最高法院都認(rèn)為，老年人對其親屬的授權(quán)如果是意在放棄獲得司法陪審的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，即所謂“明示條款”。而且，州最高法院進(jìn)一步指出，授權(quán)受仲裁條款約束的應(yīng)該只是“經(jīng)濟(jì)事務(wù)（financial affairs）”，而不包括“健康照護(hù)決定（health-care decision）”。 但是，美國最高法院卻持不同意見，認(rèn)為認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)與其它合同、協(xié)議的條件一樣，美國仲裁法優(yōu)先于州法中的“明示條款”而適用。

有鑒于聯(lián)邦最高法院判例的約束力，可見仲裁解決在美國養(yǎng)老服務(wù)案件中適用較廣。此種制度安排也值得適當(dāng)借鑒。事實(shí)上，就中國養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的侵權(quán)糾紛和服務(wù)合同糾紛判決書中的法律分析部分來看，其法律關(guān)系一般相對比較明確，各方爭議的焦點(diǎn)問題多數(shù)集中于證據(jù)種類和證據(jù)形式，即一些事實(shí)問題的判定。而且，對于這些事實(shí)問題，當(dāng)事人產(chǎn)生較多爭議的常常也只是證據(jù)的證明力如何，相關(guān)問問題的判斷與行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、現(xiàn)有平均服務(wù)水平、特定設(shè)備設(shè)施功能的理解等因素密切相關(guān)。就筆者接觸的中國實(shí)踐案例來看，盡管目前未見有養(yǎng)老服務(wù)合同中明確約定通過仲裁途徑解決糾紛，但訴訟程序的繁冗、照護(hù)責(zé)任易模糊化處理的現(xiàn)實(shí)等因素都促人反思，是否還應(yīng)當(dāng)有更為便捷的法律程序可茲選擇。

當(dāng)然，美國養(yǎng)老服務(wù)糾紛仲裁解決路徑的大量采用與其仲裁法規(guī)定了較大的可仲裁范圍有關(guān)。而且，對于侵權(quán)問題的可仲性，也有大量的判例存在。 我國目前的仲裁規(guī)范中，也存在可適用的空間。根據(jù)《仲裁法》第2、3條的規(guī)定，除了第3條所述的行政爭議及身份爭議等之外，所有平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛都可以仲裁解決。2013年新修訂的《民事訴訟法》第124條第2項(xiàng)刪除了原先第111條第2項(xiàng)中的“合同糾紛”的限制，則通過仲裁解決侵權(quán)糾紛也不存在法律上的障礙。事實(shí)上，就目前的實(shí)踐來看，有關(guān)交通事故侵權(quán)損害賠償?shù)募m紛，早已納入了仲裁解決范圍，并確實(shí)發(fā)揮著縮短爭議解決時間，簡化程序環(huán)節(jié)，提高糾紛解決效率的功能。相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可以為養(yǎng)老服務(wù)爭議解決所借鑒。

（二）法律適用問題

在法律適用方面，中美兩國由于前述法律依據(jù)的不同也存在差別。美國的裁判文書中基于判例法體系的自我統(tǒng)一化功能，對于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的義務(wù)內(nèi)容、侵權(quán)法及合同法相關(guān)制度的解釋等一致性相對較強(qiáng)。中國裁判文書中則反映出裁判者對于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)及其法律地位的理解并不完全統(tǒng)一。比如，一些判決認(rèn)為養(yǎng)老機(jī)構(gòu)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條中的公共場所，或是《人身損害賠償解釋》第6條所述的從事經(jīng)營活動或社會活動的組織。但是，在另一些判決中，司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)普通侵權(quán)責(zé)任條款（如過錯責(zé)任）加以判定，并未明確機(jī)構(gòu)的特殊性問題。盡管普通侵權(quán)責(zé)任的判定規(guī)則和安全保障義務(wù)條款的內(nèi)容并不沖突，但是，兩個條款在責(zé)任主體以及具體責(zé)任范圍方面，存在明顯區(qū)別。

首先，就責(zé)任主體而言，安全保障義務(wù)條款明確列舉了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等，根據(jù)文義解釋的方法，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)與這些場所或組織相同或類似。然而，普通的過錯責(zé)任條款并沒有關(guān)于主體特點(diǎn)的明確要求。事實(shí)上，就我國目前養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的實(shí)踐而言，其性質(zhì)、功能與安全保障義務(wù)條款列舉的場所或組織存在顯著差別。

第一，營利性差異。實(shí)踐中，營利性和非營利性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)是并存的。譬如，根據(jù)《商務(wù)部、民政部關(guān)于鼓勵外國投資者在華設(shè)立營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)從事養(yǎng)老服務(wù)的公告》（2014年第81號），外國投資者可以在華獨(dú)立或與中國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織合資、合作舉辦營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，且鼓勵外國投資者參與專門面向社會提供經(jīng)營性服務(wù)的公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的企業(yè)化改制。又如，根據(jù)《商務(wù)部、民政部關(guān)于香港、澳門服務(wù)提供者在內(nèi)地舉辦營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和殘疾人機(jī)構(gòu)服務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（商資函〔2013〕67號）第一條之規(guī)定，鼓勵允許香港、澳門服務(wù)提供者（以下簡稱港澳服務(wù)提供者）以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)或外資企業(yè)形式，通過新設(shè)或并購的方式在內(nèi)地設(shè)立營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和殘疾人服務(wù)機(jī)構(gòu)。除此之外，還有大量養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記為“民辦非企業(yè)”組織，實(shí)質(zhì)明確了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與賓館、商場等的法律地位不同。即便是那些存在明顯營利性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，比如一些高檔養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、醫(yī)養(yǎng)結(jié)合項(xiàng)目，其營利的程度和性質(zhì)也與商場、娛樂場所等差別顯著。

第二，服務(wù)內(nèi)容差異。賓館、銀行等均有自身獨(dú)特的主營服務(wù)內(nèi)容，而養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的主要服務(wù)對象就是人身，且服務(wù)期一般較長。而且，基于其服務(wù)內(nèi)容的特殊性，行業(yè)價格管制多于賓館、銀行等，因而，基礎(chǔ)性養(yǎng)老服務(wù)以及中等水平養(yǎng)老服務(wù)的營利性一般受到較多約束。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相當(dāng)?shù)脑瓌t，其安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與商場等有所區(qū)別。

其次，就責(zé)任范圍而言，安全保障義務(wù)條款并不要求商場、銀行等提供非常專業(yè)的安全保障服務(wù)，而是在其主要服務(wù)業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上提供一般性的安全保護(hù)。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)對被送養(yǎng)人的安全保障義務(wù)則不然，本身即包含著相對更為專業(yè)的內(nèi)容。如果依據(jù)合同法律關(guān)系來考察，安全保障義務(wù)條款針對的是買賣或服務(wù)合同中的附隨義務(wù)，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與送養(yǎng)人簽訂的服務(wù)合同則不同，其安全保障義務(wù)是合同主要義務(wù)的一部分。而且，不同類型的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)內(nèi)容不同，其安全保障義務(wù)也存在顯著差異。比如，僅僅提供餐飲服務(wù)、娛樂服務(wù)的日間照料中心、互助型養(yǎng)老場所和提供護(hù)理服務(wù)的機(jī)構(gòu)在被送養(yǎng)人安全保護(hù)方面顯然內(nèi)容和專業(yè)程度不同。即便都是提供護(hù)理服務(wù)，也有部分護(hù)理和為失能、高齡老人提供的全護(hù)理等類別。不同類別護(hù)理服務(wù)中的安保義務(wù)也應(yīng)有顯著差別。一般而言，后者的安全保障義務(wù)范圍更大，內(nèi)容更多，專業(yè)性要求也更高。

因而，在具體個案中，應(yīng)注意到上述諸多不同，不應(yīng)籠統(tǒng)地將養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的安全保障義務(wù)與賓館、銀行等相類比，或是僅概括地將其歸于從事經(jīng)營活動或社會活動的組織，應(yīng)綜合機(jī)構(gòu)的類型、具體服務(wù)內(nèi)容等，確定其安全保障義務(wù)的范圍和注意程度。

另外，如果適用合同法進(jìn)行救濟(jì)，由于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的服務(wù)合同具有較強(qiáng)的人身性，其服務(wù)存在一定固有的不確定性，與當(dāng)下機(jī)構(gòu)的常規(guī)風(fēng)險預(yù)防水平、工作人員的一般普遍技能要求緊密相關(guān)。因而，其包含的可預(yù)見損失的范圍也應(yīng)與一般的商業(yè)機(jī)構(gòu)合同、非人身屬性或人身屬性較弱的服務(wù)合同不同。尤其在當(dāng)前不同類型養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的具體安全保障標(biāo)準(zhǔn)并不足夠清晰的情況之下，考量其可預(yù)見損失的范圍需圍繞合同約定的具體服務(wù)內(nèi)容、已有標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)水平和條件展開。

（三）服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的解釋問題

無論是以合同法為依據(jù)，還是以侵權(quán)法為依據(jù)，在有關(guān)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的糾紛中，中美兩國案例都反映出服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)如何解釋是糾紛解決過程中的焦點(diǎn)問題之一。

在美國的案例中，法庭通常運(yùn)用當(dāng)?shù)氐某晌姆?wù)標(biāo)準(zhǔn)或一般的理性人標(biāo)準(zhǔn)，考察服務(wù)提供方是否充分履行了約定或習(xí)慣所要求的服務(wù)內(nèi)容。比如，在前文所述Van Devender v. Blue Ridge of Raleigh， LLC案中，法庭注意到北卡州要求護(hù)理機(jī)構(gòu)在24小時班次服務(wù)內(nèi)保證不少于1名注冊護(hù)士和助理提供直接的服務(wù)，為每位病人居住者服務(wù)5.5小時。 本案中，由于機(jī)構(gòu)存在護(hù)理人員短缺的情況，未能提供符合標(biāo)準(zhǔn)時長和人數(shù)要求的專業(yè)服務(wù)。但是，究竟如何理解“直接的服務(wù)”，人員短缺等事實(shí)是否符合引發(fā)懲罰性賠償?shù)臈l件，法庭均根據(jù)一般理性標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，存在一定不確定性。

在中國的案例中，裁判依據(jù)在具體個案的適用中也存在著無法清晰厘定的情形，導(dǎo)致難以統(tǒng)一責(zé)任尺度。譬如，通常服務(wù)合同或相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中有關(guān)全護(hù)理的要求規(guī)定為24小時護(hù)理。但是，此處的24小時在實(shí)施中究竟如何理解，存在不確定性。有多起案件緣于24小時照護(hù)中工作人員臨時離開，被送養(yǎng)人自行行動導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。此項(xiàng)約定或標(biāo)準(zhǔn)是否要求絕對的24小時跟隨，還是允許合理?xiàng)l件合理時間內(nèi)的暫時離開？合理?xiàng)l件合理時間又如何判定？在查詢所得的判決中，有5份侵權(quán)判決和2份服務(wù)合同判決，在被送養(yǎng)人意識清醒、仍然具有一定行動能力的情況下，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)工作人員的暫時離開仍然被認(rèn)為具有10%至40%的責(zé)任。但是，在相關(guān)判決書中，并未說明責(zé)任劃分比例的具體理由，一般只是籠統(tǒng)提及機(jī)構(gòu)工作人員未能24小時陪伴，沒有進(jìn)一步分析24小時護(hù)理服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)究竟如何理解？國家質(zhì)檢總局、標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布的《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)服務(wù)基本規(guī)范》（GB/T 35796-2017）中對于此類問題的規(guī)定也并不詳細(xì)。比如，該標(biāo)準(zhǔn)第5.2.2條對于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的服務(wù)要求也只規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作24h記錄，護(hù)理員應(yīng)當(dāng)定時巡查老年人居室，觀察老年人身心狀況，發(fā)現(xiàn)特殊情況及時報告并協(xié)助處理。對于實(shí)踐中各種狀況是否屬于應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)、沒有及時報告的情形，標(biāo)準(zhǔn)并沒有提供具體的解決方案。事實(shí)上，這樣的標(biāo)準(zhǔn)條款在適用中留有相對較大的靈活性，需要裁判者結(jié)合本地區(qū)具體機(jī)構(gòu)的一般服務(wù)情況仔細(xì)甄別。美國案例中的理性人標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)習(xí)慣等做法可茲參考。

四、結(jié)論與建議

養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)糾紛是當(dāng)前養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)展中亟待解決的突出問題。中美養(yǎng)老機(jī)構(gòu)照護(hù)爭議解決在法律依據(jù)、糾紛解決途徑、法律適用、標(biāo)準(zhǔn)解釋方面存在明顯差別。我國有必要借鑒一定條件下的懲罰性賠償制度、大量的幫助制度體系建設(shè)、允許一些案件賠償糾紛仲裁解決、盡快統(tǒng)一有關(guān)安全保障義務(wù)主體、內(nèi)容的理解，細(xì)化養(yǎng)老服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并在個案中努力統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解釋依據(jù)及解釋內(nèi)容。

注釋：

《“十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設(shè)規(guī)劃》（國發(fā)〔2017〕13號）.

此處為截止檢索日（2018年8月20日）的數(shù)據(jù)，通過案由、當(dāng)事人檢索獲得。

在74份涉老人身權(quán)判決中，不支持原告請求的案件26起，部分支持和完全支持原告主張的判決48份；45份養(yǎng)老服務(wù)合同判決中，不支持原告請求的案件12起，部分支持和完全支持原告的判決33份。

Cochrum v. Costa Victoria Healthcare， LLC， No.052934，Cal. App.2018（Super. Ct. No. 30-2013-00679676）.

Kindred Nursing Centers， L.P. v. Clark， S.Ct，2017.

Van Devender v. Blue Ridge of Raleigh， LLC，U. S.4th Circuit， No.17-1900，2018.

Title 15，Chapter 87，101，U.S.C；42 USC 1320b-25；S.178 ，115th Congress （2017-2018），Elder Abuse Prevention and Prosecution Act；Pub. L. 106–534，， Nov. 22， 2000， 114 Stat. 2555， Title 15， Chapter 87101，U.S.C；Pub. L. 108–186， title II， Dec. 16， 2003， 117 Stat. 2688，Title 12，Chapter 13701q，U.S.C.

N.C. Gen. Stat.D-5（7） （2017）；N.C. Gen. Stat.D-15（2017）.

N.C. Gen. Stat.D-35（2017）.

Pub. L. 106–534，， Nov. 22， 2000， 114 Stat. 2556；S.192，114th Congress （2015-2016），Older Americans Act Reauthorization Act of 2016；S.178 ，115th Congress （2017-2018），Elder Abuse Prevention and Prosecution Act etc..

12 USC 1701q： Supportive housing for the elderly，Text contains those laws in effect on October 4， 2018， title 12 Banks and Banking Chapter 13，National Housing .

Kindred Nursing Centers Limited Partnership v. Clark， 581 US_（2017）， No. 16-32.

林一飛.商事仲裁實(shí)務(wù)精要.北京大學(xué)出版社.2016年版.第68-69頁.

10A N.C. Admin. Code 13D.3003 & 13D.3005.