我國自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單管理模式探討

施元紅

摘 要：上海自貿(mào)區(qū)成立已有五年，“負面清單管理模式”也已成為此次重要改革措施中的一個亮點。目前，我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單已更新至第五版本，條目越來越清晰，內(nèi)容越來越簡化。有必要對我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式目前的研究現(xiàn)狀、發(fā)展歷程進行闡述，對近五年來自貿(mào)試驗區(qū)負面清單實施的效果進行評估，并對未來我國負面清單管理模式發(fā)展的改進方向提出一些看法。

關鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū)；負面清單；透明度原則；高標準

自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式是我國自貿(mào)試驗區(qū)的改革重點。從之前的“正面清單管理模式”轉變?yōu)楝F(xiàn)在的“負面清單管理模式”，是我國在外資投資領域一次新嘗試，體現(xiàn)了我國全面深化改革、擴大開放和與國際最高標準對標的決心。負面清單的出臺是一個不斷修訂的過程，受到實踐的不斷檢驗。因此，近幾年來，這方面也是學術界討論的熱點議題。在2018年全國實施統(tǒng)一的市場準入負面清單制度的大背景下，本文通過對近幾年自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式發(fā)展的梳理，發(fā)現(xiàn)仍存在透明度方面與國際標準有差距、清單背后規(guī)則界定模糊、風險防控不嚴等問題。因此，有必要對這些問題進行分析討論，以進一步完善我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式。

一、我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式

（一）負面清單管理模式的研究現(xiàn)狀

所謂負面清單，是指把外商在投資過程中的一些與國民待遇、最惠國待遇等原則不符的業(yè)績、高管等方面的管理措施均以清單的方式列明，這樣的清單即為負面清單。 負面清單即相當于投資領域的“黑名單”。自從2013年9月，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）最早采用負面清單管理模式以來，已經(jīng)歷了5年多的發(fā)展。該模式已經(jīng)由點到面，在全國范圍內(nèi)取得了較好的實驗效果。

近幾年來，圍繞自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式的研究一直是熱點也是難點。我國學者的研究主要集中在以下幾個方面：1.對自貿(mào)試驗區(qū)負面清單涉及的深層次的法理關系和法治精神的分析。如王利明認為，負面清單管理模式不僅是傳統(tǒng)私法自治的落實與保障，也是私法自治理念的充分體現(xiàn)，故應該從私法自治的角度，對該模式進行更為深入的探討。2.對自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的設計思路、對比分析和定位評估等方面進行探討。3.2018年4月，自由貿(mào)易港概念的提出，也意味著負面清單管理模式的探索需進一步升級和優(yōu)化。有關學者認為，國際多雙邊層面和香港、新加坡實施負面清單的國際經(jīng)驗，可以為我國自由貿(mào)易港建設提供諸多啟示和借鑒。

（二） 負面清單管理模式中的透明度原則

在國際投資協(xié)定中，透明度原則很大程度上體現(xiàn)在美國BIT范本的發(fā)展歷程中。美國的第一代BIT范本（1983年范本）確立了投資協(xié)定中的透明度原則。此后，透明度原則在國際貿(mào)易投資中進一步完善的重要標志是北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）。目前國際投資協(xié)定中透明度原則水準最高的代表是2012年正式發(fā)布的美國2012BIT范本。結合透明度原則的演進過程，我們可以看到在國際投資規(guī)則中，有關透明度原則的一些內(nèi)在要求：1.政府公開的要求。所有與投資有關的法律、法規(guī)和政策措施等政府要及時公布，同時包括制定目的解釋。2.公眾參與的要求。此項在美國2012BIT范本中得到進一步的強化，規(guī)定：在可能的情況下，締約國應當提前公開法律法規(guī)、行政程序等，并使利害關系人和締約方享有合理陳述和評論的機會。3.程序保障的要求。包括建立相關司法保障機制等。

（三）負面清單編制方式的轉化和表述的細化

我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的編制方式已從延續(xù)型的研究方式，轉化為延續(xù)型和法理型研究方式相結合。所謂延續(xù)型和法理型研究結合的方式，是以我國現(xiàn)有的相關法律體系結合國際法中的貿(mào)易規(guī)則體系為基礎的，并立足于我國國情，結合指導目錄而制定負面清單的方式。

負面清單表述的細化主要體現(xiàn)在表述內(nèi)容和方式這兩個方面。第一，在負面清單的內(nèi)容方面，通過對2013-2018年這五年的五個版本進行橫向的對比和分析，發(fā)現(xiàn)其分類項目的編排逐漸呈合理化和清晰化。如2013年版負面清單編排分為“門類”“大類”“中類”“特別管理措施”四個編排；2014年版負面清單編排分為“部門”“領域”“序號”“特別管理措施”“國民經(jīng)濟行業(yè)分類代碼”五個編排；而2015年版、2017年版、2018年版負面清單則一律簡化，采取“序號”“領域”“特別管理措施”三個編排。同時，逐步進行科學合理的行業(yè)分類，對條款內(nèi)容也進行了合并。在表述方式上，更加細化。如2013年版和2014年版負面清單中，其采用的主要是一些比較粗略的表述，比如“中方控股”、“合資、合作”等。而2015年版、2017年版以及2018年版負面清單中，增加了“由中國政府批準”、“經(jīng)審批許可”等多種表述。

（四）負面清單條目“瘦身”明顯

2014年版負面清單涉及16個行業(yè)門類、56個領域、139項特別管理措施，與2013年版負面清單相對比，特別管理措施減少了51條，縮減幅度為26.8%；2015年版負面清單涉及15個門類、50個條目、122項特別管理措施，明確列出了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，特別管理措施減少了17條，縮減幅度為12.2%；2017年版負面清單涉及15個門類、40個條目、95項特別管理措施。與上一版相比，減少了特別管理措施27項，縮減幅度為22.1%，2017年版負面清單首次將特別管理措施縮減至100項以內(nèi)，完成了一次大“瘦身”；2018年版負面清單涉及14個門類、32個條目、45項特別管理措施，這些管理措施的重點就是對股權、高管等要求的投資準入進行規(guī)定，對部分領域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制。特別管理措施的縮減幅度為52.6%。通過數(shù)據(jù)分析，不難發(fā)現(xiàn)特別管理措施的數(shù)量在逐年較少，大幅度地精簡負面清單長度，也相應進一步縮小了政府對外資的審批范圍。

（五）逐漸擴大重點領域的開放

對負面清單進行“瘦身”并不是僅僅只是條目數(shù)量的減少，其核心是要加大重點領域的開放程度，并推出更具有標志性意義的措施。這些已在2018年版負面清單中有所體現(xiàn)：其一全面推進對外開放的力度，在部分領域取消限制性措施，大幅度擴大服務業(yè)的開放。其二統(tǒng)籌安排一些部分開放的領域，并給予相應的過渡期，使其實現(xiàn)逐步開放，加大開放的可預期性。如，在清單中首先做出明確說明：“對部分領域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制”。其三2018年版負面清單實現(xiàn)了“瘦身”，另外還參照國際標準，將重點放在對股權要求、高管等要求的投資準入進行規(guī)定。

二、近年來的自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理的效果評估

（一）負面清單本身和制定過程仍缺乏透明度

總體上來說，負面清單的一次次修改都是朝著精簡、開放、透明的方向進行著。如2018年版負面清單，按照全面落實準入前國民待遇和負面清單管理模式的要求，對股權要求、高管要求等特別管理措施要按照統(tǒng)一、公開透明的方式進行列明。對部分領域列出了取消或放寬準入限制的過渡期，過渡期滿后將按時取消或放寬其準入限制。這些都體現(xiàn)了我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式的開放度和透明度的逐步提高。

國際上高標準的負面清單不僅包括了針對國民待遇的不符措施，而且還涵蓋了最惠國待遇、業(yè)績要求、高層管理人員和董事會等多方面的限制，涉及的領域也包括直接投資和間接投資；涉及投資的活動階段也包括了經(jīng)營、管理、使用、出售及處分等整個投資的全過程。而在目前的我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式下，外商投資并不能獲知投資準入后的限制性信息。筆者認為，這從另個側面也說明負面清單本身仍透明度不夠。從每一次負面清單修改和制定的過程來看，既沒有事先公布草案和提供公眾評論的機會，也沒有事后設立專門的明確的咨詢點來提供相關信息，這方面還與國際標準存在一定的差距。程序的公開透明有助于更好的制定規(guī)則。顯然，目前我國負面清單的制定過程還缺乏這方面的透明度。

（二）負面清單背后規(guī)則界定模糊

與負面清單的長短相比，負面清單更重要的是代表了一種高標準的、透明化的外商投資管理模式，同時也是一個全新的促進國家治理體系現(xiàn)代化改革的探索過程。負面清單本身只是作為整個管理體制的一個附件，更重要的是要依托清單背后統(tǒng)一透明的管理體制、法律制度。但是，我國自貿(mào)試驗區(qū)試行的負面清單管理模式當前還沒有完全理順清單背后的規(guī)則制度。雖然，若將負面清單背后涉及的規(guī)則、關聯(lián)的法律法規(guī)全部梳理列入負面清單工程量浩大，但明確清單背后的依據(jù)和來源，更能讓外國投資者一目了然，提高對具體限制措施的可獲知性，同時也符合當下國際投資規(guī)則的要求。嚴謹?shù)墓芾眢w制、完善配套的法律制度，才是負面清單順利實施的有力保障。

（三）政府風險管控能力薄弱、意識轉變?nèi)孕杓訌?/p>

負面清單管理模式對我國政府部門的風險管控能力提出了更高的要求。目前，我國對外資準入的風險防范意識還存在薄弱的現(xiàn)象。因此，在全面深化改革開放的同時，安全底線必須牢牢把握住，涉及國家安全及社會公共利益的領域，政府要嚴格限制其準入。

我國實施負面清單管理模式另一個重要的意義在于：具體列明外商投資中的禁止事項，這樣就能夠給予外商投資者一個明確的說明，而清單目錄以外的領域，就無需采用行政審批或行政許可，直接采用行政登記或備案即可，這樣的做法也可以提高行政效率，限制行政權力的范圍，減少濫用行為的發(fā)生?？梢哉f，這些年行政管理體制的改革一直都在進行中，尤其是在自貿(mào)試驗區(qū)，其已經(jīng)發(fā)生了根本性的改變，但是，在實際操作過程中仍存在很多的問題。如企業(yè)對此抱有很大的期待，但在真正想要進駐“負面清單”之外的領域時卻發(fā)現(xiàn)其并非想象中的那么便利，在無形之中仍舊存在很多審批障礙需要攻克。

三、未來我國負面清單管理模式發(fā)展的改進方向

（一）繼續(xù)完善負面清單的透明度

繼續(xù)完善負面清單的透明度，筆者建議主要從以下幾個方面著手：第一，完善負面清單本身的透明度。有關負面清單管理模式體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法治理念，那么就要求在理論上對明文禁止或限制的事項進行明示，這也是負面清單透明度原則應該所體現(xiàn)出來的。但是，理論上的要求不可能一步到位，自貿(mào)試驗區(qū)負面清單經(jīng)過五次修訂后，已經(jīng)取得了很大程度的進步，但清單本身還存在對限制性措施規(guī)定的不明確性、不具操作性等的缺陷，建議相關部門在負面清單限制性措施的具體標準的細化、分類依據(jù)同國際通行的規(guī)則充分對接等方面進行更全面地考慮。從而使外商在一個透明度高的、完善的投資環(huán)境下進行投資。 第二，提高負面清單制定、實施程序過程的透明度。比較其他國家對負面清單透明度原則的制定過程，包括了“制定前的通知、制定中的參與和制定后的評估”三個階段。目前我國在這方面還未能充分做到。建議在今后負面清單的修訂和實施過程中，加強公眾的參與度，在草案階段能給相關利益方合理的評論期，制定后定期組織專家進行評估，形成政府報告。同時，社會組織作為第三方的監(jiān)督機構，要進一步發(fā)揮對負面清單透明度的推動作用。如：對自身所在領域建立相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計和收集機制，定期向政府反映情況等。

（二）繼續(xù)完善相關制度規(guī)則，對標國際標準

我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式的建立和完善需要有法律依據(jù)。目前制定負面清單的主要依據(jù)是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。近幾年來，隨著國家對自貿(mào)試驗區(qū)戰(zhàn)略上的部署，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》由發(fā)改委、商務部會同其他部門在2015年、2017年分別展開了比較大的修訂工作。從這點上看，我國有關經(jīng)濟政策的制定和修改也是緊跟著改革開放的步伐，同步邁進的。商務部于2015年公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》。如果該法通過后將替代外資三法，為負面清單的全國推廣掃除障礙。此外，制訂負面清單相關的指導規(guī)則也非常重要。因為在負面清單的具體實施過程中必然需要相關配套措施的幫助和支持，因此我們需要分步驟、分區(qū)域地對相關的制度進行創(chuàng)新，借此來推動經(jīng)濟的全面發(fā)展，與此同時政府部門也需要轉變職能，實現(xiàn)制度規(guī)章的全面化和合理化。

“他山之石，可以攻玉”，我國在梳理負面清單的相關規(guī)則制度的同時，也需要對比國際高標準，借鑒其他負面清單管理模式較成熟的國家的發(fā)展經(jīng)驗，如：美國在制作負面清單時，為了體現(xiàn)適用不符措施的透明度和合法性，將不符措施所依據(jù)的法律法規(guī)在清單中列明，具體到條款，非常明確。這方面我國亦可借鑒，筆者建議，我國也可明確說明負面清單不符措施所屬行業(yè)、法律依據(jù)和具體的限制內(nèi)容，詳細描述具體的限制性要求，使負面清單更與國際高標準投資規(guī)則相吻合。

（三）進一步擴大開放，同時加強風險防控和安全意識

我國自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式采取的是穩(wěn)步推進的改進模式，每一版本負面清單的制定都體現(xiàn)著我國積極主動對外開放的要求。從外資擴展到內(nèi)外資，從地方試點擴展到全國范圍，都是我國外資市場準入和投資管理體制的重大突破。在這五版的負面清單中，最為突出的變化就是管理措施數(shù)量的逐年減少。2018年9月29日，全國第一張服務貿(mào)易領域負面清單——《2018上海自貿(mào)區(qū)跨境服務貿(mào)易負面清單》又新鮮出爐，標志著服務貿(mào)易等重點領域的開放程度在不斷地加大。在全面深化改革開放的同時，要加強風險防控和安全意識。借鑒國外好的經(jīng)驗，建立負面清單制度在實施過程中的保障措施。如加快完善外資安全審查制度、反壟斷審查制度等。加強政府部門之間的合作聯(lián)動，建立良性的審查機制，強化監(jiān)督。自貿(mào)區(qū)中更多的是高新技術企業(yè)，對其進行安全審查更是非常重要的一個環(huán)節(jié)。與此同時，政府作為規(guī)則的制定者和參與者，對于市場的監(jiān)管作用是必不可少，應該健全和完善事中事后監(jiān)管，健全社會信用體系。

（四）在自由貿(mào)易港新形勢下，加快推動投資自由化進程

建設自由貿(mào)易港是我國構建國際新規(guī)則又一重要步驟。從自由貿(mào)易區(qū)到自由貿(mào)易港的建設，都在落實國家賦予的“更大改革自主權”。同時，在全球經(jīng)濟貿(mào)易投資規(guī)則迅速重塑的重要時期，我國積極探索建立自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理模式，是我國全面深化經(jīng)濟體制改革的需要。從某種意義上來說，負面清單本身即是一國投資自由化程度的風向標，一個國家對外資越開放，負面清單體現(xiàn)的透明度就越高。因此，在海南自由貿(mào)易港新形勢下，應加快推進投資自由化進程。具體為：大幅度放寬市場準入，全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，積極吸引跨國公司、運營中心等落戶，聚焦企業(yè)轉型升級，進一步促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟結構的調(diào)整，逐步實現(xiàn)與國際貿(mào)易服務的一體化?！爸袊_放的大門不會關閉，只會越開越大?！蔽覈脤嶋H行動踐行著這一承諾。

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