“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的問題分析

姜泓列

摘 要：從《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的法律性質(zhì)入手，對該規(guī)范強(qiáng)制性條文第4.1.2條進(jìn)行效力分析，并在此基礎(chǔ)上對“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”這一約定的認(rèn)定與處理提出建議，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同價款的確定方式、招標(biāo)計價模式、招標(biāo)文件的具體規(guī)定及當(dāng)事人的過錯程度等綜合做出判斷，既要尊重當(dāng)事人的意思自治，也要盡力合理地平衡當(dāng)事人的利益。

關(guān)鍵詞：工程量清單；錯漏風(fēng)險；問題分析

1 引言

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。但在工程實踐中，有的工程項目在招標(biāo)文件和建設(shè)工程施工合同中明確約定，工程量清單的錯漏風(fēng)險均由承包人承擔(dān)。顯而易見，上述約定違反了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的規(guī)定，但對于該約定的效力則存在爭議，這就涉及到《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》強(qiáng)制性條文的效力問題。

2 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的法律性質(zhì)

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》不是部門規(guī)章，是帶有規(guī)范性文件性質(zhì)的國家標(biāo)準(zhǔn)

《清單計價規(guī)范》雖由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布，但其內(nèi)容和形式均為國家標(biāo)準(zhǔn)，并按照一般技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的程序制定，且非以“部長令”的方式發(fā)布。因此，《清單計價規(guī)范》不應(yīng)被認(rèn)定為部門規(guī)章，是帶有規(guī)范性文件性質(zhì)的國家標(biāo)準(zhǔn)。

3 《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.2條的效力分析

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。該條在《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中被規(guī)定為強(qiáng)制性條文，該條并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范，違反該條款并不當(dāng)然產(chǎn)生無效的法律后果。

4 對“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”約定的具體分析

“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的認(rèn)定與處理如前所述，盡管《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條的規(guī)定并非是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的約定并不會因其違反該強(qiáng)制性條文而無效。但由于建設(shè)工程實踐的復(fù)雜性，此類約定的處理還要根據(jù)合同價款的確定方式及招標(biāo)文件的規(guī)定作具體分析。

4.1 單價合同

工程量清單模式下單價合同的特點是，在“量價分離”的基礎(chǔ)上，量的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，價的風(fēng)險由承包人承擔(dān)。承包人的報價基礎(chǔ)是發(fā)包人提供的工程量清單，在合同履行過程中，清單項目的工程量、項目特征與實際不符或出現(xiàn)漏項的，則應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的項目進(jìn)行調(diào)整。在單價合同計價方式下，若招標(biāo)文件規(guī)定“投標(biāo)人承擔(dān)工程量清單的錯漏風(fēng)險”，則與實際招標(biāo)投標(biāo)情況并不相符，也違反了工程量清單的計價原理。因此，在單價合同計價方式下，即使合同約定“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”，發(fā)包人也應(yīng)按工程實際發(fā)生的項目、量及項目特征支付工程價款。

4.2 總價合同

以工程量清單為計價模式的招標(biāo)。在該模式下，發(fā)包人招標(biāo)時會提供工程量清單，此時要判斷投標(biāo)報價的依據(jù)是工程量清單還是招標(biāo)圖紙，具體來說，可以按以下情形分別認(rèn)定：

1）首先要看招標(biāo)人是否明確投標(biāo)報價以工程量清單為依據(jù)，或其是否提供了招標(biāo)圖紙。如果招標(biāo)人明確投標(biāo)報價以工程量清單為依據(jù)，或雖未對此進(jìn)行明確但并未提供招標(biāo)圖紙，則表明該總價合同的報價基礎(chǔ)是招標(biāo)人提供的工程量清單。一旦實際實施的工程項目與清單項目不一致，則工程造價應(yīng)當(dāng)按實際實施的項目進(jìn)行調(diào)整，或者說總價合同的總價并不固定?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第8.3.1條規(guī)定了采用工程量清單方式招標(biāo)形成的總價合同，其工程量應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)范第8.2節(jié)所規(guī)定的“單價合同的計量”來計算。

2）如果招標(biāo)人在提供工程量清單的同時也提供了招標(biāo)圖紙，并說明投標(biāo)報價以招標(biāo)圖紙為依據(jù)，則要看招標(biāo)人是否明確“工程量清單可以修改或補充”。如果招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人不得對工程量清單進(jìn)行修改或補充，只需按照招標(biāo)人提供的工程量清單列出的工程項目和工程量填報綜合單價及合價，那么，即使招標(biāo)文件給予了投標(biāo)人問題澄清及工程量清單復(fù)核的時間，或注明“工程量清單僅供投標(biāo)人參考”，則投標(biāo)人也只能按照招標(biāo)人提供的工程量清單進(jìn)行報價，無法達(dá)到對工程量清單錯誤、漏項進(jìn)行修正、補充并重新組價的目的。在這種情形下，若工程量清單存在不準(zhǔn)確、不完整的情況，則投標(biāo)人的報價必然與以圖紙為依據(jù)的報價不一致，招標(biāo)人對此存在明顯過錯，“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的條款不能適用。

3）如果招標(biāo)人在提供工程量清單的同時也提供了招標(biāo)圖紙，規(guī)定“投標(biāo)人投標(biāo)報價以招標(biāo)圖紙為準(zhǔn)”、“工程量清單僅供投標(biāo)人參考”，并明確“工程量清單可以修改或補充”，同時，也給予投標(biāo)人充足的時間進(jìn)行現(xiàn)場踏勘和工程款清單的復(fù)核，則工程量清單上所報的綜合單價僅是作為合同履行過程中單價確定的依據(jù)，合同約定“工程量清單錯漏風(fēng)險由承包人承擔(dān)”的，可以按照該約定處理。

關(guān)于具體個案的處理方式，由于實踐中的情形復(fù)雜多樣，也不宜一概而論，還需針對具體案件具體分析。如果發(fā)包人和承包人在招標(biāo)投標(biāo)過程中均存在過錯，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度對因工程量清單錯、漏項引起的工程造價差額進(jìn)行分擔(dān)。關(guān)于對當(dāng)事人過錯的認(rèn)定，可以從以下幾個方面進(jìn)行考量：招標(biāo)文件條款之間是否存在沖突；招標(biāo)文件中對投標(biāo)人的報價依據(jù)是否明確；是否給予投標(biāo)人充分的時間對工程量清單進(jìn)行復(fù)核；投標(biāo)人是否有對工程量清單進(jìn)行修改或補充的可能；承包人實際報價的依據(jù)等。

5 案例研究與討論

某學(xué)校就校內(nèi)工程的建設(shè)發(fā)出招標(biāo)文件，要求投標(biāo)人采取工程量清單報價，承包方式為固定總價，費用一次包干。招標(biāo)文件還要求投標(biāo)人必須使用招標(biāo)人的工程量清單，同時聲明招標(biāo)人提供的工程量清單項目僅供投標(biāo)人參考，如按圖紙有遺漏，投標(biāo)人必須補上，否則，造成的一切損失和責(zé)任由投標(biāo)人負(fù)責(zé)。某建筑公司投標(biāo)時對工程量清單遺漏項目進(jìn)行了補充，并以4650萬元的價格中標(biāo)。

此后，雙方發(fā)生爭議，經(jīng)鑒定，漏項漏量部分造價為2630萬元。法院最終酌情確定由學(xué)校支付建筑公司因漏項增加的工程款1231

萬元。

本案中，發(fā)包人既提供了工程量清單也提供了招標(biāo)圖紙，同時，招標(biāo)文件既要求投標(biāo)人必須使用招標(biāo)人的工程量清單，又規(guī)定了工程量清單項目僅供參考，投標(biāo)人可以補充漏項。可見，招標(biāo)文件條款之間存在矛盾，造成投標(biāo)人的報價基礎(chǔ)不夠明確，發(fā)包人對此存在過錯。而承包人投標(biāo)時雖然補充了部分漏項，但不完整，而且其補充漏項的行為被接受也表明，本案工程的報價基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)圖紙。從這個意義上看，承包人的過錯更大。由于漏項漏量超過了合理范圍，法院從誠實信用和公平合理的角度出發(fā)，綜合考慮雙方的過錯大小，對漏項漏量的責(zé)任進(jìn)行了分配。

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