關(guān)于董事、監(jiān)事離職制度的思考

摘 要：董事、監(jiān)事是公司機(jī)關(guān)的重要成員。董事、監(jiān)事的離職不僅關(guān)乎公司的利益，也關(guān)乎董事、監(jiān)事個(gè)人的利益。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事、監(jiān)事的離職的制度設(shè)計(jì)不盡完備，出現(xiàn)董事、監(jiān)事離職后無(wú)法順利解除職務(wù)而產(chǎn)生爭(zhēng)議。本文從我國(guó)《公司法》及部門規(guī)章對(duì)董事、監(jiān)事離職的制度安排入手，并對(duì)比德國(guó)《股份法》、日本《日本公司法典》相關(guān)的制度設(shè)計(jì)，以期提供借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：董事；監(jiān)事；離職

董事、監(jiān)事是公司治理模式下的受托人，是公司機(jī)關(guān)的成員，是公司事務(wù)的執(zhí)行者、管理者和監(jiān)督者。董事、監(jiān)事選任或離職都需要通過(guò)正式程序而產(chǎn)生法律效力。但是，我國(guó)公司法關(guān)于董事、監(jiān)事離職問(wèn)題上相關(guān)制度設(shè)計(jì)存在不足，使得公司與離職的董事、監(jiān)事在離職過(guò)程中的責(zé)任義務(wù)分配不均衡，尤其是有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事提出辭職后，在公司不配合的情況下往往不能順利地解除職務(wù)，發(fā)生爭(zhēng)議后也難以獲得司法救濟(jì)。

一、我國(guó)現(xiàn)行法律框架下的制度安排

（一）《公司法》的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)公司法著重于董事、監(jiān)事的選任，相關(guān)制度的規(guī)范也較為全面。如《公司法》第37條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事的選舉和更換的職權(quán)由股東會(huì)行使；第45條第1款規(guī)定了董事的任期由公司章程規(guī)定；第52條第1款規(guī)定了監(jiān)事的任期每屆為三年；第146條規(guī)定了董事、監(jiān)事的任職資格的消極條件。這些制度安排為公司提供了普遍適用的規(guī)則，降低了公司在董事、監(jiān)事的選任、任期、任職資格方面操作上的不確定性，從而減少爭(zhēng)議，提高了公司在此等事務(wù)上的運(yùn)行效率。

但是，在董事、監(jiān)事離職制度上，我國(guó)公司法的安排較為簡(jiǎn)單，不夠完備。如《公司法》第45條第2款規(guī)定，“董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)?！?，及《公司法》第52條第2款規(guī)定，“ 監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)?！?。上述兩個(gè)條款被認(rèn)為“有助于解決董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職等致董事會(huì)空缺，有助于公司的正常運(yùn)行”①，成為董事、監(jiān)事在任期屆滿或辭職后的一項(xiàng)法定義務(wù)。

《公司法》第100條規(guī)定，股份公司董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)。該條款將董事會(huì)人數(shù)不足作為股份公司召開臨時(shí)股東會(huì)法定事由之一，召開臨時(shí)股東會(huì)成為股份公司的一項(xiàng)義務(wù)?！叭鐭o(wú)正當(dāng)理由延期召開，利害關(guān)系人可依法追究公司及董事會(huì)成員的法律責(zé)任?！雹?。但《公司法》并沒(méi)有將監(jiān)事會(huì)出現(xiàn)人數(shù)不足的情形作為股份公司召開臨時(shí)股東會(huì)的法定事由。有限責(zé)任公司出現(xiàn)機(jī)構(gòu)成員人數(shù)低于法定要求的情形時(shí)如何處理，《公司法》也沒(méi)有做出規(guī)定。由于有限責(zé)任公司臨時(shí)股東會(huì)召開事由并非強(qiáng)制性規(guī)定，公司完全可以拖延召開以更換董事、監(jiān)事作為議題的臨時(shí)股東會(huì)，并且可以依據(jù)《公司法》第45條第2款及第52條第2款的規(guī)定，要求離職的董事、監(jiān)事繼續(xù)履行職責(zé)。這是《公司法》的一個(gè)制度性漏洞。

（二）部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

中國(guó)證監(jiān)會(huì)、深圳證券交易所、中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)分別發(fā)布《上市公司章程指引》（2016）、《深圳證券交易所主板上市公司運(yùn)作規(guī)范指引》（2015）、《上市公司監(jiān)事會(huì)工作指引》（2015），以規(guī)范上市公司處理董事、監(jiān)事離職過(guò)程中的行為?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?00條規(guī)定，董事可以在任期屆滿前辭職，董事辭職必須向董事會(huì)提交書面辭職報(bào)告，除因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù)，辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效?！渡钲谧C券交易所主板上市公司運(yùn)作規(guī)范指引》第3.2.10條，不僅確認(rèn)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員可以辭職，而且規(guī)定了在辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月完成補(bǔ)選?！渡鲜泄颈O(jiān)事會(huì)工作指引》第8條“監(jiān)事的任期”中“提醒關(guān)注”，當(dāng)出現(xiàn)未及時(shí)改選或監(jiān)事辭職導(dǎo)致公司監(jiān)事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，當(dāng)事監(jiān)事可要求上市公司及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)選；上市公司遲遲不進(jìn)行補(bǔ)選的，監(jiān)事可向公司所在轄區(qū)的證監(jiān)局或公司掛牌的證券交易所反映、報(bào)告。

上述指引彌補(bǔ)了我國(guó)公司法規(guī)則上的缺失，為上市公司提供了處理董事、監(jiān)事辭職相關(guān)問(wèn)題的程序性路徑。既對(duì)上市公司及時(shí)完成補(bǔ)選提出明確要求，以維護(hù)公司機(jī)關(guān)有效運(yùn)作，同時(shí)關(guān)注和保護(hù)當(dāng)事者個(gè)人的權(quán)益，更給予當(dāng)事監(jiān)事敦促上市公司及時(shí)補(bǔ)選和向監(jiān)管部門報(bào)告的救濟(jì)措施。但是，以上工作指引為部門規(guī)章，其調(diào)整對(duì)象僅及于上市公司。無(wú)法規(guī)范那些在公司治理的規(guī)范程度上普遍不如上市公司，在類似問(wèn)題上所產(chǎn)生的爭(zhēng)議、暴露的矛盾其實(shí)更為突出的廣大中小企業(yè)。并且廣大中小企業(yè)也缺乏通過(guò)完善公司章程來(lái)對(duì)相關(guān)問(wèn)題做出安排的經(jīng)驗(yàn)和動(dòng)力，所以亟待在公司法層面彌補(bǔ)漏洞，提供普遍適用的規(guī)則。

二、現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的分析

我國(guó)首部公司法是在國(guó)有企業(yè)改制和經(jīng)濟(jì)體制改革的背景下于1993年出臺(tái)的?；凇爱?dāng)時(shí)立法者的認(rèn)識(shí)問(wèn)題”“由于當(dāng)時(shí)的歷史局限和歷史條件使然”③，1993年《公司法》是一部“沒(méi)有內(nèi)部治理問(wèn)責(zé)和可訴性的法。對(duì)于公司治理中的責(zé)任分擔(dān)界定不清，對(duì)于司法介入幾乎沒(méi)有規(guī)定?！雹?。在當(dāng)時(shí)，被委任的董事、監(jiān)事與委任方存在特殊的組織關(guān)系，所以對(duì)于董事、監(jiān)事的任免仍不可避免地沿襲了官員任命機(jī)制的那一套做法，股東對(duì)董事、監(jiān)事的去留還是擁有相當(dāng)大的決定權(quán)和自由度。同時(shí)，董事、監(jiān)事的離職所涉及個(gè)人利益的影響并不為當(dāng)時(shí)立法者所關(guān)注。所以，1993年《公司法》只有關(guān)于董事、監(jiān)事任期的規(guī)定，并沒(méi)有董事、監(jiān)事離職的規(guī)定。

2005年對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂的總體思路是尊重公司自治，突出公司章程在公司治理中的重要作用。將董事、監(jiān)事問(wèn)題放在公司內(nèi)部治理的大環(huán)境下，主張由公司自己制定規(guī)則來(lái)處理內(nèi)部關(guān)系，司法不介入。2005年《公司法》對(duì)1993年《公司法》原第46條和第53條所做的修訂，增加了改選出的董事、監(jiān)事就任前，原董事、監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)履行職務(wù)，以延展原董事、監(jiān)事責(zé)任期限的方式來(lái)維持公司機(jī)關(guān)在形式上的符合法定要求。但是這樣的制度安排客觀上模糊了究竟誰(shuí)才是維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人的問(wèn)題。維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)就需要進(jìn)行補(bǔ)選董事、監(jiān)事；選舉董事、監(jiān)事是股東會(huì)的職權(quán)，需要召開股東會(huì)；召集股東會(huì)是公司董事會(huì)的責(zé)任。所以，公司董事會(huì)才是維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人。

董事、監(jiān)事離職，不管是主動(dòng)辭職還是被動(dòng)離職，其所要達(dá)到的目的是解除相關(guān)職務(wù)，終止相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。尤其是對(duì)于主動(dòng)辭職的董事、監(jiān)事來(lái)說(shuō)，如果辭職之后卻不能解除職務(wù)，還需繼續(xù)擔(dān)負(fù)責(zé)任義務(wù)，顯然違背了當(dāng)事人辭職的初衷。董事、監(jiān)事離職會(huì)導(dǎo)致其與公司利益不再契合，甚至產(chǎn)生沖突，當(dāng)事人也就不再適合作為受托人繼續(xù)擔(dān)當(dāng)公司事務(wù)執(zhí)行者、管理者、監(jiān)督者的職責(zé)，公司理應(yīng)盡快選擇其他合適人員來(lái)接替。

三、問(wèn)題解決的思路

（一）借鑒和參考國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)

關(guān)于公司機(jī)關(guān)成員離職，以及因離職而導(dǎo)致公司機(jī)關(guān)成員不足的問(wèn)題，域外大陸法系公司法普遍要求公司有責(zé)任在一定期限內(nèi)補(bǔ)充成員以達(dá)到法定要求；或依利益相關(guān)人的申請(qǐng)，由法院予以補(bǔ)足；或依制度性安排，自動(dòng)由替補(bǔ)成員補(bǔ)足。

比如德國(guó)《股份法》第85條（1）“缺少一個(gè)必要的董事，在緊急情況下，法院經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)選任董事。對(duì)于法院的裁決，允許抗告?！?；（2）“一旦瑕疵被彌補(bǔ)，法院選任的董事的職務(wù)即被解除”⑤；第104條（1）“監(jiān)事的人數(shù)不足以形成決議的，經(jīng)董事會(huì)、一個(gè)監(jiān)事或者一個(gè)股東的申請(qǐng)，法院應(yīng)補(bǔ)足人數(shù)。董事會(huì)有義務(wù)不延遲地提出申請(qǐng)，除非在下次監(jiān)事會(huì)開會(huì)前能及時(shí)補(bǔ)充人數(shù)。”；（2）“監(jiān)事持續(xù)超過(guò)三個(gè)月少于法律或者章程規(guī)定的人數(shù)的，法院應(yīng)依申請(qǐng)將其補(bǔ)充至法律或章程規(guī)定的人數(shù)。在緊急情況下，法院也應(yīng)依申請(qǐng)?jiān)谏鲜銎谙迣脻M前補(bǔ)充監(jiān)事會(huì)人數(shù)?！雹蕖?/p>

再如《日本公司法典》第329條第2款“在作出前款決議的情形下，在沒(méi)有高級(jí)管理人員⑦或本法或章程規(guī)定的高級(jí)管理人員人數(shù)不足時(shí)，可依法務(wù)省令規(guī)定選任候補(bǔ)的高級(jí)管理人員?！雹啵坏?46條第1款“在沒(méi)有高級(jí)管理人員等或本法、章程規(guī)定的高級(jí)管理人員人數(shù)不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的高級(jí)管理人員，在新當(dāng)選的高級(jí)管理人員就任之前，仍有作為高級(jí)管理人員的權(quán)利義務(wù)?！?；第346條第2款“在前款規(guī)定的情形下，法院認(rèn)為有必要，可依利害關(guān)系人的請(qǐng)求，選任應(yīng)臨時(shí)執(zhí)行高級(jí)管理人員職務(wù)的人?！雹?；第351條第1款“在沒(méi)有代表董事，或本法、章程規(guī)定的代表董事人數(shù)不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的代表董事，在新當(dāng)選的代表董事就任之前，仍有作為代表董事的權(quán)利義務(wù)?！保坏?51條第2款“在前款規(guī)定的情形下，法院認(rèn)為有必要，可依利害關(guān)系人的請(qǐng)求，選任應(yīng)臨時(shí)執(zhí)行代表董事職務(wù)的人?！雹?。

可見(jiàn)，公司機(jī)構(gòu)成員人數(shù)不足是一個(gè)普遍的可能出現(xiàn)的問(wèn)題，各國(guó)在公司法框架內(nèi)對(duì)此也都有相應(yīng)的規(guī)定予以應(yīng)對(duì)，而且沒(méi)有將該問(wèn)題簡(jiǎn)單地作為公司自治而任由公司自行處理。相反，在必要之情況下，法院經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)而介入作為通常被適用的兜底性安排。這樣的一種制度安排的積極性在于，一方面，公司可以制定合適的程序來(lái)解決公司機(jī)構(gòu)成員更替的事務(wù)，以彰顯公司自治的原則。另一方面，在出現(xiàn)特殊情況下，法院可依申請(qǐng)而介入，得以選任（臨時(shí)）成員，以體現(xiàn)國(guó)家監(jiān)管的意志。同時(shí)，兼顧公司和當(dāng)事者個(gè)人的利益，公司有責(zé)任在合理期限內(nèi)選任接替人員，辭職的董事、監(jiān)事也有責(zé)任在接替人員就任前繼續(xù)履職。更為重要的是，在公司法層面做出處理相關(guān)事務(wù)的制度安排，可以避免不確定性帶給公司內(nèi)部和外部利益相關(guān)者的困擾，提高公司事務(wù)發(fā)展的可預(yù)見(jiàn)性。

（二）立足我國(guó)修法的實(shí)踐

我國(guó)1993年頒布《公司法》后，通過(guò)對(duì)實(shí)踐中所暴露的問(wèn)題進(jìn)行調(diào)研總結(jié)，在廣泛聽(tīng)取經(jīng)營(yíng)者、學(xué)術(shù)界、法學(xué)界人士的意見(jiàn)基礎(chǔ)上，先后在2005年和2015年對(duì)《公司法》進(jìn)行過(guò)兩次修訂，不斷擴(kuò)大公司自治范圍和增加可訴性，以順應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

公司自治理論來(lái)源于傳統(tǒng)的私法自治原則。但“實(shí)現(xiàn)公司自治有賴于公司制度架構(gòu)的合理性”?。合理的公司制度架構(gòu)應(yīng)該是在尊重公司作為獨(dú)立法人的意思自治的同時(shí)，具有針對(duì)公司自治權(quán)被忽視或被濫用時(shí)的制衡措施?！白⒅毓玖⒎ㄖ兴痉ㄔ诟蟪潭壬辖槿牍局卫?，從某種意義上講，與公司法的制度建設(shè)同等重要?！?。當(dāng)公司應(yīng)有的相互制約和制衡被打破，或公司自治的有效性不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則應(yīng)該有其他措施對(duì)此進(jìn)行校正。而公司法應(yīng)該是公司自治最后的裁判者，斷處公司自治所不可預(yù)見(jiàn)的漏洞和紛爭(zhēng)。通過(guò)兩次修訂，現(xiàn)行《公司法》減少了行政干預(yù)，縮減了強(qiáng)制性規(guī)定，尊重公司自主管理意志，強(qiáng)化了公司章程在公司自治中的作用。同時(shí)，賦予那些與公司存在利益關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利，將利益相關(guān)者的訴求納入司法救濟(jì)之中。相繼出臺(tái)了否定公司獨(dú)立人格訴訟、股東派生訴訟、公司決議無(wú)效（撤銷）訴訟、股東知情權(quán)訴訟、請(qǐng)求利潤(rùn)分配訴訟等訴訟制度。

離職的董事、監(jiān)事因公司不啟動(dòng)補(bǔ)選程序而不能實(shí)際解除職務(wù)，這在過(guò)去或許并不是一個(gè)顯著的問(wèn)題。但隨著工商信息的公開透明，以及《公司法》對(duì)董事、監(jiān)事法律責(zé)任的強(qiáng)化，離職的董事、監(jiān)事若不能及時(shí)解除職務(wù)，終止與公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就會(huì)背負(fù)較重的法律義務(wù)，甚至可能承擔(dān)本不應(yīng)該由他承擔(dān)的法律責(zé)任。若公司在董事、監(jiān)事離職過(guò)程中不予配合或故意拖延，也將損害離職董事、監(jiān)事的個(gè)人利益。因此《公司法》應(yīng)當(dāng)就董事、監(jiān)事離職這一事項(xiàng)做出更為合理均衡的制度安排，既要維護(hù)公司的利益，也要保護(hù)離職董事、監(jiān)事的個(gè)人利益；既要尊重公司自治，允許公司自己制定補(bǔ)選的制度，也要做出可訴性安排，如果公司在合理期限內(nèi)不啟動(dòng)補(bǔ)選程序的，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利。

注釋：

①國(guó)務(wù)院法制辦工交商事司編著《〈公司法〉與〈公司登記管理?xiàng)l例〉新舊對(duì)照及簡(jiǎn)明釋義》.法律出版社，2006年，第34頁(yè)。

②吳建斌著《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義》.南京大學(xué)出版社，1994年，第105頁(yè)。

③康泰，張穹，胡可明，趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波《公司法修改若干理論問(wèn)題》.中國(guó)法制出版社，2005年，第187頁(yè)。

④曹康泰，張穹，胡可明，趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波《公司法修改若干理論問(wèn)題》.中國(guó)法制出版社，2005年，第190頁(yè)。

⑤胡曉靜，楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》.法律出版社，2014年，第103頁(yè)。

⑥胡曉靜，楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》，法律出版社，2014年，第115頁(yè)。

⑦“高級(jí)管理人員指董事、外聘會(huì)計(jì)及監(jiān)事”。

⑧吳建斌，劉惠明，李濤，周劍龍，張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社，2006年，第167頁(yè)。

⑨吳建斌，劉惠明，李濤，周劍龍，張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社，2006年，第175頁(yè)。

⑩劉惠明，李濤，周劍龍，張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社，2006年，第178頁(yè)。

?張穹，胡可明，趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.陸文山.《試論新興甲轉(zhuǎn)軌時(shí)期我國(guó)公司立法理念的價(jià)值取向》.中國(guó)法制出版社，2005年，第295頁(yè)。

?張穹，胡可明，趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波.《公司法修改若干理論問(wèn)題》中國(guó)法制出版社，2005年，第209頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]國(guó)務(wù)院法制辦工交商事司編著.《〈公司法〉與〈公司登記管理?xiàng)l例〉新舊對(duì)照及簡(jiǎn)明釋義》.法律出版社，2006年.

[2]吳建斌著.《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義》.南京大學(xué)出版社，1994年.

[3]胡曉靜，楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》.法律出版社，2014年.

[4]吳建斌，劉惠明，李濤，周劍龍，張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社，2006年.

[5]曹康泰，張穹，胡可明，趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.中國(guó)法制出版社，2005年.

作者簡(jiǎn)介：

張毅（1969～ ），男，上海人，本科，企業(yè)法律顧問(wèn)、會(huì)計(jì)師。