論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭關(guān)系

姚瑤

摘要近年來互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件頻發(fā)，傳統(tǒng)直接競爭關(guān)系理論面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，在各國立法中，競爭關(guān)系作為界定不正當(dāng)競爭行為的先決條件在不斷淡化。本文通過對(duì)國內(nèi)外立法和國內(nèi)司法判例的研究分析，對(duì)競爭關(guān)系作出進(jìn)一步的解釋。本文肯定競爭關(guān)系淡化的進(jìn)步意義，同時(shí)突出競爭關(guān)系對(duì)訴權(quán)確定的必要性。

關(guān)鍵詞《反不正當(dāng)競爭法》 競爭關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

一、前言

“隨著信息的發(fā)展，有價(jià)值的不是信息，而是注意力?！闭怯捎谶@樣的經(jīng)濟(jì)特征，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件頻發(fā)，前有“3q”之爭為典型，后有“360插標(biāo)案”、“廣告屏蔽案”等。根據(jù)我國司法實(shí)踐，界定不正當(dāng)競爭行為通常判斷以下因素：一是主體資格是否為經(jīng)營者且二者存在競爭關(guān)系；二是該商業(yè)行為是否違法。傳統(tǒng)意義上，競爭關(guān)系是指同業(yè)競爭，即商品之間（或近似商品）具有替代關(guān)系的經(jīng)營者爭奪交易機(jī)會(huì)的關(guān)系。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競爭關(guān)系的認(rèn)定有了新的變化，學(xué)者們對(duì)競爭關(guān)系進(jìn)行了廣義解釋或倡導(dǎo)競爭關(guān)系的淡化。

二、競爭關(guān)系的立法考察

從國內(nèi)來看，不管是1993年還是2018年實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》，從對(duì)不正當(dāng)競爭行為的定義來看，法條本身并沒有明確規(guī)定經(jīng)營者之間須有直接的競爭關(guān)系，只是規(guī)定了主體要件，行為要件和結(jié)果要件。從《反不正當(dāng)競爭法》第二章來看，其列舉了7種類型的具體不正當(dāng)競爭行為，即：混淆行為、商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、商業(yè)詆毀和網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。從法條的表述上看均采用“經(jīng)營者不得……”的表達(dá)形式，對(duì)競爭關(guān)系并沒有作出要求?？v觀整個(gè)《反不正當(dāng)競爭、法》條文，很難明確認(rèn)定競爭關(guān)系的必要性。

從域外來看，一些國家和地區(qū)也淡化了競爭因素，將不正當(dāng)競爭行為稱為不公平交易行為。WIPO《關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范條款》（以下簡稱示范條款）第一條從誠實(shí)信用原則的角度來界定不正當(dāng)競爭行為，其并未論及經(jīng)營者之間直接競爭因素，旨在考慮到不正當(dāng)競爭行為也可能產(chǎn)生于無直接競爭關(guān)系之中?！栋屠韫s》關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的理解與認(rèn)定的核心要素在于判斷競爭行為，而不在于兩個(gè)主體之間是否存在競爭關(guān)系。對(duì)比兩個(gè)國際通則，示范條款在不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上更加寬泛，例如，甲公司將乙公司的馳名商標(biāo)用于同乙公司完全不同的商品上，雖然甲公司與乙公司不存在直接的競爭關(guān)系，但甲公司的該行為使其獲得了相對(duì)于其他未使用該馳名商標(biāo)競爭者的競爭優(yōu)勢，實(shí)則也是不正當(dāng)競爭行為。德國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂也適應(yīng)了國際潮流，該法的適用對(duì)主體之間具體或抽象競爭關(guān)系的存在已經(jīng)不作要求了。

一言以蔽之，在反不正當(dāng)競爭法的立法層面上，已呈現(xiàn)出競爭關(guān)系淡化的趨勢，多使用“市場交易”、“商業(yè)行為”等表述，且將認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的核心點(diǎn)聚焦在行為的正當(dāng)性本身上。

三、競爭關(guān)系的司法考察

縱觀近五年來，法院對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭案件的審理都是以當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系為前提，但對(duì)競爭關(guān)系的理解，都作出了廣義上的解釋。

（一）商業(yè)詆毀案

在搜狗訴360安全衛(wèi)士篡改默認(rèn)瀏覽器及商業(yè)詆毀一案中，法院認(rèn)為搜狗科技公司與奇虎360公司具有同業(yè)競爭關(guān)系。一方面，在瀏覽器軟件的開發(fā)和發(fā)行上，搜狗科技公司和奇虎360公司分別是搜狗瀏覽器和360瀏覽器的開發(fā)者和發(fā)行者，屬于同業(yè)競爭；另一方面，360安全衛(wèi)士對(duì)搜狗瀏覽器的安裝產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，可能對(duì)搜狗科技公司的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，因而二者是具有競爭關(guān)系的同業(yè)競爭者。在騰訊訴奇虎科技等公司商業(yè)詆毀案中，法院認(rèn)為騰訊對(duì)奇虎科技提起不正當(dāng)競爭之訴必須滿足兩個(gè)條件，一是二者之間具有競爭關(guān)系，二是奇虎科技實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。在競爭關(guān)系的界定上，法院從主體的經(jīng)營范圍、涉案產(chǎn)品的用戶群、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場和廣告市場等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場中具有競爭利益來判定二者間具有競爭關(guān)系。

（二）廣告屏蔽案

邀游曾推出帶有廣告快進(jìn)功能的瀏覽器，其后遭受各大互聯(lián)網(wǎng)視頻公司的抵制，被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。在優(yōu)酷視頻訴豬豹瀏覽器廣告屏蔽案件中，獵豹瀏覽器歧視性屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告，雖然視頻網(wǎng)站和瀏覽器屬于不同的行業(yè)，不具有直接的競爭關(guān)系，但獵豹瀏覽器的屏蔽行為直接影響優(yōu)酷網(wǎng)廣告收益，破壞了優(yōu)酷網(wǎng)的商業(yè)模式，因而己構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同樣，在愛奇藝訴“VST全聚合”廣告屏蔽案中，法院認(rèn)為，雖然二者經(jīng)營范圍不同，但二者的商業(yè)利益存在此消彼長的關(guān)系，因此二者形成競爭關(guān)系。在此類案件中，法院更偏向著眼于經(jīng)營者是否違反誠實(shí)信用和商業(yè)道德來提高自身的競爭優(yōu)勢。

（三）流量劫取案

搜狗公司利用自身輸入法的優(yōu)勢地位，通過在輸入法中增加搜索插件，來引導(dǎo)用戶直接進(jìn)入搜狗搜索進(jìn)而帶動(dòng)競價(jià)排名的收入。在該案中，雖然搜狗輸入法和百度搜索之間不屬于同一行業(yè)，但兩公司都有搜索引擎的經(jīng)營業(yè)務(wù)且搜狗輸入法與搜狗搜索密切結(jié)合，因而在用戶群體、服務(wù)內(nèi)容和盈利模式上相互重合，二者存在競爭關(guān)系。再者，其利用用戶已經(jīng)形成的百度搜索的使用習(xí)慣，在侵犯用戶知情權(quán)的情況下誘導(dǎo)用戶點(diǎn)擊搜狗候選詞進(jìn)入搜狗搜索結(jié)果頁面，減少了百度搜索引擎的商業(yè)機(jī)會(huì)，在廣義上，存在屬于破壞他人競爭優(yōu)勢而產(chǎn)生的競爭關(guān)系。在央視國際公司訴融特公司案和吉林電視臺(tái)訴百度公司案中，法院亦是從當(dāng)事人的業(yè)務(wù)范圍結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境以及利益關(guān)聯(lián)來論證競爭關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的類型還在不斷擴(kuò)展，作為互聯(lián)網(wǎng)重要入口的應(yīng)用商店也已經(jīng)成為必爭之地，眾多手機(jī)廠商逐漸收回應(yīng)用商店的運(yùn)營權(quán)，甚至對(duì)第三方應(yīng)用商店進(jìn)行限制，如，小米公司與360公司之間互訴對(duì)方不正當(dāng)競爭案?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭已經(jīng)突破了行業(yè)領(lǐng)域的界限，向軟件和硬件經(jīng)營者之間的競爭發(fā)展。從上述案件中可以看出，法院以當(dāng)事人雙方是否存在競爭關(guān)系為案件審理的前提條件，在界定競爭關(guān)系時(shí)多以經(jīng)營范圍、用戶市場和商業(yè)利益的直接利害關(guān)系為依據(jù)，但逐漸側(cè)重于判斷是否分流競爭者的流量和消費(fèi)者注意力。同時(shí)，也鮮少認(rèn)定當(dāng)事人之間不存在競爭關(guān)系，而且審理的重點(diǎn)也更偏向于不正當(dāng)競爭行為本身。在司法實(shí)務(wù)中對(duì)競爭關(guān)系的解釋越來越寬泛，以至于有學(xué)者認(rèn)為侵害本身就說明了競爭關(guān)系的存在，競爭關(guān)系是不必要的。

四、競爭關(guān)系必要性分析

在筆者看來，在立法上雖然沒有明確要求競爭關(guān)系，且司法上對(duì)競爭關(guān)系的界定也越來越寬泛，但不能否認(rèn)競爭關(guān)系對(duì)于《反不正當(dāng)競爭法》來說是必不可少的因素。在立法上，各國越來越淡化競爭關(guān)系，是無可厚非的，主要因?yàn)閮蓚€(gè)原因：一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》的利益保護(hù)結(jié)構(gòu)趨于多元化，既保護(hù)競爭秩序，也保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、競爭者權(quán)益以及公共利益，因此，在涉及直接侵害消費(fèi)者和公共利益時(shí)，競爭關(guān)系變得不必要；另一方面，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，各國更加注重對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要《反不正當(dāng)競爭法》的兜底保護(hù)，因而不強(qiáng)調(diào)競爭關(guān)系。但是，以市場競爭為目的始終是區(qū)別不正當(dāng)競爭行為和一般侵權(quán)行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，以市場競爭為目的則說明經(jīng)營者之間應(yīng)存在競爭關(guān)系。

筆者認(rèn)為，競爭關(guān)系因素就像一塊標(biāo)尺，標(biāo)刻著《不正當(dāng)競爭法》和《侵權(quán)責(zé)任法》疆域的界限，同時(shí)對(duì)訴權(quán)有極大的影響，對(duì)競爭關(guān)系的合理解釋更有益于權(quán)利的平衡。以德國《反不正當(dāng)競爭法》為例，其將不利于消費(fèi)者的誤導(dǎo)性廣告行為納入調(diào)整范圍，雖不再要求當(dāng)事人之間存在具體或抽象的競爭關(guān)系，但當(dāng)競爭者提出排除妨礙和停止侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，仍要求其存在競爭關(guān)系。可見，競爭關(guān)系并不是一個(gè)絕對(duì)的存在，而是一種適時(shí)的存在，存在其必要性。理論上，競爭關(guān)系有直接競爭關(guān)系和一般競爭關(guān)系之分，直接競爭關(guān)系要求經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)具有可替代性，一股競爭關(guān)系是一種廣義上的解釋，包括為自身爭取更多的競爭優(yōu)勢和破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。若普遍采用競爭關(guān)系廣義解釋，可能導(dǎo)致濫訴。比如，甲公司通過網(wǎng)絡(luò)捏造散播乙公司的不實(shí)事實(shí)，詆毀其商譽(yù)，導(dǎo)致乙公司遭受損失。在此案中，若甲公司是基于與乙公司問的競爭關(guān)系而排擠乙公司，則應(yīng)成立商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭之訴；若甲公司不是以競爭為目的且二者問沒有競爭關(guān)系，則只能是侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)之訴。根據(jù)最高人民法院在百度公司和奧商網(wǎng)絡(luò)公司不正當(dāng)競爭一案中對(duì)競爭關(guān)系認(rèn)定的解釋，該案中若甲基于侵權(quán)事實(shí)提起不正當(dāng)競爭之訴，那甲乙之間的競爭關(guān)系很難被否定，競爭關(guān)系的認(rèn)定也顯得沒那么有意義，這是否意味著賦予了原告提起何種訴訟的選擇權(quán)呢？采用不同的解釋，結(jié)果也截然不同，競爭關(guān)系是否存在決定著經(jīng)營者是否享有訴權(quán)。特別是通過互聯(lián)網(wǎng)手段進(jìn)行侵權(quán)行為的案件中，不能因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境的特殊性而一概承認(rèn)其競爭關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)糾紛頻發(fā)的環(huán)境下，—些侵權(quán)案件紛紛訴諸于不正當(dāng)競爭，以尋求更有利的舉證責(zé)任和賠償數(shù)額，不利于法律問的平衡。

五、結(jié)論

由于法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益、公共利益以及智力成果的保護(hù)越來越重視，我國《反不正當(dāng)競爭法》中沒有對(duì)“競爭關(guān)系”的必要性進(jìn)行明確的規(guī)定，域外法律中對(duì)“競爭關(guān)系”的要求也逐漸淡化，這無可厚非。但是，在一直以來的司法實(shí)踐中，“競爭關(guān)系”的存在一直是前提條件，即使是在互聯(lián)網(wǎng)競爭時(shí)代，法院依然肯定“競爭關(guān)系”的必要性，只是在解釋上作出了更為寬泛的理解。筆者也認(rèn)同此做法，原告的請(qǐng)求權(quán)訴求需要競爭關(guān)系的約束，如商業(yè)詆毀。對(duì)競爭關(guān)系的具體分析也有利于《侵權(quán)責(zé)任法》和《反不正當(dāng)競爭法》間適用的平衡。