缺位、錯(cuò)位與歸位：民法方法論在民事判決中的“謙抑”表達(dá)

丁宇翔

德國民法學(xué)家拉倫茨在1966年《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》的演講中，針鋒相對地反駁了德國法學(xué)家基爾希曼于1847年在《論作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性》一文中所提出的法學(xué)否定論。拉倫茨在反駁的基礎(chǔ)上套用康德的名言進(jìn)一步指出：“沒有法學(xué)的法律實(shí)踐是盲目的，不與實(shí)踐問題相交融的純粹法學(xué)則是空洞的。”〔1〕[德]卡爾·拉倫茨：《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》，趙陽譯，載《比較法研究》2005年第3期。法學(xué)和法律實(shí)踐是互相依存的，法學(xué)的價(jià)值在于為法律實(shí)踐提供指導(dǎo)，否則法律實(shí)踐將會(huì)迷失方向。這里所說的法學(xué)，用拉倫茨自己的話說就是，按照特定方法對實(shí)在法進(jìn)行的思想的詮釋和領(lǐng)悟?！?〕前引〔1〕，卡爾 ·拉倫茨文。而拉倫茨所說的特定方法，就是民法方法論。如果上述拉倫茨關(guān)于法學(xué)和法律實(shí)踐的關(guān)系的論斷是正確的，那么民法方法論對于民事法律實(shí)踐的重要性也就不言而喻，即民法學(xué)借助于民法方法論這一工具為法律實(shí)踐提供指導(dǎo)。而撰寫民事判決書無疑是法律實(shí)踐中的重要內(nèi)容，因此，從邏輯上講，民法方法論也應(yīng)該是撰寫民事判決書的重要工具。然而，司法實(shí)踐中，我國法官對于這一工具的運(yùn)用情況究竟如何，是嫻熟地導(dǎo)入還是生澀地拒絕，是審慎地駕馭還是快意地嘩寵？民法方法論本身作為一種工具，對于民事判決到底有何價(jià)值，民事判決書是否真的有必要運(yùn)用民法方法論？如果有必要，則應(yīng)該如何運(yùn)用，是否存在導(dǎo)入方法論的“方法”？面對這一系列的追問，作為法律實(shí)踐者的法官，是否也該暫時(shí)放下手頭的案卷，認(rèn)真做一些“不只低頭干活，更要抬頭看路”的反思呢？

一、現(xiàn)實(shí)的描?。好袷屡袥Q書運(yùn)用方法論的三種形態(tài)

（一）討論前提的固定：概念的界定

我國法學(xué)界對于方法論的討論頻頻出現(xiàn)在法理學(xué)和大部分的部門法領(lǐng)域，為了避免討論的歧義和漫無邊際，這里首先對民法方法論的基本內(nèi)容進(jìn)行固定。本文所指稱的民法方法論，是指民法意義上的法學(xué)方法論，也稱民法解釋學(xué)，是關(guān)于法律解釋適用的方法和規(guī)則的理論，具體包括：一是內(nèi)部思維的層面，即指把特定事實(shí)置于某一法律規(guī)范的要件之下，以獲得特定法律效果的涵攝（Subsumtion）過程，〔3〕王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第200-201頁。也就是通常所說的邏輯三段論。涵攝是一項(xiàng)精密的思維活動(dòng)，需要從法律規(guī)范去認(rèn)定具體事實(shí)，也需要通過具體事實(shí)探求法律規(guī)范，二者來回穿梭，貫穿于法律適用的始終。二是外部論證的層面，即指在利益衡量的基礎(chǔ)上對作為涵攝大前提的法律規(guī)范的解釋和補(bǔ)遺，分為三種情形：〔4〕梁慧星：《裁判的方法》（第2版），法律出版社2012年版，第67頁。第一，對作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文進(jìn)行個(gè)案適用中的法律解釋（狹義的法律解釋），確定其適用范圍，明確其內(nèi)容意義，解析其構(gòu)成要件與法律效果；第二，當(dāng)作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文缺失時(shí)，運(yùn)用一定的方法和理論去創(chuàng)設(shè)規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞；第三，作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文中存在不確定性的概念，或者條文本身是一般條款，需要結(jié)合本案事實(shí)將其具體化，即不確定概念和一般條款的價(jià)值補(bǔ)充。

（二）民事判決書運(yùn)用方法論的三種形態(tài)

為大致了解我國司法實(shí)踐中法官撰寫民事判決書時(shí)運(yùn)用方法論的情況，筆者從全國32個(gè)省級(jí)行政區(qū)按照每個(gè)省10份的數(shù)量條件，在中國裁判文書網(wǎng)中隨機(jī)抽取了共計(jì)320份民事判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。結(jié)果顯示，我國民事法官在判決中運(yùn)用方法論的情況大致呈現(xiàn)三種形態(tài)（見圖1）。

圖1 民事判決運(yùn)用方法論的形態(tài)

1.形態(tài)一：方法論缺位（185件）

方法論缺位即指，法官在撰寫民事判決書時(shí)基本不運(yùn)用民法方法論或者很少運(yùn)用民法方法論，具體表現(xiàn)為四種情形：一是判決說理時(shí)缺乏涵攝的大前提，最典型的例子是，立法已經(jīng)提供了明確的法律依據(jù)，但判決沒有援引或僅援引并非裁判規(guī)范的原則性法律條文。二是判決雖然援引了法律依據(jù)（涵攝的大前提），但并沒有對其進(jìn)行任何必要的解釋和分析。三是存在法律漏洞（法律依據(jù)缺失或涵攝的大前提缺失），但判決中沒有對其進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，徑直做出判決。四是法律依據(jù)（涵攝的大前提）中存在不確定性概念，但判決中對該不確定概念缺乏任何必要的價(jià)值補(bǔ)充。

案例1： 所有權(quán)確認(rèn)糾紛案〔5〕某直轄市某基層法院2014年第9786號(hào)民事判決書。需要指出的是，出于對已生效判決和法官同行的尊重，在全文注釋中，筆者對被批駁的裁判文書均不寫明具體的法院名稱。

原告在與被告離婚后主張分割拆遷補(bǔ)償款和房屋。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告主張的拆遷補(bǔ)償補(bǔ)助款，因涉及期房安置問題，故僅對原告在涉訴院落中享有的相應(yīng)拆遷利益進(jìn)行確認(rèn)，對其享有的房屋安置購房款暫不予扣除，但對原告認(rèn)可的19萬元予以扣除。最終依照《民法通則》第5條判決拆遷所得的宅基地區(qū)位補(bǔ)償價(jià)、房屋重置成新價(jià)等共計(jì)270 226元?dú)w原告所有。

本案中，判決援引的法律規(guī)范是《民法通則》第5條，該條為原則性條文，非嚴(yán)格意義上的裁判規(guī)范。因此，表面上該判決有法律依據(jù)，實(shí)則案件事實(shí)的法律效果——對拆遷利益的分割，并非根據(jù)所引條文得出，涵攝的大前提缺失，最終導(dǎo)致判決的說服力較低。

案例2 ：產(chǎn)品責(zé)任糾紛案〔6〕某省某縣人民法院2014年第532號(hào)民事判決書。

原告起訴被告承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其它財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。本案中，因被告生產(chǎn)的煙花在燃放中發(fā)生炸筒，造成原告被炮崩傷右眼，被告應(yīng)對原告的合理損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

該判決可謂簡潔，但卻并不明了。實(shí)踐中的煙花有很多種，如果本案所涉煙花按其燃放特征就是直接炸開的，則本案中的“炸筒”并非“缺陷”。或者，這種“炸筒”僅僅是合理的危險(xiǎn)，則根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條，也不構(gòu)成“缺陷”。再或者，涉案煙花明示了保質(zhì)期，而原告超過保質(zhì)期后燃放，則也不能說明煙花存在“缺陷”?！?〕最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第301頁。本判決雖然提出了法律依據(jù)（根據(jù)其所引條文內(nèi)容，該條文應(yīng)為《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條，而非《侵權(quán)責(zé)任法》第41條，但對于法條中“缺陷產(chǎn)品”以及本案中的“炸筒”是否屬于“缺陷”沒有進(jìn)行任何解釋、分析和說明，最終導(dǎo)致判決的說服力較低。

2.形態(tài)二：方法論錯(cuò)位（46件）

方法論錯(cuò)位是指，法官在撰寫民事判決書時(shí)雖然也運(yùn)用民法方法論，但其運(yùn)用要么場合與方法方枘圓鑿，要么方法論被過分強(qiáng)調(diào)和渲染。具體表現(xiàn)為三種情形：一是判決在進(jìn)行狹義的法律解釋時(shí)不遵循起碼的邏輯順序，比如，跨過最基本的文義解釋而直接進(jìn)行論理解釋或社會(huì)學(xué)解釋。〔8〕楊仁壽先生指出，典型的解釋方法，是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。參見楊仁壽：《民法方法論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第138頁。二是判決中把狹義的法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)相混淆，比如將擴(kuò)張解釋用在填補(bǔ)法律漏洞的場合等。三是過分突出方法論的論證，運(yùn)用大量篇幅闡述法理或人情事理，分散了判決論述爭議問題的針對性，外觀上使作為判決工具的方法論僭越為判決的目的，造成判決書中方法論的喧賓奪主，導(dǎo)致判決書異化為純學(xué)術(shù)論文或文學(xué)作品。

案例3 商品房銷售合同糾紛案〔9〕某省某區(qū)法院2016年第1687號(hào)民事判決書。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，導(dǎo)致房屋買賣合同被解除的，買受人請求返還已付購房款的同時(shí)可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。原告根據(jù)上述規(guī)定以涉訴房屋所占土地已經(jīng)抵押為由請求解除買賣合同，并請求一倍賠償。法院判決認(rèn)為，被告確實(shí)對所售房屋所屬的土地使用權(quán)進(jìn)行過抵押，但并非對所售房屋進(jìn)行過抵押。故在適用該條時(shí)，不應(yīng)做擴(kuò)張解釋或類推適用，將故意隱瞞土地使用權(quán)已抵押的事實(shí)也包括在內(nèi)。

本案中，現(xiàn)有法律只規(guī)定了“隱瞞了房屋被抵押”的情形，并沒有規(guī)定“隱瞞了房屋所占土地的使用權(quán)被抵押”的情形，屬于法律漏洞。民法方法論中法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等。該判決中所說的“擴(kuò)張解釋”并非法律漏洞的填補(bǔ)方法，而是狹義的法律解釋的方法。但是，該判決將“擴(kuò)張解釋”和“類推適用”放在一起描述同一對象，顯是混淆了狹義的法律解釋方法與法律漏洞的填補(bǔ)方法。

案例 4 離婚糾紛案〔10〕某市某區(qū)2016年第404號(hào)民事判決書。

該案中,法院認(rèn)為：家和萬事興。在婚姻里，如果我們一味的自私自利，……不會(huì)擁有幸福的婚姻。"為什么看到你弟兄眼中有刺，卻不想自己眼中有梁木呢。你自己眼中有梁木，怎能對你兄弟說，容我去掉你眼中的刺呢。你這假冒偽善的人，先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，以去掉你兄弟眼中的刺。--《圣經(jīng).馬太福音》"。最后，判決又以原告證據(jù)不足以證明感情破裂為由駁回離婚的訴求。

本案中，法官通過論證社會(huì)共同生活觀念并引述《圣經(jīng)》內(nèi)容，闡述夫妻相處之道，實(shí)際是運(yùn)用社會(huì)學(xué)解釋的方法對“夫妻感情破裂”進(jìn)行解釋?！?1〕前引〔8〕，楊仁壽書，第 181-184 頁。但社會(huì)學(xué)解釋的目的在于對法律的適用，而不是沉溺于社會(huì)共同生活觀念的論述中，卻忘記判決所要解決的問題。雖然，本判決最后也回到了案件爭議焦點(diǎn)——“感情是否破裂”，但其社會(huì)學(xué)的論理過于冗長和游離，在很大程度上削弱了判決應(yīng)該關(guān)注的問題，反而影響了社會(huì)學(xué)解釋的效果。

3.形態(tài)三：方法論適位（89件）

方法論適位是指，判決說理中能夠按照方法論的自身要求，審慎加以運(yùn)用，較好地實(shí)現(xiàn)方法論指導(dǎo)判決實(shí)踐的功能，其基本的表現(xiàn)恰恰與前述兩種形態(tài)相反。根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，僅僅有27.81%的樣本判決在方法論的運(yùn)用上是適當(dāng)或基本適當(dāng)?shù)?，可見，判決書撰寫中如何運(yùn)用方法論的問題應(yīng)該引起重視。不過，這一點(diǎn)，只解釋了應(yīng)重視方法論的表層原因。更為深層的原因是方法論對于民事判決的必要性。

二、價(jià)值與技術(shù)：民事判決說理中導(dǎo)入方法論非常必要

（一）價(jià)值上的必要性

就裁判者而言，嚴(yán)格的民法方法論可以限制法官的恣意，從而促成正當(dāng)?shù)膫€(gè)案判決。正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判，也就是合乎正義的個(gè)案裁判，是司法審判追求的終極目標(biāo)，也是拉倫茨民法方法論的價(jià)值追求?！?2〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第18頁。在規(guī)范的民法方法論中，不論是狹義的法律解釋（比如，最高人民法院在司法解釋中對“欺詐”的解釋），還是法律漏洞的填補(bǔ)（比如，案例3中對“隱瞞了房屋所占土地的使用權(quán)被抵押時(shí)，應(yīng)如何處理”這一法律漏洞的填補(bǔ)），抑或是不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充（比如，對“顯失公平”這一概念的價(jià)值補(bǔ)充），都要遵循嚴(yán)格的方法和步驟。以狹義的法律解釋為例，如果通過文義解釋可以解決問題的，絕不應(yīng)采取其他解釋方法。只有當(dāng)文義解釋時(shí)出現(xiàn)多種解釋可能的，才能參酌其他解釋方法，做限縮解釋或擴(kuò)張解釋?！?3〕前引〔3〕，王澤鑒書，第 223 頁。民法方法論中的這些嚴(yán)格的規(guī)范和步驟，使得法官在撰寫判決書進(jìn)行法律適用中即使無法完全脫離解釋的主觀性，但也能夠在很大程度上摒棄個(gè)性、避免恣意，確保解釋具有相當(dāng)程度的客觀性。〔14〕梁慧星：《民法解釋學(xué)》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2015年版，第191頁。

就當(dāng)事人而言，恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\(yùn)用可以防止對一方當(dāng)事人的過度保護(hù)，從而促成衡平的個(gè)案判決。民事判決書的說理過程說到底是一種規(guī)范論證的過程。規(guī)范論證的特點(diǎn)在于不是要發(fā)現(xiàn)或論證真理，而是要運(yùn)用法學(xué)方法來論證解決糾紛方案的妥當(dāng)性。如果糾紛解決方案即判決的結(jié)果是一方當(dāng)事人被過分保護(hù)（over-protection），則這一解決方案首先就不符合民法方法論中的利益衡量要求。因?yàn)槊穹ǚ椒ㄕ撘笤诶婧饬康幕A(chǔ)上對作為涵攝大前提的法律規(guī)范進(jìn)行解釋和漏洞填補(bǔ)，而利益衡量非常強(qiáng)調(diào)節(jié)制與衡平，而衡平就意味著要避免過度保護(hù)?！?5〕Norbert Reich, General Principles of EU Civil Law, Intersentia Publishing Ltd. 2014, p. 141.如果判決的結(jié)果是對一方當(dāng)事人予以過分保護(hù)，則規(guī)范的民法方法論將拒絕這樣的判決結(jié)果，并倒逼法官對其進(jìn)行糾正。所以，此時(shí)法官就需要恰當(dāng)運(yùn)用民法方法論對判決書擬定的糾紛解決方案進(jìn)行檢討，進(jìn)行否定之否定，逐步使其趨于妥當(dāng)與合理，從而形成相對更為妥當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果。

就社會(huì)而言，民事判決書中運(yùn)用方法論可以更好地協(xié)調(diào)民法與社會(huì)的矛盾。無論民法在制定時(shí)有多大的前瞻性，也總歸是既有經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。因此，民法從誕生那一刻起，就與社會(huì)存在天然的矛盾：從外觀上看，民法是相對穩(wěn)定的，而社會(huì)是不斷變化的。但是，任何國家的法官都不可能因?yàn)榉墒沁^去頒布的而拒絕適用。他們必須在個(gè)案中通過對民法的解釋適用，使其與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)不斷變化的社會(huì)環(huán)境。所以，拉德布魯赫說：“法官就是法律由精神王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國控制社會(huì)生活關(guān)系的大門。法律借助于法官而降臨塵世?！薄?6〕[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第146頁。一個(gè)非常典型的例子是，《德國民法典》在頒布的當(dāng)時(shí)并沒有規(guī)定一般人格權(quán)，但是隨著社會(huì)發(fā)展，對人身自由和人格尊嚴(yán)的保護(hù)聲音越來越高。在民法典不可能輕易修改的情況下，德國法院通過“讀者來信案”和“騎士案”，在判決中確立了一般人格權(quán)，并通過對其民法典第823條第1款中“其他權(quán)利”的解釋適用，支持了侵犯一般人格權(quán)時(shí)的損害賠償請求，〔17〕[德]霍爾斯特·埃曼：《德國法中一般人格權(quán)的概念和內(nèi)涵》，楊陽譯，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年春季號(hào)，第214頁。從而完成了對作為制定法的民法典的法律續(xù)造，使其成為德國民法的重要內(nèi)容，〔18〕Vgl. Jürgen Helle, Privatautonomie und Kommerzielles Pers?nlichkeitsrecht, JZ, 2007, SS.444-445.并由此實(shí)現(xiàn)了對人格權(quán)的周全保護(hù)，彌補(bǔ)了民法典不能為一般人格權(quán)提供保護(hù)的弊端。

（二）技術(shù)上的必要性

恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\(yùn)用可以合理確定具體案件的請求權(quán)基礎(chǔ)，提高判決的精確性。以返還原物糾紛為例，在我國民事立法（包括去年頒布的《民法總則》）中大約存在6大類25個(gè)“返還原物、返還財(cái)產(chǎn)”條款（見表1）。從法律效果上看，這25個(gè)條文都包含“返還標(biāo)的物”的效果，但如果在判決書中不對這些條文的構(gòu)成要件、適用范圍等進(jìn)行必要的解釋說明就任意確定請求權(quán)基礎(chǔ)，勢必造成判決說理中三段論之大前提的混亂。比如，轉(zhuǎn)租人在經(jīng)出租人允許后將房屋租賃給次承租人，轉(zhuǎn)租合同到期后次承租人拒不返還租賃物，轉(zhuǎn)租人依據(jù)《物權(quán)法》第34條和《合同法》第235條將次承租人訴至法院請求返還租賃標(biāo)的物。表面看來，這兩個(gè)條文都可以作為返還標(biāo)的物的請求權(quán)基礎(chǔ)，但實(shí)際上前者是物權(quán)人享有的物權(quán)請求權(quán)，而后者則是作為債權(quán)人的出租人（轉(zhuǎn)租人）所享有的債權(quán)性質(zhì)的返還請求權(quán)，本案中轉(zhuǎn)租人只能以后者作為請求權(quán)基礎(chǔ)。如果法官在本案中不對這兩個(gè)條文進(jìn)行狹義的法律解釋并進(jìn)行甄別，就直接將二者都作為判決依據(jù)，則即使其實(shí)體結(jié)果是正確的，但判決書的適用法律卻是錯(cuò)誤的。

表1 民事立法中返還原物、返還財(cái)產(chǎn)條款的分布

此外，恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\(yùn)用可以有效溝通民法規(guī)范與案件事實(shí)之間的鴻溝，增強(qiáng)判決書的說服力。伽達(dá)默爾指出，通過文字固定下來的東西已經(jīng)同它的起源和原作者的關(guān)系相脫離，并向新的關(guān)系積極地開放。像作者的意見或原來的讀者的理解這樣的規(guī)范概念實(shí)際上只代表一種空位，而這種空位需不斷地由具體理解場合所填補(bǔ)?！?9〕[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》（第1卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第189頁。在日常的民事審判中，作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范并非天然就與案件事實(shí)一一對應(yīng)，法官需要對案件事實(shí)進(jìn)行去粗取精的梳理，將其轉(zhuǎn)化為請求權(quán)基礎(chǔ)所要求的要件事實(shí)。此時(shí)，法官的思維將在大前提與案件事實(shí)之間“顧眸流盼”。判決書中的論證雖然不可能反映這種往復(fù)與流盼的過程，但也必須論證本案事實(shí)中的主要事實(shí)（S）與大前提（T）中的構(gòu)成要件是如何相符的，這樣才能達(dá)致適用大前提的法律效果（R）,即：T→R,S=T,S→R。如果法官在判決書中不作這樣的論證，拒絕這樣的方法論的表達(dá)，則判決書的說理會(huì)變得非常突兀、生澀，甚至?xí)屓水a(chǎn)生“判決書不講理”的質(zhì)疑。

恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撨\(yùn)用可以把重大的理念爭議問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，使判決書披上專業(yè)的、技術(shù)的的外衣，提高判決的科學(xué)化水平。民事案件中的爭議有很多并非是真正的權(quán)利爭議，而實(shí)際上是思想認(rèn)識(shí)、甚至意識(shí)形態(tài)的爭議。對于這樣的爭議，判決書如果過分評(píng)判思想認(rèn)識(shí)本身的對錯(cuò)，可能被認(rèn)為法院在鉗制思想。但如果判決中合理運(yùn)用體系解釋、目的解釋甚至社會(huì)學(xué)解釋的方法，將思想爭議問題納入到法律爭議的范疇，則會(huì)避免這種質(zhì)疑。

案例5 狼牙山五壯士名譽(yù)權(quán)糾紛案〔20〕（2014）海民初字第13924號(hào)民事判決書。

該案的判決指出：“他們的大無畏犧牲精神和堅(jiān)貞不屈的民族氣節(jié)，已經(jīng)成為中華民族感情和精神世界的重要內(nèi)容……該文在一定范圍和一定程度上傷害了社會(huì)公眾的民族和歷史情感。在此意義上，原告作為該文的作者和編輯，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該文所可能產(chǎn)生的評(píng)價(jià)、回應(yīng)、批評(píng)乃至公眾的反應(yīng)，并因此對后者負(fù)有較高的容忍義務(wù)”。

法官在判決書中以對《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第8條的文義解釋為基礎(chǔ)，結(jié)合社會(huì)主流觀念對“文章中反映的問題是否真實(shí)，內(nèi)容是否有侮辱他人人格的內(nèi)容”進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋。而按照社會(huì)學(xué)解釋，原告的文章本身已經(jīng)挑戰(zhàn)了主流價(jià)值觀念，理應(yīng)對被告的批評(píng)負(fù)有較高容忍義務(wù)。因此，被告的批評(píng)言論不構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)。在此，法官通過方法論的恰當(dāng)表達(dá)，把“是否存在歷史虛無主義”的意識(shí)形態(tài)之爭轉(zhuǎn)化為“是否構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)”的法律問題之爭，避免了不必要的紛爭，使判決具有較高的技術(shù)水準(zhǔn)。

三、指實(shí)與辨?zhèn)危好袷屡袥Q中方法論缺位與錯(cuò)位的原因分析

盡管民事判決書中運(yùn)用方法論存在以上的必要性，然而，前文的抽樣調(diào)查表明，實(shí)踐中法官對于將方法論導(dǎo)入民事判決書中并不積極，甚至較為消極，其原因主要是將方法論導(dǎo)入民事判決存在以下可能的障礙。

（一）確實(shí)存在但正在消退的障礙：觀念落后與機(jī)制缺乏

1.觀念障礙

司法實(shí)踐中，法官對于方法論是否應(yīng)運(yùn)用到民事判決書中存在兩方面的障礙：一方面，是對于民法方法論不了解和不熟悉，這種情況在實(shí)踐中存在，但并不明顯。根據(jù)筆者對全國223位法官的線上和線下的問卷調(diào)查，〔21〕2017年5月間，筆者在線上和線下發(fā)放問卷，收回有效問卷共223份，主要涉及北京、上海、山東、云南、安徽、山西、廣西、海南等地法院的法官。被調(diào)查者對民法方法論的了解情況為：對于民法方法論完全不了解的只占2.2%（5人），有所了解但不精通的占57.8%（129人）,較為精通的占22%（49人），非常精通的占17.9%（40人）。

圖2 法官對于民法方法論的了解情況

另一方面，是對民法方法論引入判決書的抵觸觀念，這種情況較為明顯。根據(jù)問卷調(diào)查，除了5人因完全不了解方法論而被排除外，其余218人對于民法方法論進(jìn)入判決書的態(tài)度如下表所示：

表2 法官對于方法論進(jìn)入判決書的態(tài)度

2.機(jī)制障礙

一是法官辦案責(zé)任豁免機(jī)制的不健全。改革開放以來，法官職業(yè)的特殊性雖然得到較為廣泛的認(rèn)識(shí)，但并沒有真正建立科學(xué)的法官辦案責(zé)任豁免機(jī)制，法官在撰寫判決書時(shí)以“少說話、不出事”為信條。在調(diào)查中，有62.8%（140人）的法官認(rèn)為判決書最好“少說話，免得惹麻煩”。二是判決書說理的激勵(lì)機(jī)制不健全。目前為止，我國尚缺乏科學(xué)、合理、可行的優(yōu)秀判決書技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中的優(yōu)秀法官也多以“辦案量”“沒有錯(cuò)案”“司法為民”等作為評(píng)選標(biāo)準(zhǔn)，而很少以“判決書質(zhì)量”作為評(píng)選標(biāo)準(zhǔn)。三是司法行政化傳統(tǒng)機(jī)制的制約。此次司法改革的內(nèi)容之一就是去行政化，“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”。然而，多年形成的傳統(tǒng)恰恰是與“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”相悖的案件請示匯報(bào)制度。在案件請示匯報(bào)制度下，審者不判、判者不審，其直接結(jié)果就是審者和判者都對于鉆研法律問題沒有積極性，〔22〕丁宇翔：《司法文化視野中的中國優(yōu)秀法官要素》，載《人民法院報(bào)》2015年11月20日第5版。從而對于方法論是否進(jìn)入判決書也沒有太多的興趣。

3.觀念的更新與機(jī)制的完善

在把方法論導(dǎo)入民事判決的努力方面，雖然存在著觀念和機(jī)制方面的障礙，但這兩個(gè)障礙正在逐步消退。從2014年中央推動(dòng)部署司法改革以來，很多破解上述障礙的實(shí)質(zhì)性舉措都被陸續(xù)推出，并已經(jīng)開始發(fā)揮作用。在中央出臺(tái)《保護(hù)司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定》之后，最高人民法院也于2017年2月出臺(tái)具體的實(shí)施辦法，其中明確規(guī)定了法官就所參與審理案件的法律適用、裁判結(jié)果的獨(dú)立發(fā)表意見的權(quán)利，以及法官個(gè)人信息安全、人身安全、名譽(yù)權(quán)等多項(xiàng)履職權(quán)利保障。而《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確要求“加強(qiáng)法律文書釋法說理”后，《人民法院第四個(gè)五年改革綱要（2014—2018）》也對“推進(jìn)裁判文書說理改革”進(jìn)行了具體的部署。同時(shí)，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，從2014年1月1日起，符合法定情形之外的所有生效裁判文書都要在互聯(lián)網(wǎng)上公布。上述種種舉措正在產(chǎn)生以下效果：第一，改變了案件請示匯報(bào)的傳統(tǒng)做法，使法官更注重自己承辦案件的質(zhì)量，增強(qiáng)了判決書說理的內(nèi)在激勵(lì)。第二，提高了法官履職保障水平，消除了法官在判決書中運(yùn)用方法論的顧慮。第三，加大了對判決書的社會(huì)監(jiān)督，倒逼法官進(jìn)一步提升判決說理水平。這些效果將為民事判決書導(dǎo)入方法論營造絕好的契機(jī)。

（二）眾口相傳但未經(jīng)證實(shí)的障礙：法官素質(zhì)不高

曾幾何時(shí)，中國法律界養(yǎng)成了一個(gè)眾口相傳的論證習(xí)慣，即中國司法中的任何問題都可以歸結(jié)到法官素質(zhì)不高這一點(diǎn)上。因而法官素質(zhì)（或素養(yǎng)）不高也被作為判決書質(zhì)量不高的原因?！?3〕張潤：《論民事判決書說理的充分化》，載《理論導(dǎo)刊》2016年第4期。然而，測度法官素質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，卻是任何一項(xiàng)研究都沒有明示的。從法律傳媒經(jīng)常提及的內(nèi)容看，法官的學(xué)歷、來源（社會(huì)招聘、退伍軍人等）、司法腐敗等都被作為法官素質(zhì)不高的表征?！?4〕高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第418-420頁。然而，這些標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)主要是基于對教育文憑的文化偏好而做出的主觀推測。迄今為止，并沒有人通過嚴(yán)密的邏輯推理或精確的社會(huì)統(tǒng)計(jì)對上述標(biāo)準(zhǔn)予以證實(shí)。如果說法官學(xué)歷不高素質(zhì)就不高，那么，卡多佐和杰克遜就不能被認(rèn)為是合格法官更不用說是優(yōu)秀法官了，因?yàn)榭ǘ嘧舳紱]有上完法學(xué)院，而杰克遜甚至沒有上過法學(xué)院。〔25〕[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第564頁。如果說退伍軍人進(jìn)法院就意味著法官素質(zhì)不高，那么退伍軍人進(jìn)入法學(xué)院是否也意味著法學(xué)院教授素質(zhì)不高（比如曾經(jīng)是退伍軍人的北大法學(xué)院蘇力教授，然而幾乎沒有人否認(rèn)蘇力對于中國法學(xué)的杰出貢獻(xiàn)）。更為簡單的道理，司法腐敗也只能表明具體的腐敗分子自身的素質(zhì)不高，如何能夠表明法官這一群體素質(zhì)不高？因此，以上的所謂法官素質(zhì)不高的“標(biāo)準(zhǔn)”是經(jīng)不起推敲的，法官素質(zhì)高下的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是地方性的(時(shí)、空和制度位置),是由法官所要解決的問題以及他可資利用的資源決定的。判斷法官素質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)必須以能否公正(同樣是與特定時(shí)空相聯(lián)系的)解決他所生活的社會(huì)中的問題為依歸?！?6〕蘇力：《法官素質(zhì)與法學(xué)院教育》，載《法商研究》2004年第3期。所以，所謂法官素質(zhì)不高或許并不是判決書中運(yùn)用方法論說理的障礙。

（三）需要親身實(shí)踐才能掃除的障礙：欠缺運(yùn)用方法論的經(jīng)驗(yàn)積累

前述調(diào)查顯示的法官對于方法論的不了解、不精通等只是被調(diào)查者本身的內(nèi)在感受。從外在看，不了解、不精通實(shí)際上也表明運(yùn)用方法論的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)不足。作為一種學(xué)科工具，對于方法論本身的學(xué)習(xí)當(dāng)然是不可或缺的。但從實(shí)質(zhì)上看，民法方法論對內(nèi)而言，是一種思維實(shí)踐；對外而言，則是一種以利益衡量為基礎(chǔ)的表達(dá)或論證實(shí)踐。既然是實(shí)踐，則重在躬行，重在親身參與。如果不親自實(shí)踐，永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生屬于自己的運(yùn)用方法論的經(jīng)驗(yàn)。而如果缺乏這種經(jīng)驗(yàn)，則又會(huì)對自己撰寫判決書產(chǎn)生心理暗示：“我沒有這方面的經(jīng)驗(yàn)，還是不要寫入判決書了吧。”于是，主觀上不了解和客觀上的經(jīng)驗(yàn)缺乏形成惡性循環(huán)，問題將始終得不到解決。要掃除這一障礙，必須沖破自己的思想藩籬，做一個(gè)行動(dòng)者。而任何正向的改變，也實(shí)際上都是從行動(dòng)和實(shí)踐開始的。

四、如何實(shí)踐：民法方法論在民事判決中的導(dǎo)入之“道”與表達(dá)之“術(shù)”

在司法改革如火如荼推進(jìn)的背景下，拒絕方法論的觀念正被更新，不利于運(yùn)用方法論的體制機(jī)制也正被淘汰。這是在民事判決書中實(shí)踐民法方法論的良機(jī)。然而，方法論的實(shí)踐也要講求方法，只有遵循一定原則和方法的實(shí)踐，才是有效率的實(shí)踐。

（一）導(dǎo)入的價(jià)值判斷：利益衡量

民法方法論的外在表現(xiàn)主要就是對法律條文進(jìn)行適用中的解釋、對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在把這些方法論導(dǎo)入判決書時(shí)，往往面臨這樣的問題，即對法律條文適用所進(jìn)行的解釋往往有不止一種，對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充時(shí)也不止有一種方案，甚至對于法律漏洞的填補(bǔ)，也可能基于不同的目的而提出不同的填補(bǔ)內(nèi)容。所以，“不能期待會(huì)獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則”?！?7〕前引〔12〕，拉倫茨書，第 286 頁。此種情況下，在撰寫具體民事案件的判決書時(shí)，首先應(yīng)該綜合把握本案實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量?！?8〕前引〔4〕，梁慧星書，第 261 頁。通過各種各樣細(xì)微的利益衡量之后，作出實(shí)質(zhì)性的判斷，認(rèn)定某一方的權(quán)益應(yīng)該優(yōu)先得到保護(hù)。得出這樣的初步結(jié)論后，再考慮應(yīng)該采取哪一種解釋結(jié)果或哪一種價(jià)值補(bǔ)充方案。最后，再結(jié)合法律條文，從論理上使該結(jié)論正當(dāng)化或合理化，以形成判決?！?9〕[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編《民商法論叢》（第2 卷），法律出版社1994年版，第78頁。所以，在將民法方法論導(dǎo)入民事判決時(shí)，不可避免地將要進(jìn)行利益衡量。

（二）導(dǎo)入的原則：謙抑

上文分析表明，判決書中導(dǎo)入民法方法論非常有必要，但這種導(dǎo)入并非無原則的介入，而是要遵循一定的原則和理路。其一，方法論的導(dǎo)入不能過分渲染方法本身。判決書撰寫是嚴(yán)肅的司法實(shí)踐活動(dòng)，它有別于純粹理論探討的法學(xué)學(xué)術(shù)活動(dòng)。如果從學(xué)理上研究、分析、探討民法方法論的理論與問題，則絲毫不排斥強(qiáng)調(diào)、渲染和鋪陳。但如果是判決書的撰寫，則必須排斥過多的渲染和鋪陳，而要盡量以一種平和的筆調(diào)去闡揚(yáng)法理。因?yàn)?，判決書既是居中裁判的主要載體，更是居中裁判的最后成果。法官的客觀、中立在判決書中必須得到最大限度地貫徹。而任何過多的渲染、鋪陳或強(qiáng)調(diào)，都有可能讓當(dāng)事人對法官的中立性產(chǎn)生合理懷疑。并且，很多時(shí)候，不論是三段論的全面表達(dá)，還是解釋方法本身的系統(tǒng)闡述，都是沒有必要的，有時(shí)反而會(huì)影響判決的流暢性和可讀性?！?0〕袁力、邵新：《德國民事裁判文書結(jié)構(gòu)與說理的關(guān)聯(lián)分析》，載《法律適用》2017年第1期。其二，導(dǎo)入方法論的過程中不應(yīng)評(píng)價(jià)法律的優(yōu)劣。在我國的人民代表大會(huì)制度之下，法院無權(quán)評(píng)價(jià)法律（包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章）的效力。在利用方法論論證判決理由時(shí)，法官不應(yīng)對與案件爭議相關(guān)的法律的效力做出評(píng)價(jià)。在進(jìn)行法律適用中的解釋時(shí)，可以合憲性解釋方法論證低位階法律條文的真義，或以之論證用其他方法獲得的結(jié)論的正確性，但不得對相關(guān)法律是否違反憲法進(jìn)行評(píng)價(jià)。其三，導(dǎo)入方法論時(shí)應(yīng)避免造成與法律意義上的立法解釋和最高人民法院司法解釋的混淆。按照我國的立法體制，只有全國人大及其常委會(huì)才能對法律進(jìn)行解釋，最高人民法院和最高人民檢察院可以對審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的事項(xiàng)進(jìn)行解釋。而方法論中的法律解釋是指法官在個(gè)案中為了正確適用法律而進(jìn)行的解釋說明。在撰寫民事判決時(shí)，關(guān)于個(gè)案適用中的法律解釋的諸多表述，均應(yīng)避免讓讀者誤認(rèn)為系法律解釋或最高人民法院的司法解釋。其四，方法論導(dǎo)入時(shí)的利益衡量也必須有所節(jié)制。利益衡量既然是一種價(jià)值判斷，則有天然的主觀性，這一點(diǎn)就與司法判決追求客觀中立的取向存在矛盾。但根據(jù)前文的論述，利益衡量又是不可避免的。鑒于這種兩難，盡管法官在撰寫判決時(shí)不可避免地要進(jìn)行利益衡量，但也要有所節(jié)制。

基于以上四點(diǎn)，民法方法論導(dǎo)入民事判決書必須遵循一種謙抑的原則：法官在判決書中導(dǎo)入方法論，必須在受節(jié)制的利益衡量的基礎(chǔ)上進(jìn)行；在行文時(shí)不在于強(qiáng)調(diào)方法論本身，而在于通過自然而然、潤物無聲的方法論的恰當(dāng)表達(dá)，解決案件爭議的法律問題。也就是，在判決書中，法官不是要解釋方法論，而是要在謹(jǐn)慎的利益衡量的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用方法論進(jìn)行判決理由的表達(dá)。這是對方法論缺位、錯(cuò)位的修正，以讓方法論在民事判決書中適位。

（三）具體的表達(dá)規(guī)則

1.具備請求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)的表達(dá)規(guī)則

在撰寫判決書時(shí)，法官經(jīng)過審查如果認(rèn)為原告的訴訟請求具備明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，則意味著作為判決大前提的法律規(guī)范是存在的。此時(shí)，法官在判決說理中為了建立大前提與本案事實(shí)的對應(yīng)關(guān)系，就需要對大前提進(jìn)行法律適用意義上的法律解釋（狹義的法律解釋）。首先就需要運(yùn)用文義解釋的方法，把作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律條文分解為構(gòu)成要件，并將本案事實(shí)置于其中。而當(dāng)文義解釋難以確定法律條文真義時(shí)，又需要進(jìn)行包括體系解釋、合憲性解釋等在內(nèi)的論理解釋。論理解釋如果仍然不能解決問題，則可以求助于其他法域?qū)ν粏栴}的觀念以及通過本法域的社會(huì)主流價(jià)值觀念預(yù)測前述文義解釋或論理解釋的社會(huì)效果，從而確定應(yīng)采取的解釋方案。這也就是借助比較法解釋與社會(huì)學(xué)解釋的方法。民事判決在運(yùn)用上述方法進(jìn)行論證時(shí)應(yīng)遵循以下規(guī)則：

一是簡略三段論規(guī)則：民事判決中無需完整表達(dá)三段論的涵攝過程，但是必須明確表達(dá)出大前提。

二是禁止向一般條款逃逸規(guī)則：可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范必須首先是可以涵攝具體案件事實(shí)的最具體的民法規(guī)范條文。法官在判決說理時(shí)，必須首先以最具體的規(guī)則作為涵攝的大前提。只有當(dāng)具體規(guī)則欠缺時(shí)，才可以一般規(guī)則作為大前提?！?1〕前引〔3〕，王澤鑒書，第 242 頁。比一般規(guī)則更為宏觀的原則，一般不作為涵攝的大前提。

三是惡法回避規(guī)則：請求權(quán)基礎(chǔ)存在多個(gè)時(shí)，即使作為請求權(quán)基礎(chǔ)的某一個(gè)法律規(guī)范因環(huán)境變化已經(jīng)非常不適宜，判決說理中也不應(yīng)對此作出任何評(píng)價(jià)，而應(yīng)繞過該不合理規(guī)范，以其他規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行論證。

四是相對順序規(guī)則：判決在解釋說明法律條文時(shí)，應(yīng)該首先進(jìn)行文義解釋的表達(dá)。如有疑義，則其次進(jìn)行論理解釋的表達(dá)。論理解釋中，體系解釋、歷史解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋之間不存在固定的表達(dá)順序，在個(gè)案中需相互補(bǔ)足、共同協(xié)力，但目的解釋具有決定性的地位，可用以檢驗(yàn)其他解釋的正確性。論理解釋后仍有疑義的，則可以進(jìn)行比較法解釋或社會(huì)學(xué)解釋的表達(dá)。

五是模式化語言規(guī)則：在判決中運(yùn)用民法解釋的各種方法進(jìn)行表達(dá)時(shí)，無需詳細(xì)解釋各種方法本身，但應(yīng)該審慎地使用能夠表明相應(yīng)方法的模式化語言。各種解釋方法的模式化語言范例如下：

文義解釋：××規(guī)定的文義為……，或，××規(guī)定的涵義為……；

體系解釋：依照該規(guī)定在某法中的體系地位，……，或，如將該規(guī)定解釋為……，則與同法第××條相矛盾，故應(yīng)參照第××條將其解釋為……；

歷史解釋：依據(jù)其立法理由，……，或，根據(jù)其草案說明，……；

擴(kuò)張解釋和限縮解釋沒有明顯的模式化語言，實(shí)踐中經(jīng)常以文義解釋的模式化語言為引子，之后對文義進(jìn)行擴(kuò)張或限縮。

當(dāng)然解釋：……尚且……，舉重以明輕（舉輕以明重），……更應(yīng)……；或，……為題中應(yīng)有之義；

目的解釋：探求××規(guī)定的規(guī)范目的，……，或，××規(guī)定旨在保護(hù)……；

合憲性解釋：根據(jù)憲法××規(guī)定，……，或，……違反了憲法關(guān)于……的規(guī)定，因而……；

比較法解釋：就××問題，××國司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，……，或××國民法規(guī)定，……；

社會(huì)學(xué)解釋：按照社會(huì)主流價(jià)值觀念，……，或，從社會(huì)效果看，……。

2.不具備請求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)的表達(dá)規(guī)則

原告的起訴如果不具備明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，則意味著就當(dāng)事人爭議的問題，存在法律漏洞，“這是法律整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿意的不完整性?！薄?2〕[德]恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》（修訂版），鄭永流譯，法律出版社2014年版，第168頁。同時(shí)，“顯失公平”、“不合理危險(xiǎn)”等不確定概念和一般條款，在本質(zhì)上也屬于法律漏洞?！?3〕黃茂榮：《法學(xué)法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第299-302頁。對于以上的法律漏洞，需要通過漏洞補(bǔ)充的方法，才能使得三段論推理的大前提真正具備。判決說理過程中，對于以上的法律漏洞的補(bǔ)充，需要遵循以下的表達(dá)規(guī)則：

一是慎言習(xí)慣規(guī)則：《民法總則》第10條規(guī)定了習(xí)慣可以填補(bǔ)法律漏洞，但是民事判決中并不能任意將僅僅是當(dāng)事人主張的“習(xí)慣”作為判決的大前提。判決說理中若要引述習(xí)慣，必須將認(rèn)定“習(xí)慣”的所有證據(jù)進(jìn)行充分認(rèn)證，在認(rèn)定“習(xí)慣”存在的情況下方可在判決中表達(dá)。

二是相對順序規(guī)則：填補(bǔ)漏洞的諸方法習(xí)慣補(bǔ)充、類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、誠實(shí)信用補(bǔ)充等，雖然沒有絕對的先后順序，但因習(xí)慣已經(jīng)是民法總則規(guī)定的正式法源，如果判決中面臨法律漏洞時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用已查明的習(xí)慣。沒有習(xí)慣時(shí)，才應(yīng)采用其他方法。同時(shí)，因類推適用等方法本就是誠實(shí)信用原則的具體化，所以，誠實(shí)信用補(bǔ)充的方法劣后于其他方法?！?4〕前引〔8〕，楊仁壽書，第 189 頁。

三是服從指導(dǎo)案例兼從誠實(shí)信用規(guī)則：撰寫民事判決時(shí)，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例雖不作為裁判大前提引用，但須作為裁判理由引述。〔35〕參見《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第10條。如果適用指導(dǎo)性案例與適用誠實(shí)信用原則所得結(jié)論相同，則判決中應(yīng)引述指導(dǎo)性案例而非誠實(shí)信用原則。只有適用指導(dǎo)性案例與適用誠實(shí)信用原則所得結(jié)論相反時(shí)，判決中才應(yīng)引述誠實(shí)信用原則作為判理。

四是模式化語言規(guī)則：民事判決中同樣亦無需就漏洞補(bǔ)充方法本身進(jìn)行闡述，但同樣應(yīng)表達(dá)其模式化的語言，范例如下：

習(xí)慣補(bǔ)充：該地方的民間習(xí)慣為……，或，該地方有……的民間習(xí)俗；

類推適用：類推適用……的規(guī)定，或，類推……的規(guī)定；

目的性擴(kuò)張（限縮）：為貫徹……目的，應(yīng)做目的性擴(kuò)張（限縮），將本案納入（排除）該條適用范圍之內(nèi)（之外）；

誠實(shí)信用補(bǔ)充：依誠實(shí)信用原則，……。

（四）幾種不當(dāng)表達(dá)的排除

1.通過解釋方法將純粹情誼行為納入民事審判的范圍

純粹情誼行為是為了維系和增進(jìn)私人感情而作出的不具有法律效力的無償行為，比如相約旅游、宴請朋友等。這種行為被認(rèn)為是社交領(lǐng)域的不受法律調(diào)整的關(guān)系?！?6〕Vgl. Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck München, 2004, S. 231.如果有人以朋友答應(yīng)宴請而沒有兌現(xiàn)為由起訴朋友違約，而法官還認(rèn)為允諾宴請成立契約，并解釋適用合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決說理，則屬于解釋方法的濫用，構(gòu)成不當(dāng)表達(dá)，應(yīng)予排除。很顯然，這種情況下，法官應(yīng)該裁定駁回起訴。

2.任意將公平責(zé)任論證為涵攝的大前提

在人身損害賠償案件中，因沒有明確的加害人，有的法官通過解釋適用公平責(zé)任，將并非侵權(quán)人的第三人作為賠償義務(wù)人，并判決承擔(dān)部分賠償責(zé)任。公平是法律的最高準(zhǔn)則，但在適用之前應(yīng)將其具體化，如上這種不審慎地認(rèn)定加害人是否具有過失以及加害人是否適用無過錯(cuò)責(zé)任，僅出于方便、當(dāng)事人鬧訪或其他因素的考慮就向公平責(zé)任逃避的做法，不但會(huì)損害過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任在預(yù)防損害中的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)法歸責(zé)原則體系，〔37〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。同時(shí)也是一種因方法論之名行反方法論之實(shí)的恣意論證行為，屬于民法方法論的不當(dāng)表達(dá)，應(yīng)該排除。

3.以法學(xué)家個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行個(gè)案適用中的法律解釋

判決利用文義解釋、論理解釋或法律漏洞填補(bǔ)方法等進(jìn)行說理時(shí)，法學(xué)理論是可以用作參考的資料。但判決中對法學(xué)理論的表達(dá)應(yīng)該限于通說而非某一專家學(xué)者的個(gè)人觀點(diǎn)。為了維護(hù)判決說理的客觀、中立形象，即使學(xué)者的個(gè)人觀點(diǎn)已經(jīng)成為通說，也不應(yīng)在判決中表明是哪一位學(xué)者的觀點(diǎn)。這樣的民法方法論表達(dá)，在民事判決中應(yīng)予排除。

結(jié)語

法官在撰寫民事判決中對法律的解釋適用是必然的，在這一過程中，民法方法論發(fā)揮著重要的工具作用。但同時(shí)，民法方法論也必然只應(yīng)止步于發(fā)揮工具的作用。否則，如果民事判決中的方法論凌駕于判決結(jié)果之上，則判決結(jié)果正義性的價(jià)值主義追求將被判決論證技術(shù)性的工具主義追求所取代，判決將迷失于民法方法論的泥沼中。所以，民法方法論在民事判決中的角色定位是：應(yīng)該被表達(dá)，但只能被“謙抑”地表達(dá)。經(jīng)過這一實(shí)踐之后，得到改善的，也許不僅是民事判決的說理水平，還有令人期待的司法公信力。